§ 4. Заключение эксперта и заключение специалиста

Заключение эксперта - это один из классических видов доказательств, который является результатом не менее классического следственного (судебно-следственного) действия: производства судебной экспертизы <1>. Данный вид доказательства представляет собой сделанные на основе исследования выводы эксперта, т.е. лица, которое обладает специальными познаниями (в науке, технике, искусстве или ремесле), никак не связано с расследуемыми событиями и привлечено для дачи заключения специальным решением дознавателя, следователя или суда. Иначе говоря, когда установление того или иного факта выходит за пределы компетенции органа расследования или правосудия и требует специальных знаний, этот орган прибегает по своей инициативе (ex officio) или по просьбе сторон к помощи эксперта для дачи заключения по поставленным вопросам.

--------------------------------

<1> О производстве судебной экспертизы как следственном действии см. подробно § 5 гл. 15 настоящего курса.

Возникновение экспертизы связывают с глубокой модернизацией уголовного процесса, произведенной в свое время инквизиционным (розыскным) уголовным процессом <1>, отошедшим от архаичного представления о доказывании как исключительно о непосредственном обмене сторонами своими мнениями по поводу произошедшего события. Доказывание стало восприниматься как объективная деятельность по наиболее полному установлению всех обстоятельств дела (следственная идея), что немедленно потребовало привлечения к нему научных данных, которые хотя и смотрятся сегодня наивно, а иногда и курьезно, но для своего времени представляли собой новейшие достижения наук, прежде всего медицинских. После процессуальной институционализации экспертизы ее модернизация происходила уже не столько в юридической, сколько в естественнонаучной плоскости: с развитием наук менялась и экспертиза, постепенно приобретая свой современный вид. В этом смысле тезис о том, что экспертиза представляет собой "новейший вид судебных доказательств" <2>, верен по-прежнему, но не в процессуальном плане, так как для уголовного процесса она давно уже является хрестоматийным средством доказывания, а в плане научном. Экспертиза, всегда отражая новейшие научные достижения, перманентно развивается и с содержательной точки зрения трансформируется, что приводит к появлению новейших видов экспертиз и т.д.

--------------------------------

<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1910. Т. II. С. 277 (см. также § 3 гл. 3 настоящего курса).

<2> Там же. Т. II. С. 277.

В уголовно-процессуальном понятии заключения эксперта следует отличать друг от друга материальную (сущностную) и формальную стороны, причем заключение эксперта представляет собой неразрывный симбиоз (единство) этих двух сторон. В материальном смысле заключение эксперта представляет собой выводы лица, обладающего специальными знаниями. Здесь упор делается на содержательную сторону заключения, которое должно исходить от компетентного в соответствующих вопросах человека, обладающего особой квалификацией. В формальном смысле заключение эксперта предстает результатом специального следственного действия, произведенного следователем, дознавателем и судом. Здесь упор делается на процессуальную форму, т.е. совокупность решений и действий, которые приводят к появлению заключения эксперта <1>. Строго говоря, понятие заключения эксперта отражает на более конкретном уровне общее понятие доказательства как обязательного единства сведения и источника <2> с тем лишь уточнением, что "сведение" в данном случае должно непременно содержать специальные знания, а "источник" представать в виде сложного следственного действия - судебной экспертизы.

--------------------------------

<1> Об этих решениях и действиях см. подробнее § 5 гл. 15 настоящего курса.

<2> См. § 6 гл. 10 настоящего курса.

Заключение специалиста - это новейший вид доказательств, который в отличие от заключения эксперта не был известен российской уголовно-процессуальной системе до принятия Федерального закона от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ, дополнившего ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Уже из его наименования видно, что речь здесь также идет об использовании в уголовном процессе специальных знаний. В чем смысл данного нововведения, какое место занимает заключение специалиста в системе отдельных видов доказательств и каково его соотношение с традиционным заключением эксперта? Эти вопросы немедленно возникли как в теории, так и на практике. Но ответ на них оказался крайне непрост, породив ряд научных дискуссий. Не будет преувеличением утверждать, что заключение специалиста до сих пор остается определенной загадкой для отечественной теории доказательств <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Овсянников И. Дискуссиям о заключении специалиста 10 лет // Законность. 2015. N 2. С. 48 - 51.

Наиболее распространенная точка зрения, нашедшая отражение не только в доктрине, но и в авторитетной судебной практике <1>, основывается на терминологическом различии в нормативных определениях заключения эксперта и заключения специалиста. Если применительно к заключению эксперта говорится о том, что оно представляет собой содержание исследования (ч. 1 ст. 80 УПК РФ), то применительно к заключению специалиста речь идет о суждении (ч. 3 ст. 80 УПК РФ). Соответственно, там, где необходимо исследование, должна производиться экспертиза, там, где необходимости в исследовании нет и достаточно "суждения", можно ограничиться заключением специалиста. В такой ситуации заключение специалиста предстает как некое "облегченное" заключение эксперта.

--------------------------------

<1> См.: п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам".

Нетрудно заметить, что данный подход к разграничению заключения эксперта и заключения специалиста опирается на материальную сторону соответствующих понятий, т.е. на характер самой работы лица, обладающего специальными знаниями. От этого уже зависит формальная сторона: требуется производить экспертизу или нет. Однако работа лица, обладающего специальными знаниями, не подлежит процессуальной институционализации и всегда остается за кадром процессуального регулирования, поскольку подчинена сугубо научной логике. Иначе говоря, лабораторную и мыслительную работу ученого формализовать нельзя, так как она имеет чисто творческий характер. Что значит "исследование" (сколько требуется пробирок, растворов, колб и т.п.?) и чем оно по формальным признакам отличается от иных видов мыслительной деятельности? Ответить на этот вопрос невозможно, в силу чего возникает риск полного размывания экспертизы как сложного следственного действия и фактического пренебрежения сопутствующими ему гарантиями, когда заключение эксперта будет необоснованно подменяться заключением специалиста. В такой ситуации предложенный материальный критерий разграничения заключения эксперта и заключения специалиста, основанный на противопоставлении "исследований" и "суждений", является не только теоретически бесперспективным, но и практически опасным. Кроме того, принимая Федеральный закон от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ, законодатель стремился решить совершенно иные задачи.

На самом деле понять смысл данного нововведения можно только, оттолкнувшись от сравнительно-правового анализа. В теории принято выделять два типа экспертиз: континентальную и англосаксонскую <1>:

--------------------------------

<1> Более подробно см. об этом § 5 гл. 15 настоящего курса.

- континентальная экспертиза характеризуется тем, что здесь назначение экспертизы, определение конкретного эксперта и постановка перед ним вопросов являются прерогативой лица, ведущего производство по делу (следователя или судьи), вследствие чего заключение эксперта становится результатом специального следственного (судебно-следственного) действия; стороны могут влиять на решение указанных вопросов путем заявления соответствующих ходатайств, но решающая роль им не принадлежит;

- англосаксонская экспертиза характеризуется децентрализованной природой, когда каждая из сторон производит собственное экспертное исследование (чаще всего за свой счет), после чего представляет полученное заключение в суд, где сам эксперт подвергается допросу сторон в качестве одного из свидетелей; в данной системе нет нейтрального эксперта, а есть "эксперт обвинения" и "эксперт защиты", в силу чего любое заключение эксперта предстает в качестве результата деятельности соответствующей стороны.

Обе модели имеют свои достоинства и недостатки. Континентальную экспертизу часто критикуют за малую роль сторон при ее производстве, бюрократизацию, "огосударствление", пренебрежение состязательностью и т.п. В свою очередь столь же очевидны и недостатки англосаксонской экспертизы: она абсолютно предсказуема, так как стороны представляют в суд только выгодные им заключения, в конечном итоге подбирая себе лояльного эксперта, в результате чего экспертное заключение, представленное стороной обвинения, и экспертное заключение, представленное стороной защиты, просто-напросто нейтрализуют друг друга, лишая, по сути, суд специальных знаний и объективного мнения. Поэтому неоднократно возникало желание найти компромисс между двумя моделями, очередным проявлением которого стал российский Федеральный закон от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ.

Совершенно очевидно, что традиционный для российского уголовного процесса институт заключения эксперта является отражением континентальной логики. В то же время стороны (защита и потерпевший), лишенные властных полномочий, часто пытаются прибегнуть к так называемой "альтернативной экспертизе", получают соответствующие заключения в государственных и негосударственных экспертных учреждениях, но сталкиваются с невозможностью приобщить их к материалам дела. Для них просто нет соответствующей процессуальной формы (надлежащего источника доказательств), поскольку такие "заключения" не являются заключениями эксперта в процессуальном смысле, не будучи результатом специального следственного действия, произведенного органами расследования или судом.

Для решения указанной проблемы законодатель и попытался имплементировать в российский уголовный процесс "альтернативную экспертизу" англосаксонского типа, обозначив ее при помощи использования синонима в качестве заключения специалиста, чтобы терминологически разграничить с классическим заключением эксперта. Тем самым очевидно, что критерий разграничения заключения эксперта и заключения специалиста следует искать не в материальной, а в формальной плоскости. С материальной (сущностной) стороны речь в обоих случаях идет о заключении лица, обладающего специальными знаниями, т.е. специалиста в широком смысле (эксперта). Искать между ними различия бесперспективно, тем более что речь часто идет об одних и тех же лицах, работающих в экспертных (государственных или негосударственных) учреждениях. Но с формальной стороны заключение эксперта - это ответ на поставленные в установленной процессуальной форме перед экспертом вопросы лицом, ведущим производство по делу (ч. 1 ст. 80 УПК РФ), тогда как заключение специалиста - это ответ на вопросы, поставленные перед специалистом сторонами (ч. 3 ст. 80 УПК РФ). Иначе говоря, в одном случае мы сталкиваемся с классической континентальной экспертизой, тогда как в другом случае с ее альтернативой - экспертизой сторон англосаксонского типа.

Однако правильное толкование Федерального закона от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ столкнулось с тремя затруднениями.

Во-первых, в ч. 1 ст. 80 УПК РФ говорится, что заключение эксперта дается по вопросам, поставленным не только лицом, ведущим производство по делу, но и сторонами. Смысл данной оговорки понятен, так как стороны вправе заявлять ходатайства о назначении экспертизы, ее поручении конкретному эксперту, формулировании перед ним конкретных вопросов и т.п. Речь здесь идет о реализации сторонами принадлежащих им прав в рамках классической континентальной экспертизы, а не о производстве ими "альтернативной" экспертизы.

Во-вторых, следователь и дознаватель по действующему УПК РФ также относятся к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения, т.е. формально считаются "сторонами". Ясно, что в ч. 3 ст. 80 УПК РФ законодатель имел в виду не их, а участвующих в уголовном судопроизводстве частных лиц и их представителей, лишенных властных полномочий. Однако буквальное и несистемное прочтение ч. 3 ст. 80 УПК РФ (без учета смысла реформы и вне связи с остальными уголовно-процессуальными нормами) открыло возможность использования заключения специалиста также следователем и дознавателем, что не охватывалось замыслом законодателя, попавшего в "терминологический капкан".

В-третьих, в уголовном процессе уже давно существовала процессуальная фигура специалиста (ст. 58 УПК РФ), не имевшая никакого отношения к реформе 4 июля 2003 г. Речь шла и до сих пор идет о лице, обладающем специальными знаниями и привлекаемом к производству следственных (судебно-следственных) действий (например, врач, выезжающий на место осмотра трупа, или криминалист, помогающий обнаружить и снять отпечатки пальцев на месте преступления, и т.д.). Никакого заключения такой специалист не дает: его участие лишь отмечается в протоколе следственного действия, который он подписывает вместе со следователем, понятыми (если они принимают участие в производстве следственного действия) и др.

Введя новый вид доказательства и нового процессуального субъекта - специалиста, дающего заключение, законодатель сумел терминологически отделить его от традиционного эксперта, но столкнулся с другой проблемой, когда новое понятие совпало по звучанию со старым, хотя речь идет о разных процессуальных явлениях и отождествлять их законодатель не предполагал <1>. Возник феномен нормативной омонимии, когда два понятия (в данном случае "специалист") одинаково пишутся и звучат, но являются автономными по отношению друг к другу институтами.

--------------------------------

<1> Отсылка в п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ к ст. 58 УПК РФ, безусловно, является технической ошибкой. Речь должна идти не о ст. 58, а о ч. 3 ст. 80 УПК РФ.

Таким образом, следует различать:

а) эксперта (классическая экспертиза);

б) специалиста, дающего заключение ("альтернативная" экспертиза сторон);

в) специалиста в традиционном понимании, участвующего в производстве следственных (судебно-следственных) действий.

В доказательственном плане в результате деятельности первых двух мы получаем самостоятельные виды доказательств: заключение эксперта и заключение специалиста. Деятельность третьего к появлению самостоятельного вида доказательств не приводит, а отражается в протоколах следственных и судебных действий.

Следует также добавить, что в последние годы широкое распространение получили различные заключения, которые дают по уголовным делам профессора права, известные адвокаты, зарубежные юристы и т.д. Речь идет о ситуациях, когда то или иное положение закона вызывает доктринальные споры или возникает, допустим, потребность в толковании норм смежных отраслей права, иностранного законодательства и т.п. Стороны нередко стремятся приобщить такие заключения, чаще всего действуя в своих интересах и оформляя их в виде "заключений специалиста". Нередко их ходатайства о приобщении удовлетворяются органами расследования и судами.

Необходимо иметь в виду, что в последнем случае мы сталкиваемся с феноменом, который не имеет в российском уголовном процессе четких институциональных оснований. С теоретической точки зрения, он наиболее близок к известному главным образом в англосаксонских странах и в деятельности международных судебных инстанций институту amicus curiae (дословно лат. - друг суда), предполагающему право сторон привлекать для подтверждения своей позиции носителей тех доктринальных правовых знаний, которые не обязательно известны суду, но могут быть ему полезны при рассмотрении дела. Каково бы ни было наше отношение к данной практике, следует учитывать, что речь в любом случае не идет о доказательствах, так как заключения такого рода специалистов (экспертов-юристов) не касаются и не должны касаться фактических обстоятельств дела. Иначе говоря, здесь речь идет не об установлении фактических обстоятельств дела, а о попытке представить свою позицию по вопросам применения правовых норм, что не позволяет отнести такие "заключения" ни к числу заключений эксперта, ни к числу заключений специалиста в строго доказательственном смысле. Что касается собственно доказывания, то в его рамках "постановка перед экспертом правовых вопросов, связанных с оценкой деяния, разрешение которых относится к исключительной компетенции органа, осуществляющего расследование, прокурора, суда (например, что имело место - убийство или самоубийство), как не входящих в его компетенцию, не допускается" (п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам").