§ 2. Государственные органы и должностные лица,

осуществляющие в уголовном процессе властные полномочия

1. Суд как участник уголовного процесса. В очередности глав, посвященных участникам уголовного процесса, глава о суде стоит на первом месте. Это не случайно. Конституция РФ устанавливает, что правосудие осуществляется только судом (ч. 1 ст. 118). В теории судоустройства правосудие рассматривается как одно из полномочий судебной власти, представляющее собой деятельность суда по применению права к конкретным жизненным обстоятельствам в рамках особой процедуры, установленной законом.

Ключевая роль суда в уголовном процессе объясняется тем, что этот орган специально создан на началах самостоятельности и независимости для осуществления правосудия.

В соответствии с п. 50 ст. 5 УПК РФ судебное заседание есть процессуальная форма осуществления правосудия в ходе досудебного и судебного производства по уголовному делу. Иными словами, в уголовном судопроизводстве деятельность суда в любом судебном заседании, осуществление любых полномочий суда признается осуществлением правосудия.

а) понятие и функции суда: легальный аспект

Суд - это любой суд общей юрисдикции, рассматривающий уголовное дело по существу и выносящий решения, предусмотренные УПК РФ (п. 48 ст. 5).

Только суд в силу презумпции невиновности полномочен признать обвиняемого виновным (ч. 1 ст. 49 Конституции РФ), а также - в силу принципа состязательности сторон - разрешить уголовное дело.

Законодатель дает понятие "итогового судебного решения", которым на основе проведенного судебного разбирательства уголовное дело разрешается по существу (п. 53.2 ст. 5 УПК РФ). Разрешить дело - значит на основе проведенного судебного разбирательства вынести решение о виновности подсудимого в совершении преступления и в случаях, установленных законом, - о мере наказания виновного, либо об оправдании невиновного, либо о применении или об отказе в применении принудительных мер медицинского характера <1>. При этом вынесенное судом решение имеет силу res judicata, т.е. пока оно не отменено, повторное производство по данному делу невозможно (в противном случае о разрешении дела говорить нельзя).

--------------------------------

<1> См.: п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 г. N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" // БВС РФ. 2013. N 1 (Пленум Верховного Суда РФ в указанном Постановлении к числу итоговых судебных решений относит также определение или постановление суда, вынесением которых завершено производство по уголовному делу в отношении конкретного лица, т.е. о прекращении уголовного дела, в том числе в отношении несовершеннолетнего с применением принудительных мер воспитательного воздействия).

Помимо разрешения дела, когда предметом рассмотрения суда является обвинение или вопрос о возможности применения принудительных мер медицинского характера, судом в проверочных стадиях рассматривается вопрос о законности и обоснованности приговора или иного итогового судебного решения, а также о справедливости приговора в части назначенного наказания.

Итак, разрешение дела и проверка законности, обоснованности и справедливости вынесенного решения осуществляется судом. Дело может рассматриваться судом единолично либо коллегиально, в том числе с участием присяжных заседателей <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о возможных вариантах состава суда при осуществлении правосудия см. п. 4 § 1 гл. 21 настоящего курса.

Наконец, к ведению судебной власти отнесены вопросы, связанные с:

- ограничением конституционных прав и свобод личности (избрание меры пресечения в виде заключения под стражу, дача согласия на производство осмотра или обыска в жилище и т.п., см. ч. 2 ст. 29 УПК РФ);

- жалобами на действия и решения дознавателя, следователя, прокурора (ч. 3 ст. 29 УПК РФ);

- исполнением обвинительного приговора (условно-досрочное освобождение, досрочное снятие судимости и т.п., см. ст. 396 УПК РФ).

Решение данных вопросов, не будучи разрешением дела по существу, выполняет обеспечительную роль относительно основных полномочий суда, указанных выше.

Выявив нарушение закона, суд полномочен реагировать на него вынесением частного постановления (определения), которым обращает внимание компетентных должностных лиц на допущенные нарушения с тем, чтобы такие нарушения не повторялись в дальнейшем. Важно, что частное постановление (определение) может быть вынесено и вышестоящим судом в отношении нижестоящего.

Какой-либо четкости в употреблении терминов "суд" и "судья" в УПК РФ не усматривается. Поэтому для разграничения этих понятий следует обращаться к п. п. 48 и 54 ст. 5 Кодекса.

б) суд, созданный на основании закона

Понятие суда имеет не только национальный, то и международно-правовой аспект. Так, согласно п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. право на справедливое судебное разбирательство включает право на суд, созданный на основании закона. Таковым может считаться не любой орган, который называется "судом" в национальном законодательстве, а лишь обладающий следующими признаками:

- создан в порядке, установленном национальным законодательством (Конституцией РФ, ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" и другими законами);

- имеет полномочия рассматривать конкретное уголовное дело в соответствии с однозначно понимаемыми правилами подсудности, установленными законом (ст. 47 Конституции РФ, ст. 31 УПК РФ);

- состоит из судей, в том числе представителей народа, наделенных полномочиями в порядке, установленном законом (ст. 128 Конституции РФ);

- рассматривает конкретное дело в единоличном или коллегиальном составе, сформированном в соответствии с законом (ст. 30 УПК РФ);

- является беспристрастным, что гарантируется нормами о недопустимости участия судьи в производстве по делу (ст. ст. 61, 63 УПК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См. также § 5 настоящей главы.

Соблюдение перечисленных правил обеспечивается тем, что приговор, постановленный с их нарушением, подлежит безусловной отмене (п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ).

Следует обратить внимание, что законодательное регулирование перечисленных вопросов:

- обеспечивает самостоятельность судебной власти в отношениях с властью исполнительной;

- должно быть четким и ясным, не допускающим произвольных толкований. Нормы, не соответствующие этому правилу, могут стать предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ.

в) функции суда: доктринальный аспект

В теории уголовного процесса немного разногласий относительно таких функций суда, как разрешение дела в судебном разбирательстве <1>, проверка законности и обоснованности вынесенных судом решений, а также справедливости наказания, назначенного приговором; принятие решений, обеспечивающих исполнение обвинительного приговора.

--------------------------------

<1> Вопрос о степени активности суда при разрешении уголовного дела рассмотрен выше, также он будет исследован в гл. 22 настоящего курса.

Напротив, относительно функции суда в предварительном производстве по уголовному делу в доктрине представлены разнообразные подходы. Так, если в уголовном процессе той или иной страны есть стадия предварительного следствия, то в соответствии с классическим теоретическим подходом суду должна принадлежать и одноименная функция. Она осуществляется одним или несколькими следственными судьями с целью собирания доказательств для судебного рассмотрения дела.

Данная функция имеет собственно следственную (действия и решения, направленные на собирание доказательств на началах всесторонности, полноты и объективности) и юрисдикционную (принятие процессуальных решений о движении дела, а также избрание мер пресечения, привлечение в качестве обвиняемого) составляющие. Это деление важно потому, что в теории признается невозможность делегирования юрисдикционных полномочий другим органам (прокурору, полиции), тогда как следственные полномочия могут быть переданы.

В уголовном процессе тех стран, где нет стадии предварительного следствия, суд в предварительном производстве в лице судьи (иногда его также именуют в такой ситуации "следственным судьей" или, правильнее, "судьей над следствием") осуществляет лишь юрисдикционные полномочия. Следственные же полномочия либо вообще не представлены (состязательный процесс, в котором подготовка к судебному разбирательству ведется параллельно сторонами обвинения и защиты), либо принадлежат прокурору и подчиненной ему полиции <1>.

--------------------------------

<1> При этом для обеспечения доказательств прокурор может ходатайствовать о производстве судебных следственных действий, результаты которых могут быть использованы в судебном разбирательстве (например, о допросе судьей тяжело больного свидетеля, если есть опасения, что он не доживет до судебного разбирательства).

Зная основные этапы истории российского уголовного процесса, можно понять современную специфику функций суда в России. В 1928 г. следователи, ранее состоявшие при судах, были переподчинены прокуратуре <1>. В 1933 г. была учреждена Прокуратура СССР, а Прокуратура Верховного Суда СССР упразднена <2>. В 1936 г. органы прокуратуры и следствия были выделены из народных комиссариатов юстиции союзных республик с подчинением непосредственно прокурору СССР <3>. Прокуроры и следователи перестали быть судебными деятелями, превратившись в чиновников. Однако следователь и после реформы сохранил ряд полномочий, принадлежавших судебной власти: избрание мер пресечения, привлечение в качестве обвиняемого, приостановление и прекращение производства по делу. Более того, аналогичные полномочия получил и дознаватель, который ими никогда и не обладал. Изложенное привело к умалению полноты судебной власти в России, деформации соотношения полиции и юстиции в уголовном судопроизводстве.

--------------------------------

<1> Постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 3 сентября 1928 г. "Об изменении положения о судоустройстве РСФСР" // СУ. 1928. N 117. Ст. 733.

<2> Постановление ЦИК и СНК СССР от 20 июня 1933 г. "Об учреждении Прокуратуры Союза ССР" // СЗ СССР. 1933. N 40. Ст. 239.

<3> Постановление ЦИК и СНК СССР от 20 июля 1936 г. "Об образовании Народного комиссариата юстиции Союза ССР" // СЗ СССР. 1936. N 40. Ст. 338.

г) соотношение функций суда и обеспечение его беспристрастности

Следует помнить, что уголовный процесс строится как система многоступенчатого контроля. В стадии судебного разбирательства, например, проверяется законность всего предшествовавшего производства. В стадии апелляционного производства проверяется законность, обоснованность и справедливость вынесенного судом приговора (законность и обоснованность иного судебного решения), при этом даже по существу правильный приговор не может быть законным, если в предшествовавшем производстве имели место существенные нарушения закона. Кассационное и надзорное производства проверяют законность ранее вынесенных судебных решений по делу.

Требование беспристрастности, таким образом, диктует невозможность участия судьи в процессе, если ранее им выполнялись какие-либо функции по уголовному делу.

Европейский суд по правам человека для оценки беспристрастности судьи долгое время использовал критерий степени вовлеченности судьи в предварительное производство и отношения к этому обвиняемого. В частности, Суд признал, что участие в последующем судебном разбирательстве следственного судьи, проводившего предварительное следствие по делу, включая избрание меры пресечения в виде заключения под стражу, многочисленные допросы обвиняемого (т.е. судья был активно вовлечен в производство предварительного следствия), возбуждает сомнения в его беспристрастности и признано нарушением п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Участие такого судьи в судебном разбирательстве может вызвать у обвиняемого тревогу и оправданные опасения относительно его беспристрастности - следственный судья, участвуя в судебном разбирательстве, одновременно участвует в проверке ранее совершенных собственных действий <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 26 октября 1984 г. по делу "Де Куббер (De Cubber) против Бельгии", § 29 - 30 // Сер. А. N 86.

Ныне судья, рассматривающий дело по существу, может быть вынужден проверять законность собственных ранее вынесенных решений по вопросам, указанным в ч. ч. 2 и 3 ст. 29 УПК РФ. УПК РФ не допускает повторное участие судьи в рассмотрении дела (ст. 63). Однако в отношении судьи, принимавшего участие в досудебном производстве, закон делает неоправданное исключение, связанное не с процессуальными, а с сугубо техническими причинами (наличие в России односоставных районных судов, их слабая загруженность в удаленных местностях и т.п.).

Вместе с тем в дальнейших решениях Европейский суд изменил критерий определения беспристрастности судьи. Суд стал руководствоваться не впечатлениями обвиняемого, а обращать внимание на наличие конкретных обстоятельств, возбуждавших сомнения в беспристрастности судьи. Само по себе принятие судьей по ходатайству следственных органов решений, ограничивающих права обвиняемого, не может, по мнению Суда, расцениваться как влияющее на его беспристрастность. Необходимо учитывать сущность и содержание этих решений. Как правило, содержание вопросов, разрешаемых в предварительном производстве, существенно отличается от предмета судебного разбирательства, поэтому судья, принимавший решение по этим вопросам, способен сохранить беспристрастность, необходимую для дальнейшего участия в деле <1>.

--------------------------------

<1> Постановления ЕСПЧ от 16 декабря 1992 г. по делу "Сент-Мари (Sainte-Marie) против Франции", § 32 // Сер. A. N 253-A; от 24 февраля 1993 г. по делу "Фей (Fey) против Австрии", § 30 // Сер. A. N 255-A; от 26 февраля 1993 г. по делу "Падовани (Padovani) против Италии" // Сер. A. N 257-B; от 24 августа 1993 г. по делу "Нортьер (Nortier) против Нидерландов", § 33 - 35 // Сер. A. N 267; от 22 апреля 1994 г. по делу "Сарайва де Карвалью (Saraiva de Carvalho) против Португалии", § 37 - 39 // Сер. A. N 286-B.

Например, Суд признал нарушение права на беспристрастный суд, когда в состав судебной коллегии, рассматривающей дело по существу, был включен судья, который ранее девять раз продлевал обвиняемому срок содержания под стражей, усматривая в материалах дела "особенно серьезное подозрение" в совершении преступления, что в конкретных обстоятельствах, по мнению Суда, незначительно отличалось от решения вопроса о виновности <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ЕСПЧ от 24 мая 1989 г. по делу "Хаусхилдт (Hauschildt) против Дании", § 48 - 50 // Сер. A. N 154.

Названные правовые позиции Европейского суда необходимо учитывать при распределении дел между судьями.

2. Прокурор как участник уголовного процесса. С точки зрения терминологии понятие "прокурор" используется в законодательстве в нескольких значениях. С одной стороны, в организационном смысле прокурором является должностное лицо, возглавляющее соответствующее звено системы прокуратуры (прокурор района, прокурор области и т.п.). С другой стороны, в процессуальном смысле, согласно п. 31 ст. 5 УПК РФ, прокурор - это Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре. Таким образом, конкретное должностное лицо может занимать разные должности в системе органов прокуратуры, но в процессуальном смысле обладатели этих должностей будут "прокурорами". Данное различие имеет не только сугубо формальное значение, но и концептуальное: как будет показано далее, прокуроры в должностной и процессуальных плоскостях подчиняются правовому регулированию, которое строится на принципиально разных подходах.

а) необходимость прокурора в уголовном процессе

В историческом разрезе она вовсе не столь очевидна, как может показаться. Вообще вопрос о роли прокурора в производстве по уголовному делу производен от вопроса о действии принципа публичности. Ранний обвинительный процесс не знает фигуры, аналогичной прокурору. В такой форме процесса движущей силой является воля частного лица, выступающего обвинителем. Соответственно, имеет место начало народного обвинения, когда право начинать процесс принадлежит любому лицу <1>.

--------------------------------

<1> Такой вид обвинения возрождается и при крушении государственного аппарата. Так, он был введен в России Декретом о суде от 24 ноября 1917 г. N 1 (СУ. 1917. N 4. Ст. 50) и существовал до 30 ноября 1918 г., когда Положением о народном суде было утверждено должностное обвинение (ст. ст. 40 - 42) (СУ. 1918. N 85. Ст. 889).

Следующим этапом развития обвинения следует считать начало должностного обвинения, когда компетентные должностные лица ex officio полномочны возбуждать производство по выявленным ими признакам преступлений. При этом должностное обвинение, как правило, не исключает народное, что порождает целый ряд возможностей: конкурирующее обвинение (возможность начать процесс имеется как у должностного, так и у частного лица); дополнительное обвинение (потерпевший может участвовать в поддержании обвинения вместе с должностным лицом); субсидиарное обвинение (частное лицо может продолжить обвинение при отказе или уклонении должностного лица от его поддержания) <1>, монополия обвинения (по ряду составов преступлений обвинение полномочны возбуждать только должностные лица; также есть отдельные составы, производство по которым инициируется лишь по воле частных лиц, как правило, потерпевших от преступлений).

--------------------------------

<1> Такой вид обвинения существовал в российском уголовном процессе с 1993 по 2001 г. при разбирательстве уголовных дел с участием присяжных заседателей (см. ст. 430 УПК РСФСР 1960 г.).

Розыскной процесс строится на должностном обвинении, ранний обвинительный - на народном. И тот и другой могут обходиться без прокурора - обвинителя. Так, в розыскном процессе функция прокурора в России ограничивалась надзором за исполнением законов и не имела специфики относительно других направлений его надзорной деятельности.

Вопрос о прокуроре в уголовном процессе возникает, когда процесс проникается началом состязательности сторон (хотя бы в судебном разбирательстве). При этом в состязательном процессе фигура прокурора выражена слабо ввиду отсутствия аналогов европейского континентального прокурорского дознания либо предварительного судебного следствия. Слабость фигуры прокурора проявляется в том, что он не имеет руководящих полномочий относительно полицейского расследования, равно как и не обладает монополией на возбуждение производства по делу и поддержание обвинения в суде.

И лишь в смешанной форме уголовного процесса прокурор обретает классический набор функций: руководство дознанием, возбуждение публичного иска, поддержание обвинения перед судом, обеспечение исполнения обвинительного приговора. При этом функция прокурора совместима с производством полицейского дознания (так как деятельность полиции носит административный характер), но не сочетаема с производством судебного предварительного следствия, поскольку последнее является прерогативой судебной власти.

б) функции прокурора в российском уголовном процессе: легальное определение

В соответствии с УПК РФ прокурор во всех стадиях уголовного процесса представляет сторону обвинения, осуществляет уголовное преследование (п. п. 45 и 47 ст. 5, ч. 1 ст. 37).

В досудебном производстве прокурор также осуществляет "надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия" (ч. 1 ст. 37 УПК РФ). При этом он полномочен давать дознавателю письменные указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий.

В ходе судебного производства по уголовному делу прокурор поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность (ч. 3 ст. 37 УПК РФ).

в) функции прокурора в российском уголовном процессе: доктринальное определение

Составить ясное представление о функциях прокурора на основе перечисленных норм нелегко. Этому препятствуют как забвение сущности реформ конца 20-х - начала 30-х годов прошлого века <1>, так и укоренившееся отечественное понимание прокурорского надзора как основной функции прокуратуры.

--------------------------------

<1> Об этих реформах речь шла выше в настоящей главе.

Если рассматривать модель европейского континентального смешанного типа уголовного процесса с прокурорским дознанием, то функции прокурора были бы следующими:

а) руководство дознанием, чтобы определить, следует ли возбуждать публичный иск перед судом (в лице собственно судьи или следственного судьи);

б) решение вопроса о возбуждении публичного иска перед судом (следственным судьей);

в) обличение подсудимого перед судом;

г) обеспечение исполнения обвинительного приговора суда.

В этом смысле с точки зрения классической доктрины в России наблюдается ряд деформаций прокурорских функций:

Во-первых, руководящая роль прокурора относительно органов дознания и предварительного следствия "скрывается" за термином "надзор" (ч. 1 ст. 37 УПК РФ). Содержание этой функции сужено после реформы 2007 г. (Федеральный закон от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ), поскольку у прокурора нет теперь права возбуждать производство по уголовному делу, самостоятельно проводить расследование в полном объеме либо частично, давать следователю письменные указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий иначе как при направлении дела для производства предварительного следствия (п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ). Причины такого положения дел заключаются в стремлении законодателя размежевать расследование и надзор за ним, а также "повысить" процессуальную самостоятельность следователя. Между тем и первое, и второе имеет смысл лишь применительно к предварительному судебному следствию, и совершенно не подходит прокурорскому дознанию, формами которого ныне являются дознание и даже отчасти предварительное следствие в России.

Подчиненность полицейского дознания прокуратуре является правилом для уголовного процесса европейских стран. Руководящая роль прокурора в континентальном уголовном процессе проявляется в следующем:

1) прокурор вправе самостоятельно проводить в ходе дознания следственные действия; ни одно полномочие полиции не является ее монополией;

2) прокурор вправе давать полиции указания о производстве необходимых действий и иным образом руководить полицейским дознанием;

3) прокурору принадлежат некоторые исключительные полномочия (например, в неотложных случаях санкционировать обыск без решения судьи);

4) прокурор вправе принимать решение о возбуждении публичного преследования или прекращении производства по делу до передачи материалов судебной власти <1>.

--------------------------------

<1> См.: European Criminal Procedures. P. 460 - 467.

Во-вторых, хотя прокурор и принимает решение о возбуждении публичного обвинения перед судом путем утверждения обвинительного заключения (акта, постановления), описанное выше ограничение его полномочий в предшествующем производстве, а также отсутствие у прокурора права прекращать производство по делу, по которому осуществляется предварительное следствие <1>, существенно снижает эффективность осуществления данной функции.

--------------------------------

<1> Кроме случая, когда предварительное следствие проводилось в порядке решения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера (п. 3 ч. 5 ст. 439 УПК). Обосновать данное исключение мы не беремся.

В-третьих, имеется противоречие между заявленной законодателем функцией обвинения в судебных стадиях процесса и существующей в п. 1 ст. 36 Федерального закона от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" обязанностью прокурора обжаловать любой незаконный и необоснованный приговор (в том числе и в интересах стороны защиты).

Подробно эти проблемы будут рассмотрены в ходе дальнейшего изложения.

3. Следователь и руководитель следственного органа. Следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу (п. 41 ст. 5 УПК РФ). При этом конкретный следователь правомочен осуществлять предварительное следствие лишь по делу, принятому им к производству своим постановлением (ч. 1 ст. 156 УПК РФ).

Наряду со следователем закону известна фигура "следователя-криминалиста", который также полномочен осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производить отдельные следственные и иные процессуальные действия, но без принятия уголовного дела к своему производству (п. 40.1 ст. 5 УПК РФ). Если следователь-криминалист принимает дело к своему производству, то в процессуальном смысле он становится просто следователем.

Предварительное следствие может производиться единолично следователем либо следственной группой. В таком случае один из следователей является руководителем следственной группы и принимает решения о движении дела, тогда как члены следственной группы таких полномочий лишаются и вправе только производить отдельные следственные действия (см. ст. 163 УПК РФ).

В дальнейшем изложении под следователем будут пониматься все названные участники (следователь, следователь-криминалист, руководители и члены следственной группы).

а) функции следователя: легальный аспект

Определяя функцию следователя в уголовном процессе, следует обратить внимание на следующее.

Во-первых, п. п. 47, 55 ст. 5 УПК РФ относят следователя к стороне обвинения, осуществляющей функцию уголовного преследования. Однако закон возлагает на следователя ряд полномочий, которые сложно назвать обвинительными. В частности, следователь обязан разъяснять подозреваемому и обвиняемому их права и обеспечивать возможность осуществления этих прав всеми способами, не запрещенными УПК РФ (ч. 1 ст. 11, ч. ч. 1, 2 ст. 16). Следователь обязан удовлетворять ходатайства обвиняемого (подозреваемого), защитника о производстве следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела (ч. 2 ст. 159 УПК РФ). Более того, он обязан собирать не только обвинительные доказательства, но и доказательства об обстоятельствах, исключающих преступность и наказуемость деяния (оправдательные доказательства), что вытекает из ст. ст. 73, 85 и 86 УПК РФ.

Выполняя названные обязанности, следователь неизбежно совершает действия, которые по своей сути представляют собой защиту прав и интересов обвиняемых и подозреваемых, оказание им юридической помощи, т.е. то, для чего в уголовном судопроизводстве участвует защитник, выполняющий функцию защиты (п. 46 ст. 5, ч. 1 ст. 49 УПК РФ). Следовательно, осуществление указанных обязанностей не соответствует запрету возложения различных уголовно-процессуальных функций на одно и то же должностное лицо (ч. 2 ст. 15 УПК РФ).

Однако Конституционный Суд РФ, проверяя соответствие Конституции содержания ч. 2 ст. 15 УПК РФ, сделал обязательный для правоприменителя вывод, что "по своему конституционно-правовому смыслу в системе норм положения ч. 2 ст. 15 УПК РФ не исключают необходимость использования прокурором, следователем, дознавателем в процессе уголовного преследования всего комплекса предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер по охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве. Осуществление указанными лицами своей процессуальной функции именно в таком объеме, гарантируемое особым процессуальным статусом и полномочиями прокурора, следователя, дознавателя... обеспечивает в рамках уголовного судопроизводства выполнение государством своей обязанности по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина, их обеспечению правосудием (выделено мной. - С.Р.)" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. N 13-П.

Конституционный Суд обращает внимание на особый процессуальный статус следователя (а также дознавателя и прокурора). Особенность этого статуса в том, что он позволяет перечисленным участникам осуществлять действия по защите прав обвиняемого и подозреваемого, выходящие за рамки возложенной на них функции уголовного преследования. Если обратиться к положениям ч. 2 ст. 38 УПК РФ, касающейся полномочий следователя, то оказывается, что эти полномочия не ориентированы только на деятельность по изобличению обвиняемого и подозреваемого в совершении преступления, т.е. уголовное преследование. Об изобличении в указанных нормах вообще не говорится.

Во-вторых, все органы предварительного следствия (органы Следственного комитета РФ, а также следственные подразделения МВД, ФСБ и ФСКН) имеют иерархическое построение, сходное с устройством полицейских органов <1>. Данная особенность подчеркивается наличием особой фигуры руководителя следственного органа (ст. 39 УПК РФ), призванного осуществлять процессуальный контроль над деятельностью подчиненных ему следователей или, иначе говоря, ведомственный контроль.

--------------------------------

<1> Подробно организация этих органов изучается в курсе судоустройства правоохранительных органов.

Закон провозглашает процессуальную самостоятельность следователя, выражающуюся в праве самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа (п. 3 ч. 2 ст. 38). Однако это полномочие блокировано полномочием руководителя следственного органа давать следователю обязательные указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий, привлечении лица в качестве обвиняемого, об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения, о квалификации преступления и об объеме обвинения (п. 3 ч. 1 ст. 39 УПК РФ). Несогласие следователя с данными ему указаниями не влечет обязательной передачи дела другому следователю (ч. 3 ст. 39 УПК РФ).

В-третьих, как уже говорилось выше, следователь наделен такими полномочиями, как избрание и применение отдельных мер принуждения (ч. 1 ст. 97, ст. 111 УПК РФ), привлечение в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 171 УПК РФ), приостановление (ч. 2 ст. 208 УПК РФ) и прекращение производства по делу (ч. 1 ст. 213 УПК РФ).

В-четвертых, следователь выступает как поднадзорный субъект во взаимоотношениях с прокурором. Однако УПК РФ предусмотрел сложный административный механизм обжалования требований прокурора об устранении нарушений федерального закона (ч. 3 ст. 38 и ч. 4 ст. 39 УПК РФ) и о направлении уголовного дела для производства дополнительного следствия (ч. ч. 4, 5 ст. 221 УПК РФ).

Изложенное позволяет представить точку зрения законодателя на следователя как на элемент одной из нескольких централизованных административных структур, призванный изобличать подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления и принимать все основные решения по уголовному делу, при этом находящийся под сильным ведомственным контролем и ослабленным прокурорским надзором.

б) функция следователя: доктринальный аспект

В теории уголовного процесса подход к определению функции следователя совершенно иной. Классической является точка зрения на следователя как на специального судью, целью которого является полное, всестороннее и объективное исследование обстоятельств дела.

Так, во французском предварительном следствии ведущую роль играет следственный судья (juge d'instruction). В процессуальной науке принято считать, что он наделен функцией предварительного следствия. Ее содержание определяется ч. 1 ст. 81 УПК Франции: "Следственный судья в соответствии с законом производит все следственные действия, которые он сочтет необходимыми для установления истины. Он производит расследование объективно, собирая доказательства против и в пользу обвиняемого".

Функция предварительного следствия является особой самостоятельной функцией, и отнюдь не представляет собой соединение функций обвинения и защиты. Напротив, ее успешное осуществление возможно лишь при размежевании названных функций, а также функции разрешения дела <1>.

--------------------------------

<1> Подробно о сущности следственной функции говорилось в § 10 гл. 7 настоящего курса. Также см. § 3 гл. 2 настоящего курса.

Относить следователя к участникам со стороны обвинения неправильно. Ошибочное отнесение следователя к участникам со стороны обвинения и привело к противоречиям в законе, когда на следователя de facto возлагается и функция защиты.

Судебный характер функции предварительного следствия приводит к выводу о невозможности построения какой-либо централизованной системы из следственных судей, поскольку последние обладают свойством независимости. За действиями и решениями следственных судей допустим лишь судебный инстанционный контроль со стороны вышестоящих судов.

Из судебной природы функции предварительного следствия естественно следует и требование процессуальной самостоятельности следственного судьи. Естественно и наделение следственного судьи такими полномочиями, как избрание и применение отдельных мер принуждения, привлечение в качестве обвиняемого, приостановление и прекращение производства по делу.

Что касается прокурора, то в классическом варианте он выступает перед следственным судьей в качестве обвинителя. Так, во Франции прокурору на предварительном следствии предоставлены для этого широкие полномочия: возбуждать уголовное преследование, истребовать материалы следствия для ознакомления, требовать от следственного судьи совершения всех действий, необходимых, по его мнению, для установления истины, присутствовать при производстве указанных действий и т.д. (ст. ст. 1, 82 УПК Франции). Как видно, французский прокурор не имеет целью обвинение любой ценой; требование установления истины обязывает его к беспристрастности.

Изложенное приводит к выводу, что дискуссия о создании в России единого следственного аппарата, идущая уже более полувека, является надуманной <1>. Дело вовсе не в том, сколько ведомств будут полномочны проводить предварительное следствие и какие именно ведомства получат это право (Следственный комитет либо МВД, либо кто-то еще), а в том, какова процессуальная природа того, что закон называет предварительным следствием: это классическая судебная деятельность либо не менее классическое прокурорское дознание.

--------------------------------

<1> Краткий обзор указанной дискуссии см. в работе: Серов Д.О., Аверченко А.К. Вневедомственный следственный аппарат России: замыслы и реальность // Журнал российского права. 2005. N 10.

Итак, функция следователя в России оказалась существенно деформированной. Причина этого уже обсуждалась выше. Деформация зашла настолько далеко, что нынешний следователь является по своей сущности вовсе не классическим "судебным следователем", а фактически "квалифицированным дознавателем" <1>, к анализу процессуального положения которого мы и переходим.

--------------------------------

<1> Справедливости ради нельзя не отметить, что данная проблема ныне обсуждается не только в уголовно-процессуальной науке, но и в коридорах власти, где все более и более зреет идея необходимости восстановления в России классического предварительного следствия, производимого судебным следователем (следственным судьей).

4. Орган дознания, дознаватель и начальник подразделения дознания. Начать следует с терминологии. В УПК РФ используются термины: "орган дознания", т.е. государственный орган, уполномоченный в соответствии с законом осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия (п. 24 ст. 5 УПК РФ), от имени которого вправе выступать исключительно начальник органа дознания (например, начальник РОВД); "начальник подразделения дознания" - должностное лицо органа дознания, возглавляющее соответствующее специализированное подразделение, которое осуществляет предварительное расследование в форме дознания (например, начальник отдела дознания РУВД), а также его заместитель (п. 17.1 ст. 5 УПК РФ); "дознаватель" - должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом (п. 7 ст. 5 УПК РФ), и принявшее конкретное уголовное дело к своему производству.

Таким образом, в организационном смысле термин "дознаватель" употребляется в УПК РФ в двух значениях: это может быть лицо, замещающее должность дознавателя в конкретном государственном органе, либо иное должностное лицо, которому начальником органа дознания поручено провести дознание (делается это строго в письменной форме обычно в виде резолюции на документе, являющемся поводом для возбуждения уголовного дела). Однако в процессуальном смысле дознаватель - это всегда лицо, в надлежащем порядке принявшее конкретные материалы или конкретное уголовное дело к своему производству для проведения проверки сообщения о преступлении или дознания.

В законе может говориться, например, что "орган дознания, дознаватель, следователь вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления" (ч. 1 ст. 91 УПК РФ). Ясно, что сам по себе орган дознания никого задержать не может, это делают конкретные люди. В таких случаях имеется в виду, что наряду с дознавателем осуществить данное процессуальное действие может должностное лицо органа дознания, не являющееся дознавателем и действующее по поручению начальника органа дознания.

Так, любой сотрудник полиции полномочен требовать от лиц, подозреваемых в совершении преступления, оставаться на месте до прибытия представителей территориального органа или подразделения полиции либо представителей других правоохранительных органов, а также доставлять лиц, подозреваемых в совершении преступления, в служебное помещение территориального органа или подразделения полиции, в помещение муниципального органа, в иное служебное помещение (п. 4 ч. 3 ст. 28 Федерального закона "О полиции").

К дознавателю применимо сказанное в предыдущем параграфе относительно принятия дела к своему производству (ч. 1 ст. 223 УПК РФ), возможности проведения дознания группой дознавателей (ст. 223.2 УПК РФ). Хотя последнее нововведение, появившееся в результате принятия Закона от 23 июля 2010 г. <1>, неоднозначно, так как до этого всегда считалось, что дознание (в отличие от предварительного следствия) проводится по менее сложным делам, для расследования которых не требуется создавать какие-либо группы.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 23 июля 2010 г. N 172-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации".

а) виды органов дознания

Закон различает два вида органов дознания.

Во-первых, это органы, полномочные проводить дознание в полном объеме. Перечень этих органов исчерпывающе дан в ч. 3 ст. 151 УПК РФ.

Во-вторых, законодатель наделил ряд должностных лиц правом возбуждать уголовные дела и проводить неотложные следственные действия. Перечень этих лиц указан в ч. 3 ст. 40 и ч. 2 ст. 157 УПК РФ. Речь идет о должностных лицах, которые по общему правилу расследованием не занимаются - у них другие функции. Однако они иногда сталкиваются с преступлениями в ситуации, когда по объективным причинам иных российских правоохранительных органов поблизости нет и быть не может (преступление совершено на находящемся в дальнем плавании корабле, в российском дипломатическом представительстве за рубежом, на территории арктической или антарктической станции и т.п.). По окончании производства неотложных следственных действий и появлении реальной возможности указанные лица передают материалы дела руководителю следственного органа или прокурору для производства предварительного следствия или направления для производства дознания. Производить дознание в полном объеме они не вправе.

б) функция дознавателя: легальный аспект

Все, что говорилось относительно легального определения функции следователя, применимо и к дознавателю и его взаимоотношениям с начальником органа дознания и начальником подразделения дознания со следующими замечаниями.

Во-первых, о процессуальной самостоятельности дознавателя речи вообще нет. В отличие от обжалования следователем письменных указаний руководителя следственного органа обжалование дознавателем письменных указаний прокурора, начальника органа или подразделения дознания ни в каком случае не приостанавливает исполнения полученных указаний (ч. 4 ст. 40.1, ч. 4 ст. 41 УПК РФ) и тем более не влечет обязательную передачу дела другому дознавателю.

Во-вторых, прокурор может давать дознавателю письменные указания о направлении расследования, производстве процессуальных действий (п. 4 ч. 2 ст. 37 УПК РФ), т.е. разговор может идти о полноценном процессуальном руководстве дознанием со стороны прокурора. В отношении следователя, напомним, у прокурора такие полномочия сейчас есть только при направлении материалов дела для производства дополнительного следствия (п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ).

в) функция дознавателя: доктринальный аспект

В теории уголовного процесса дознаватель рассматривается как подчиненный прокурору чиновник (чаще всего сотрудник полиции), задачей которого является сбор материалов для принятия прокурором решения о передаче материалов о возможном преступлении судебной власти. Таким образом, деятельность дознавателя может предварять предварительное судебное следствие (если оно есть, как, например, во Франции) либо заменять его (как, например, в Германии).

В частности, в современной немецкой модели предварительного расследования обязанность производства дознания как формы предварительного расследования возложена на прокурора, а также на полицию, которая действует под его руководством. Полномочия прокуратуры на стадии дознания могут быть в целом разделены на две группы: исследование обстоятельств дела (включая инициирование применения необходимых мер принуждения) и решение вопроса о возбуждении публичного обвинения перед судом. Первую группу полномочий может осуществлять и полиция, вторая - "монополия" прокуратуры.

Таким образом, функция полицейского дознавателя - это не что иное, как обособившаяся и ставшая самостоятельной часть функции прокурора. Такое обособление выгодно как с точки зрения эффективности расследования (прокуратура в силу своей малочисленности не может расследовать все уголовные дела и не обладает достаточными возможностями для налаживания должного уровня взаимодействия с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность), так и с позиции объективности расследования - дознавателю, которому не предстоит поддерживать обвинение, легче сберечь это качество.

Как видно, в данной модели дознавателя роднит со следователем обязанность полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела, иначе прокурор лишается возможности принять обоснованное решение о дальнейшей судьбе расследования. Однако полномочия и метод работы дознавателя отличаются от деятельности следственного судьи, так как дознаватель судьей не является. Дознаватель не может принимать решения о движении дела. Дознаватель не вправе применять без решения суда и прокурора никаких мер процессуального принуждения, кроме задержания.

В России же, как видно, полномочия следователя и дознавателя во многом аналогичны при некотором различии в объеме "процессуальной несамостоятельности". Причина такого положения дел - в уже упомянутой реформе судоустройства конца 20-х - начала 30-х годов прошлого века, которой сопутствовал отход от традиционной концепции судебного доказывания. В результате российский дознаватель обрел целый ряд явно не свойственных ему полномочий, его функция и полномочия деформировались, а полицейская составляющая уголовного процесса усилилась.