§ 11. Процессуальное значение данных,

полученных оперативно-розыскным путем

Уголовно-процессуальное доказывание не является единственным способом получения информации о преступлении. Наряду с ним существует так называемая "оперативно-розыскная деятельность", как сегодня называют полицейский розыск, или сыск, которая также позволяет органам расследования выяснять обстоятельства совершенного преступления, причем иногда во много более гибких формах <1>. Между уголовно-процессуальным доказыванием и оперативно-розыскной деятельностью имеется очевидная функциональная связь, поскольку, с одной стороны, речь идет о двух, образно говоря, "параллельных" способах получения информации о преступлении <2>. С другой стороны, эта связь является также иерархической, так как только один из этих способов является в правовом смысле полноценным - уголовно-процессуальное доказывание. Иначе говоря, оперативно-розыскная деятельность хотя и ведется часто одновременно и, если угодно, "параллельно" с ним, но самостоятельного доказательственного значения не имеет, играя по отношению к доказыванию служебную роль (подчиняясь ему). Поэтому в рамках теории доказательств возникает особая проблема места и значения в уголовно-процессуальном доказывании результатов, получаемых при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Иначе говоря, теория доказательств давно озабочена ответом на вопрос, каким образом данные, автономно полученные оперативно-розыскным путем, могут затем использоваться в уголовно-процессуальном доказывании с его строгими процессуальными формами, требованиями к допустимости доказательств и т.д. и могут ли они использоваться вообще?

--------------------------------

<1> При этом следует иметь в виду, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется не только в целях получения информации о совершенных преступлениях, но и для предупреждения совершения опасных для общества преступлений, постоянного мониторинга преступного мира, систематизации сведений о нем и т.п., т.е. она выходит за рамки собственно уголовно-процессуальной деятельности. Поэтому законодательные положения об оперативно-розыскной деятельности не кодифицированы на уровне УПК РФ, а урегулированы автономным Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

<2> Образ о "параллельном" осуществлении уголовно-процессуального доказывания и оперативно-розыскной деятельности не следует, конечно, понимать буквально. Во-первых, оперативно-розыскная деятельность может начинаться до доказывания, например, в стадии возбуждения уголовного дела. Во-вторых, основная часть уголовно-процессуального доказывания происходит уже без оперативно-розыскной деятельности (на завершающих этапах предварительного расследования, в ходе судебного разбирательства и т.п.). В какой-то мере можно сказать, что по мере движения уголовного дела значение оперативно-розыскной деятельности, необходимой прежде всего для раскрытия преступления, снижается, а значение доказывания - возрастает.

Ясно, что раскрытие многих опасных преступлений, например, совершенных организованной группой, террористических актов, заказных убийств, коррупционных преступлений и т.д. только традиционными процессуальными средствами бывает трудноосуществимо. Поэтому использование в доказывании по уголовным делам информации, полученной оперативно-розыскным путем, строго говоря, становится объективной необходимостью.

С другой стороны, следует отметить, что познание явлений, событий объективного мира происходит по законам гносеологии (науки о познании). Оперативная и процессуальная информация о преступлении как отражении действительности по своей природе едины. Вместе с тем они различаются по форме получения информации. Оперативно-розыскная деятельность осуществляется уполномоченными органами как гласно, так и негласно. Закрытость многих оперативно-розыскных мероприятий, возможность нарушения прав лиц, в отношении которых проводятся такие мероприятия, создают определенные риски, связанные со слишком активным использованием в уголовном процессе оперативно-розыскных данных.

В УПК РФ проблема использования в уголовно-процессуальном доказывании сведений, полученных оперативно-розыскным путем, решена весьма лаконично. Во-первых, на сугубо понятийном уровне здесь содержится положение, что под результатами оперативно-розыскной деятельности следует понимать "сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда" (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ). Во-вторых, применительно уже к доказательствам и доказыванию в ст. 89 УПК РФ говорится о том, что такого рода результаты запрещено использовать в процессе доказывания, "если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом". Другими словами, речь идет о том, что сведения, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий, самостоятельным видом (источником) доказательств не являются. Они в любом случае должны быть процессуализированы, т.е. проверены и приведены в надлежащую форму в порядке, установленном УПК РФ, путем преобразования в надлежащий источник (вид) доказательств.

Естественно, при подобной проверке прежде всего должно учитываться соблюдение установленных нормативных предписаний осуществления оперативно-розыскных действий. В настоящее время основным нормативным актом, позволяющим формировать доказательства на основе информации, полученной путем оперативно-розыскной деятельности, является Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" <1>. В ст. 11 указанного Закона сказано, что результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД) могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств (п. 3 ст. 11). Этот Закон указывает на то, что результаты ОРД представляются на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Такой порядок в настоящее время регулируется межведомственной Инструкцией от 27 сентября 2013 г. "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" <2>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349 (с последующими изменениями и дополнениями).

<2> Приказ МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФГС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27 сентября 2013 г. "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд".

В п. 20 этой Инструкции указано: "Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ), при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе".

Приведенные в Инструкции положения еще раз подтверждают, что оперативно-розыскные данные сами по себе доказательствами не являются и что представляемые для использования в доказывании результаты ОРД должны только позволять формировать доброкачественные уголовно-процессуальные доказательства. Полученную непроцессуальным путем информацию следователь, во-первых, обязан проверить на ее относимость, допустимость и достоверность, а во-вторых, произвести следственные действия или принять процессуальные решения, необходимые для получения на основе полученных оперативно-розыскных данных надлежащего источника (вида) доказательств. Кроме того, обязательным условием использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности является соблюдение не только уголовно-процессуального закона, но и соответствующих положений законодательства об оперативно-розыскной деятельности. Скажем, если оперативно-розыскное мероприятие может быть произведено только на основании судебного решения, но в конкретной ситуации такое решение отсутствует, то использование в уголовно-процессуальном доказывании полученных сведений в любом случае исключено (данный порок не подлежит исправлению никакими последующими уголовно-процессуальными действиями).

Что касается конкретных уголовно-процессуальных действий (решений), которые требуются для формирования на основе оперативно-розыскных данных полноценных доказательств, то они зависят от вида произведенного ранее оперативно-розыскного мероприятия, характера полученных данных и т.п., т.е. определяются в каждом конкретном случае индивидуально. При этом следует различать воспроизводимые и невоспроизводимые данные, полученные оперативно-розыскным путем. С первыми больших трудностей не возникает. Например, уполномоченное лицо в порядке оперативно-розыскной деятельности произвело опрос жителей многоквартирного дома с целью выяснения того, кто из них что-то может показать об интересующих следствие событиях. На основании представленных оперативно-розыскных данных следователь вызывает для допроса в качестве свидетелей только тех лиц, которых удалось отобрать оперативно-розыскным путем, так как вызывать остальных (они ничего не видели и не слышали) не имеет ни малейшего смысла. В такой ситуации вызванные в качестве свидетелей лица способны воспроизвести необходимую информацию, но уже в надлежащей процессуальной форме (в качестве показаний, полученных на допросе). Сложнее обстоит дело с невоспроизводимыми оперативно-розыскными данными. Например, когда в ходе оперативно-розыскной деятельности удалось зафиксировать факт передачи взятки. Ясно, что повторно воспроизвести его никакой возможности нет. Тогда возникает необходимость в производстве целого комплекса уголовно-процессуальных мер, которые позволят сформировать полноценные доказательства: приобщение полученной видеопленки в качестве доказательства, ее осмотр, направление на экспертизу с целью выяснения подлинности, допрос в качестве свидетелей соответствующих оперативных работников и др. В результате мы получим ряд надлежащих доказательств (вещественное доказательство, протокол осмотра, заключение эксперта, свидетельские показания и др.), каждое из которых может использоваться в уголовно-процессуальном доказывании для установления обстоятельств уголовного дела.