1. Понятие и признаки договора коммерческой концессии

В соответствии с действующим законодательством под договором коммерческой концессии понимается соглашение, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Признаки договора

Во-первых, особый субъектный состав (участниками франшизы могут быть лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, т.е. коммерческие организации или физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей). Эта особенность отличает договор франшизы от большинства договоров, поименованных в Гражданском кодексе РФ, в том числе и тех из них, с которыми коммерческую концессию нередко путают (например, от лицензионного договора).

Во-вторых, обязательным элементом предмета договора коммерческой концессии является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав.

В-третьих, в отношениях правообладатель предоставляет пользователю лишь право на использование соответствующих объектов интеллектуальной собственности без передачи исключительных прав контрагенту.

В-четвертых, особая цель договора, ради достижения которой одна сторона (правообладатель) предоставляет другой стороне (пользователю) комплекс исключительных прав. Речь идет не только о том, что комплекс предоставляемых по договору франшизы исключительных прав должен использоваться в предпринимательской деятельности пользователя. "Это лишь одна сторона проблемы, оттеняющая цель пользователя. Но и правообладатель, заключая договор коммерческой концессии, также преследует определенную цель, а именно создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров или услуг, расширения рынка их сбыта.

В-пятых, договор отличает специфика прав и обязанностей его сторон. "Правообладатель, наделяя пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, должен оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг). Пользователь, в свою очередь, обязан соблюдать инструкции правообладателя, в том числе указания по вопросам внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений".

В-шестых, пользователь сохраняет юридическую самостоятельность и действует в гражданском обороте от своего имени, информируя при этом потребителей об использовании им комплекса исключительных прав правообладателя.

Поэтому не имеет ничего общего с договором коммерческой концессии соглашение, в соответствии с которым в качестве вклада во вновь создаваемое совместное (с пользователем) предприятие правообладатель вносит комплекс исключительных прав на средства индивидуализации своих товаров, работ, услуг или предприятия (по такой схеме работает в России компания "Макдоналдс").

В-седьмых, наличие взаимных ограничений сторон. Это связано с тем, что отношения между правообладателем и пользователем по конкретному договору не могут существовать обособленно от отношений того же правообладателя с другими пользователями по аналогичным договорам, дабы предотвратить ограничение конкуренции на рынке соответствующих товаров, работ и услуг.

Кроме того, договор консенсуальный, возмездный, взаимный.

В настоящее время существует многообразие точек зрения относительно понятия договора коммерческой концессии. Статья 1027 ГК РФ дает лишь определение договора коммерческой концессии, но не раскрывает само понятие "коммерческая концессия". Не предусмотренное законодательством раскрытие понятия коммерческой концессии влияет на существование самых разных взглядов на ее правовую природу и сущность. Для обозначения данного рода отношений в литературе используется иностранный термин "франчайзинг", так как предоставление аналогичных с договором коммерческой концессии прав в зарубежном праве именуется франчайзингом. Так, В.В. Витрянский считает, что "понятие "коммерческая концессия" было использовано при подготовке ГК РФ как наиболее соответствующее по смыслу английскому "franchising". По мнению некоторых авторов, договор коммерческой концессии является просто "достаточно ограниченным по своему содержанию" в отличие от договора франчайзинга, который представляет собой систему, имеющую много других составляющих элементов. Термин "франчайзинг" образован от английского "franchising" — право, привилегия, а "франшиза" — от французского "franchise"— льгота, привилегия. По своей сути эти термины равнозначны и различия в их наименовании обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы.

По сложившейся в России практике термин "франчайзинг" используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, а термин "франшиза" — для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации на практике этой системы отношений.

Таким образом, большинство авторов отождествляют коммерческую концессию и франчайзинг, считая, что по своему содержанию термины "франчайзинг" и "франшиза" в целом соответствуют содержанию определенных в главе 54 Гражданского кодекса РФ терминов "коммерческая концессия" и "договор коммерческой концессии" "Франчайзинг" используется в смысле содержания понятия "коммерческая концессия", то есть системы отношений по организации промышленного использования в предпринимательской деятельности объектов исключительного права в целом, а термин "франшиза" — в смысле содержания понятия "договор коммерческой концессии", то есть контракта, по которому одно лицо (правообладатель), имеющее отработанную на практике систему ведения определенной промышленной (коммерческой) деятельности, предоставляет другому лицу (пользователю) право на использование этой системы (объекта исключительного права) за определенное вознаграждение на определенных договором условиях.

В научной литературе имеется и иной подход к соотношению понятий "коммерческая концессия" и "франчайзинг" (франшиза).

Анализируя законодательство и практику зарубежных стран, С.А. Сосна делает вывод о том, что договор франчайзинга и договор коммерческой концессии - разные разновидности договоров, и необходимо уметь различать их. По его мнению, коммерческая концессия и договор франшизы относятся к одной и той же категории так называемых «исключительных» договоров, т.е. таких, в соответствии с которыми одна из сторон представляет другой стороне право на исключительное распространение, размещение, продвижение, продажу своих товаров на определенной территории, границы которой согласовываются в договоре. При этом обязательства и взаимные ограничения, которые принимают на себя стороны по договору коммерческой концессии и по договору франшизы, во многом совпадают. Коммерческие концессии получили чрезвычайно широкое распространение на рынках потребительских товаров. В большинстве государств договоры данной разновидности именуются «эксклюзивными» договорами, а сторона получающая право на исключительное распространение товаров – «эксклюзивный дистрибьютор». При этом такие товары обычно реализуются дистрибьютором под торговой маркой изготовителя, что напоминает систему франчайзинга. Но традиционная коммерческая концессия связана с одной лишь продажей товаров, но не с предоставлением услуг. В этом и состоит основное отличие договора коммерческой концессии от договора франшизы.

Близость этих договоров породила в правовой теории сомнения в существовании франчайзинга как самостоятельной договорно - обязательственной формы. Французская правовая доктрина, например, склонна рассматривать договор франшизы всего лишь как форму коммерческой концессии. Итальянские же юристы все же признают самостоятельное существование франчайзинга. С этой точки зрения позиция авторов российского ГК представляется не совсем ясной. С одной стороны они признают франчайзинг самостоятельным договоров, посвятив ему, как и другим видам договоров отдельную главу ГК РФ. С другой – озаглавили эту главу «Коммерческая концессия», отождествив тем самым эти две разновидности договоров. Но основная ошибка авторов ГК РФ, по мнению С.А. Сосна, заключается в том, что предметом главы 54 ГК РФ не стали «настоящие» коммерческие концессии («эксклюзивные» договоры).

Представляется, что правильнее все же будет рассматривать коммерческую концессию и франчайзинг как понятия тождественные, различия которых являются скорее всего только терминологическими, связанными с языковыми различиями государств. Однако, по нашему мнению, было бы целесообразно закрепить в главе 54 ГК РФ второе название договора коммерческой концессии - франшиза, что, вероятно, облегчило бы взаимопонимание российских предпринимателей с иностранными партнерами

Слово "концессия" (concession) в переводе с латинского означает уступку, одобрение, разрешение. Еще с древних времен, как описывает Книга 50 Дигестов, изданная в 530 г. н.э., правительством было предоставлено право пользования и распоряжения рынками, портами, общественными банями, что ясно показывает существование закона о концессии. Хорошо известно, что в свое время концессии широко использовались ведущими мировыми державами при колониальном разделе мира. Сегодня концессионные договоры как чисто договорная форма широко практикуются в Германии, Франции, Италии и других странах системы континентального права. Например, широко распространена так называемая "концессия публичной службы" (фр. concession de service public) - договор государства и частного инвестора по управлению не подлежащей приватизации государственной собственностью, в том числе транспортом, связью, коммуникациями и т.п. В России понятие "концессия" традиционно обозначало "договор, заключенный государством с частным предпринимателем, как правило, с иностранной фирмой, на эксплуатацию промышленных предприятий или земельных участков". Концессии были и являются одной из форм приложения частного капитала в тесном и взаимном сотрудничестве с государством .В настоящее время к разновидностям таких договоров относятся:

соглашения о разделе продукции (Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции").

Первый договор, который можно квалифицировать в качестве договора о коммерческой концессии, зарегистрирован в Роспатенте в июне 1996 года. Это договор между компанией «Колгейт – Палмолив» США (правообладатель) и АО «Колгейт –Палмолив» РФ (пользователь). Предметом договора наряду с фирменным наименованием выступают 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены, около 60 товарных знаков, техническое, технологическое, коммерческое ноу-хау.