§ 7. Протоколы следственных и судебных действий

Любое следственное действие отличается от иных процессуальных действий тем, что оно направлено на получение доказательства <1>. При этом каждое следственное действие должно в обязательном порядке протоколироваться (ст. 166 УПК РФ) <2>. Поэтому протокол следственного действия, где отражаются его ход и результаты, признается самостоятельным видом доказательств, если в нем, разумеется, содержатся какие-либо сведения, имеющие отношение к предмету доказывания <3>. Доказательством является не только сам протокол, но и приложения к нему в виде стенограммы, стенографической записи, аудио- и видеозаписи, фотографий и т.п., если при производстве следственного действия применялись соответствующие технические средства фиксации информации (ч. 2 ст. 166 УПК РФ).

--------------------------------

<1> См. § 2 гл. 2, § 1 гл. 15 настоящего курса.

<2> Единственным исключением является такое следственное действие, как экспертиза, которое не протоколируется, поскольку невозможно запротоколировать научное или творческое исследование. Результатом экспертизы является не протокол, а заключение эксперта.

<3> См. § 6 гл. 10 настоящего курса, где идет речь о понятии доказательства как единстве формы (источник) и содержания (сведения). Там же - соответствующие примеры.

По общему правилу и если оставить в стороне экспертизу, протокол представляет собой доказательственное выражение каждого следственного действия, проведенного в установленном законом порядке и повлекшего выяснение каких-либо сведений о подлежащих доказыванию обстоятельствах уголовного дела. При этом не имеет значения, свидетельствуют ли эти сведения о наличии или об отсутствии преступления, о виновности или невиновности лица и т.д. Скажем, протокол обыска, в ходе которого искомые предметы не были обнаружены в квартире обвиняемого, в той же мере является доказательством, что и протокол обыска, завершившегося их изъятием, так как в обоих случаях удается установить важные сведения: в первом - об отсутствии интересующих нас предметов в жилище обвиняемого, во втором - об их наличии, причем окончательная оценка данных фактов может быть самой разнообразной. Например, отсутствие искомых предметов в квартире обвиняемого может означать как его невиновность, так и наличие оснований для производства обыска в другом месте (на даче, в квартире родственников и т.п.).

В некоторых случаях протокол является единственным доказательственным результатом следственного действия, а в других - лишь одним из полученных по итогам следственного действия доказательств. Это зависит от обстоятельств дела, природы следственного действия, его результатов. Скажем, при проведении следственного эксперимента никаких иных доказательств, кроме протокола, получить нельзя. С другой стороны, если в ходе обыска окажутся изъяты интересующие органы расследования предметы, то в доказательственном смысле это приведет к появлению как протокола обыска (одно доказательство), так и вещественного доказательства (другое доказательство). Но если в ходе обыска у обвиняемого ничего не обнаружится, то протокол станет единственным доказательством, полученным по итогам обыска.

Следственные действия могут совершаться не только в ходе предварительного расследования, но и при производстве судебного следствия <1> в рамках судебного разбирательства уголовного дела по первой инстанции или апелляционного пересмотра приговора. Судебно-следственные действия также протоколируются, но не автономно, а в рамках общего протокола судебного заседания. Поэтому ст. 83 УПК РФ указывает, что доказательствами являются не только протоколы следственных действий, но и протокол судебного заседания. Однако здесь следует учитывать два обстоятельства. Во-первых, протокол судебного заседания является доказательством не в целом, а лишь в тех его частях, где отражаются результаты соответствующих следственных действий, произведенных в ходе судебного следствия (допросы, осмотры и т.п.). Остальные части протокола фиксируют ход судебного разбирательства и к доказыванию отношения не имеют (например, рассмотрение ходатайств об отводе суда, разъяснение прав и обязанностей участникам судебного разбирательства или речи сторон в ходе судебных прений). Во-вторых, протокол судебного заседания окончательно составляется уже после разрешения уголовного дела по существу (ч. 6 ст. 259 УПК РФ), поэтому он является в соответствующих частях доказательством не для суда, производившего судебно-следственные действия, а для вышестоящих судебных инстанций, если им потребуется оценить доказательства по жалобам сторон. Что касается суда, производившего судебно-следственные действия, то он обязан оценивать доказательства непосредственно (ст. 240 УПК РФ), пользуясь не протоколом, а непосредственным восприятием того, что происходит в зале суда. Поэтому в момент разрешения уголовного дела в первой или апелляционной инстанции суд не располагает таким доказательством, как протокол судебного заседания - его еще нет ни юридически, ни физически.

--------------------------------

<1> О понятии судебного следствия как одном из этапов судебного разбирательства см. § 3 гл. 22 настоящего курса.

Непростой проблемой является разграничение таких видов доказательств, как показания и протоколы следственных действий. Что является доказательством, полученным, например, после допроса свидетеля: протокол следственного действия (допроса) или свидетельские показания? УПК РСФСР 1960 г. отвечал на этот вопрос однозначно: доказательством в данном случае являются исключительно показания, но не протокол. Такой теоретический подход находил отражение в ст. 87 УПК РСФСР 1960 г., где содержался исчерпывающий перечень следственных действий, протоколы которых признаются автономным видом доказательств (осмотр, освидетельствование, обыск, выемка и др.). Среди них не было ни допроса, ни очной ставки, поскольку результатом последних является не протокол, а показания. Этот подход до сих пор находит отражение в отечественной доказательственной доктрине. Его следует признать теоретически корректным, хотя и несколько оторванным от реальности.

Видимо, именно некоторая теоретическая умозрительность разграничения показаний и протоколов допросов как видов доказательств, положенная в основу ст. 87 УПК РСФСР 1960 г., привела к тому, что в ст. 83 УПК РФ мы не обнаружим никакого списка следственных действий, протоколы которых признаются самостоятельным видом доказательств. Из этого можно сделать вывод, что самостоятельным видом доказательств признается протокол любого следственного действия, включая допрос. Действительно, трудно отрицать самостоятельное доказательственное значение, например, за протоколом допроса свидетеля, потерпевшего или обвиняемого, полученным в ходе предварительного расследования и оглашаемым в суде в порядке ст. 281 УПК РФ. Но каково тогда значение показаний свидетеля, потерпевшего и обвиняемого? Не размываются ли уже эти виды доказательств, признаваемые законом автономными?

Представляется, что проблема разграничения показаний и протоколов допросов должна решаться в следующем ключе. При производстве допроса в ходе предварительного расследования доказательством следует признавать именно протокол следственного действия (допроса), поскольку оценка сообщенных на допросе сведений в дальнейшем производится исключительно по этому источнику (протоколу). Но при производстве допроса в суде первой или апелляционной инстанции доказательством являются уже показания, непосредственно воспринимаемые судом, тем более что, как отмечено выше, фиксирующий их протокол составляется уже после того, как суд оценил доказательства и вынес на этом основании итоговое процессуальное решение. В то же время при исследовании вышестоящим судом показаний, данных в ходе судебного разбирательства, доказательством вновь становится протокол допроса, являющийся частью протокола судебного заседания. Иначе говоря, критерием разграничения показаний и протоколов допросов является наличие или отсутствие принципа непосредственности: там, где он имеет место, мы сталкиваемся с показаниями; там, где его нет, с протоколом допроса как иным видом (источником) доказательств.