§ 9. Процесс доказывания и его элементы

1. Понятие уголовно-процессуального доказывания. Понятие доказывания в уголовном процессе имеет свою специфику, что несколько отличает его от одноименного понятия, принятого в формальной логике. Если в логике под доказыванием понимается обоснование уже установленного тезиса с помощью аргументов, то в уголовном процессе речь идет о формализованном познании неизвестного. Иначе говоря, тезис здесь существует только в виде нормативной конструкции (предмет доказывания), лишенной фактического содержания, так как оно в юридическом смысле еще неизвестно и лишь подлежит процессуальному установлению в ходе доказывания. Под доказыванием в уголовном процессе следует понимать уголовно-процессуальное познание обстоятельств уголовного дела, т.е. понятия "доказывание" и "познание" в уголовно-процессуальном плане идентичны.

Статья 85 УПК РФ связывает доказывание как особую форму познания с совокупностью образующих его элементов: собиранием, проверкой и оценкой доказательств. Каждый из этих элементов будет подробнее рассмотрен далее. Здесь же отметим, что выделение элементов доказывания свидетельствует о делимости этого понятия, в силу чего они могут существовать как в совокупности, так и автономно, причем не только в теоретической, но и в практической плоскости. Скажем, возможны ситуации, когда имеет место только оценка доказательств (например, в кассационной или надзорной инстанциях) или только их собирание (когда один следователь производит следственное действие на основании отдельного поручения другого следователя).

Доказывание в той или иной степени (с учетом делимости его элементов) осуществляется фактически во всех стадиях уголовного процесса (хотя бы в виде оценки доказательств). Однако полноценное доказывание как одновременная совокупность собирания, проверки и оценки доказательств имеет место только в стадиях предварительного расследования, судебного разбирательства и апелляционного производства, т.е. там, где существует так называемое следствие: предварительное, судебное или повторное судебное. В этом смысле понятие "следствие" и все производные от него (следователь, расследование, следственное действие, судебное следствие и т.п.) являются в континентальной традиции терминологическим индикатором того, что соответствующие стадия, действие, должностное лицо и т.п. призваны решать задачи именно уголовно-процессуального доказывания. Иначе говоря, понятия "доказывание" и "следствие" (во всех его вариантах) взаимообусловлены: следствие направлено на доказывание (является его инструментом), а доказывание невозможно без следствия, по крайней мере с точки зрения собирания доказательств.

2. Собирание доказательств. Этот элемент в значительной мере является для процесса доказывания системообразующим. Он позволяет ответить на вопрос, каким образом в уголовном деле появляются доказательства? При этом, напомним, строгая формализация собирания доказательств, сохранившаяся при переходе российской уголовно-процессуальной системы к теории свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению, приводит к тому, что собирание доказательств осуществляется строго предусмотренными в законе способами. В российском уголовном процессе существует три способа собирания доказательств:

1) производство дознавателем, следователем и судом следственных действий, т.е. действий, специально направленных на собирание доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК РФ) <1>, исчерпывающий перечень которых имеется в уголовно-процессуальном законе (допрос, обыск, выемка и др.) <2>;

--------------------------------

<1> При этом следует иметь в виду допущенную в законе (ч. 1 ст. 86 УПК РФ) неточность: собирание доказательств допускается исключительно путем производства следственных, но не "иных процессуальных" действий. Именно этим следственные действия и отличаются от "иных процессуальных": первые направлены на собирание доказательств, а вторые - на достижение иных целей (предъявление обвинения, ознакомление участников с материалами уголовного дела и т.п.).

<2> О понятии и видах следственных действий см. гл. 15 настоящего курса.

2) истребование доказательств на основании запросов, направляемых лицом, ведущим производство по делу, органам власти (в том числе лицам, ведущим производство по иным уголовным, гражданским и др. делам), учреждениям, организациям и другим в тех случаях, когда процессуальное принуждение, сопряженное с производством следственных действий (обыск, выемка и т.п.), либо является недопустимым <1>, либо признается нецелесообразным;

--------------------------------

<1> Скажем, следователь или суд не вправе применять процессуальное принуждение в отношении другого следователя, дознавателя, суда при осуществлении ими процессуальных функций по производству других уголовных, гражданских и иных дел. В случае необходимости получения в качестве доказательств соответствующих материалов единственным законным основанием их получения является истребование путем запроса, который обязателен к рассмотрению следователем, судом и др., в чей адрес он направлен.

3) приобщение в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ) по решению ведущего производство по делу лица материалов, представленных на основании ходатайств участвующих в уголовном процессе частных лиц (обвиняемый, потерпевший и др.) и лиц, оказывающих последним юридическую помощь (защитник, представитель потерпевшего и др.) <1>.

--------------------------------

<1> Часть 3 ст. 86 УПК РФ содержит неточность: защитник не собирает доказательства, а наряду с другими участниками процесса ходатайствует о приобщении к делу полученных им материалов, которые становятся доказательствами после принятия соответствующего решения лицом, ведущим производство по делу. Иными словами, он участвует в доказывании в режиме, установленном ч. 2 ст. 86 УПК РФ.

При этом основным способом собирания доказательств в континентальной модели уголовного процесса, к которой принадлежит российский уголовный процесс, является производство следственных действий. Истребование как способ собирания доказательств чаще всего имеет локальный характер и обычно направлено на получение письменных документов ("иных документов" по смыслу ст. 84 УПК РФ). Что касается активности частных лиц, ходатайствующих о приобщении в качестве доказательств к уголовному делу различных материалов, то, во-первых, она ситуативна и зависит от субъективных факторов, поскольку ни обвиняемый, ни его защитник, ни потерпевший, ни другие частные лица и их представители ничего доказывать не обязаны. Во-вторых, все попытки развивать так называемое "параллельное расследование защиты" не только абсолютно не соответствуют континентальной логике, но являются "уголовно-процессуальным мифом" даже в рамках англосаксонской логики, где берут свои истоки. Ведь эффективное собирание доказательств почти неизбежно сопряжено с ограничением конституционных прав личности, особенно в современных условиях (обыски в жилище, контроль телефонных переговоров и электронных коммуникаций и т.п.), которое совершенно исключено в рамках "параллельного расследования", так как ограничение конституционных прав личности остается и должно оставаться прерогативой официальных (публичных) властей, если мы не хотим скатиться к анархии. Поэтому нет ни теоретических, ни практических оснований рассчитывать на то, что доказательственная активность частных лиц в плане собирания доказательств может когда-нибудь занять в современных условиях равное по значимости место с производством следственных действий лицом, ведущим производство по делу. В этом проявляется объективная закономерность уголовно-процессуального доказывания.

3. Проверка доказательств. Выделение проверки доказательств в качестве самостоятельного элемента доказывания произошло в отечественной теории доказательств после принятия УПК РСФСР 1960 г., который в ст. 70, посвященной собиранию доказательств, содержал напоминание о том, что доказательства необходимо не только собирать, но и тщательно, всесторонне, объективно проверять. Из этого был сделан вывод о том, что проверка доказательств не поглощается их собиранием и оценкой, но представляет собой автономный элемент доказывания. В то же время в других правопорядках, в том числе континентальных, такой теоретический подход неизвестен, т.е. проверку доказательств (в отличие от их собирания и оценки) нельзя считать в теоретическом смысле общепринятым (универсальным со сравнительно-правовой точки зрения) элементом доказывания.

В действующем УПК РФ содержится специальная норма о проверке доказательств, что следует признать дальнейшим развитием соответствующей отечественной концепции. В соответствии со ст. 87 УПК РФ проверка доказательств как самостоятельный элемент доказывания выражается: а) либо в сопоставлении соответствующего доказательства с другими доказательствами; б) либо в установлении его источника; в) либо в получении иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Анализ приведенных способов проверки доказательств показывает, что этот элемент доказывания действительно очень трудно отделить в юридико-технической плоскости от собирания и оценки доказательств. Скажем, сопоставление доказательств является обязательным условием оценки доказательств в их совокупности, а установление источника доказательства предполагается при оценке его допустимости <1>. Что же касается получения новых доказательств для подтверждения или опровержения проверяемого, то это невозможно сделать иначе как путем собирания такого доказательства путем производства следственного действия. Например, производство очной ставки для проверки показаний ранее допрошенных лиц, безусловно, является следственным действием, направленным на собирание нового доказательства, не имеющего никакой "предустановленной силы" по сравнению с ранее полученными доказательствами (оцениваемого наравне с ними). В этом смысле можно говорить лишь о разграничении целей производства следственных действий: в одном случае они производятся для выяснения неизвестного, в другом - для проверки ранее установленного. Но независимо от подобной классификации следственных действий они при любых обстоятельствах продолжают оставаться способом собирания доказательств.

--------------------------------

<1> Об оценке доказательств см. далее.

Можно было бы сказать, что автономия проверки доказательств является скорее данью отечественной доказательственной традиции советского периода, нежели реальной потребностью процесса доказывания. Однако в последние годы закон и судебная практика воспользовались данной теоретической конструкцией для придания ей нового смысла. В отличие от предварительного расследования, где следователь или дознаватель собирает доказательства (в том числе с целью проверки ранее собранных) и оценивает их (одновременно тем самым проверяя), в судебных стадиях процесса возникает потребность не только в собирании новых доказательств, но и в исследовании тех доказательств, которые были собраны в ходе предварительного расследования. Наиболее ярко это проявляется в оглашении судом протоколов следственных действий или оглашении им показаний, данных в ходе предварительного расследования (ст. 281 УПК РФ). Ясно, что речь идет о доказывании. Но о каком его элементе? Ведь оглашение судом доказательств, полученных в ходе предварительного расследования, не охватывается ни понятием собирания доказательств (нового доказательства здесь нет), ни понятием их оценки (суд вправе оценить такое доказательство только после того, как оно было им оглашено). В зарубежной теории доказательств, в частности немецкой, для характеристики соответствующих судебных действий часто используется понятие исследования доказательств, что позволяет отделить случаи, когда суд собирает новые доказательства, от случаев, когда он лишь исследует доказательства, собранные в ходе предварительного расследования. В такой ситуации доказывание на стадии расследования остается двухэлементным (собирание + оценка), тогда как судебное доказывание является трехэлементным (собирание + исследование + оценка). Нельзя сказать, что понятие исследования доказательств судом абсолютно неизвестно российскому уголовно-процессуальному праву. Однако несмотря на то, что оно иногда используется даже в законе, причем в аналогичном ключе (например, ч. 8 ст. 389.13 УПК РФ), российская теория доказательств не концептуализировала его в качестве автономного элемента доказывания. Поэтому закон и судебная практика стали пользоваться в данном случае понятием не только исследования, но и проверки доказательств, придав последнему новый смысл. Именно в таком ключе следует понимать, например, ч. 4 ст. 389.13 УПК РФ, позволяющую отделить проверку имеющихся в деле доказательств от собирания новых доказательств.

Если наметившийся подход к понятию проверки доказательств получит дальнейшее развитие, то это позволит, с одной стороны, заполнить образовавшийся пробел, связанный с отсутствием в теории доказательств такого важного элемента доказывания, как исследование судом ранее собранных доказательств, а с другой - наделить понятие проверки реальным конкретным смыслом и наконец-то определить точное место данного элемента в процессе доказывания.

4. Оценка доказательств. Собирание и проверка (исследование) доказательств осуществляются дознавателем, следователем и судом для установления фактических обстоятельств дела, что в свою очередь совершенно необходимо для разрешения уголовного дела по существу и принятия иных уголовно-процессуальных решений (о привлечении в качестве обвиняемого, о прекращении дела и др.). Однако принять решение невозможно, предварительно не отобрав из материалов дела все доброкачественные доказательства, являющиеся относимыми, допустимыми и гипотетически достоверными, а затем не оценив их в совокупности. Поэтому оценку доказательств как мыслительную операцию, сопровождающую любую деятельность следователя и суда, в том числе по собиранию, проверке и т.п. доказательств, не следует путать с юридически значимой оценкой доказательств, предшествующей исключительно процессу принятия процессуальных решений и находящей процессуальное отражение в их мотивировочной части. Только в последнем случае мы сталкиваемся с оценкой доказательств в процессуальном смысле, выделяемой в качестве автономного элемента доказывания, причем выделяемой во всех процессуальных системах без исключения. Поскольку оценка доказательств является связующим звеном (своего рода мостом) между установлением фактических обстоятельств дела путем собирания доказательств и ключевыми уголовно-процессуальными решениями, то ее часто называют завершающим элементом (этапом) доказывания, что правильно. Квинтэссенцией доказывания является оценка собранных и проверенных (исследованных) доказательств, производимая судом в совещательной комнате при постановлении приговора. Строго говоря, если абстрагироваться от деталей, то суть доказывания и сводится к тому, чтобы собрать необходимые доказательства, которые затем будут оценены судом, на основании чего он и разрешит уголовное дело.

При этом, как отмечено выше, следует различать:

а) оценку отдельно взятого доказательства с точки зрения его допустимости, относимости и достоверности, а в зарубежных правопорядках - и лояльности (промежуточная оценка, позволяющая определить окончательную совокупность доброкачественных доказательств, т.е. окончательные пределы доказывания);

б) оценку всей совокупности отобранных доказательств (окончательная оценка, позволяющая установить фактические обстоятельства перед принятием соответствующего уголовно-процессуального решения, в частности перед разрешением уголовного дела по существу).

При этом любая уголовно-процессуальная система неизбежно сталкивается с тем, что даже после предварительного "отсева" недопустимых, неотносимых и очевидно недостоверных доказательств оставшиеся доказательства очень часто противоречат друг другу. Это связано с тем, что, во-первых, органы расследования и суд обязаны устанавливать обстоятельства дела всесторонне, полно и объективно, т.е. собирать доказательства, как подтверждающие, так и опровергающие обвинение, а во-вторых - различные участники процесса отстаивают противоположные интересы, в связи с чем видение ситуации обвиняемым в большинстве случаев расходится с ее видением потерпевшим, и т.п.

Поэтому необходим правовой критерий оценки доказательств, позволяющий лицам, обязанным принимать уголовно-процессуальные решения и разрешать уголовное дело, прежде всего суду, юридически корректно преодолевать возникающие противоречия между сведениями, содержащимися в различных источниках доказательств (свидетельских показаниях, протоколах следственных действий, показаниях обвиняемого и потерпевшего и т.п.). Такими критериями могут быть:

а) либо придание отдельным доказательствам предустановленной силы;

б) либо предоставление суду права делать самостоятельные выводы исходя из того, какое доказательство его убедило, а какое нет, в том числе с сугубо субъективной точки зрения. В первом случае критерием оценки доказательств становятся установленные законодателем правила снятия доказательственных противоречий путем придания одним доказательствам большей или меньшей силы по сравнению с другими, что характерно для теории формальных доказательств <1>. Во втором случае критерием оценки доказательств становится внутреннее убеждение судьи, что характерно для свободной оценки доказательств. При этом внутреннее убеждение не означает судейский произвол, поскольку судья обязан его надлежащим образом объяснить в мотивировочной части приговора или иного судебного решения.

--------------------------------

<1> См. о ней подробнее п. 1 § 2 настоящей главы.

Как уже неоднократно отмечалось выше, Россия еще в 1864 г. отказалась от теории формальных доказательств и придания каким-либо источникам (видам) доказательств заранее установленной силы. С тех пор критерием оценки доказательств является у нас исключительно внутреннее убеждение лица, принимающего уголовно-процессуальное решение (суда, прокурора, следователя и дознавателя) <1>. Это положение не только отражено в уголовно-процессуальном законе, но и возведено в ранг фундаментального уголовно-процессуального принципа (ст. 17 УПК РФ).

--------------------------------

<1> О понятии внутреннего убеждения см. также п. 2 § 2 настоящей главы.