§ 2. Задержание и его особая природа в уголовном процессе

1. Понятие и юридическая природа института задержания. Во всех правопорядках без исключения существуют две формы ограничения физической свободы лица в качестве двух автономных мер процессуального принуждения: 1) кратковременное задержание; 2) длительное (в той или иной степени) заключение под стражу. Во всех правопорядках между ними есть принципиальная разница: задержание является по своей природе полицейской мерой, т.е. реализацией полицейских функций; заключение под стражу является по своей природе судебной мерой, т.е. реализацией судебных функций. Называться эти меры могут по-разному в соответствии с национальной терминологической традицией, более устойчивой в континентальных правопорядках (например, фр. противопоставление garde vue (задержание) и provisoire (заключение под стражу)) <1>. Однако само по себе разграничение двух принципиально отличных друг от друга форм ограничения физической свободы лица является объективной и универсальной константой. В России первая из этих форм (полицейская) обозначается понятием "задержание", а вторая (судебная) - понятием "заключение под стражу". Чем обусловлен этот дуализм, приводящий к автономии уголовно-процессуального института задержания?

--------------------------------

<1> В англо-американской юридической терминологии понятийный ряд является несколько менее устойчивым, что вынуждает чаще всего прибегать к добавлению прилагательного "полицейский" (police detention, police arrest), противопоставляя ординарный арест (судебный) аресту полицейскому. Однако это никак не влияет на сущностное противопоставление двух автономных форм ограничения физической свободы лица.

Юридически в соответствии с современными конституционными и международно-правовыми императивами любое ограничение физической свободы лица и его помещение под стражу требуют судебного вмешательства, т.е. допускаются исключительно на основании судебного решения. Однако фактически это возможно далеко не всегда, поскольку с реальными проявлениями явно выраженной преступной деятельности, как правило, сталкиваются не суды, а полиция, осуществляющая функцию поддержания общественного порядка и вынужденная "на месте" реагировать на нарушения уголовного закона (прибывать по вызовам граждан, пресекать преступления при патрулировании улиц и т.п.). Разумеется, подобная проблема возникает только в тех случаях, когда полиция не просто констатирует преступное деяние, но и сталкивается с лицом, предположительно его совершившим (фактическим подозреваемым), которое оказывается "в руках" полиции <1>.

--------------------------------

<1> Следует также учитывать, что подобное физическое столкновение поддерживающей общественный порядок полиции с нарушениями уголовного закона имеет место не всегда и зависит прежде всего от характера самого преступления (его объективной стороны). Так, оно типично при убийствах, грабежах или кражах, но совершенно немыслимо, допустим, по делам о налоговых преступлениях.

Таким образом, между физическим пресечением преступной деятельности определенного лица (задача полиции) и реальной возможностью юридической официализации (процессуализации) данной ситуации (составление необходимых документов, решение вопроса о юридической квалификации деяния, возбуждение уголовного дела, доставление в суд лица, заслуживающего помещения под стражу и т.д.) возникает неизбежный временной отрезок, от которого при всем желании не в состоянии избавиться ни одна правовая система, причем по абсолютно объективным причинам. Выход здесь только один - сконструировать специальный уголовно-процессуальный институт (институт задержания), который занимает особое место в системе уголовно-процессуального права и является единственным способом преодоления проблемы фактического разрыва между полицейским пресечением преступной (гипотетически) деятельности определенного лица и приведением этой ситуации в русло ординарных процессуальных решений, действий и т.п. В противном случае деятельность полиции по пресечению преступных деяний и ограничению физической свободы подозреваемых лиц пришлось бы вовсе вывести за пределы уголовно-процессуального регулирования, что чревато массовыми нарушениями прав личности и чего не может себе позволить ни одна правовая система.

Особое (уникальное) место института задержания в системе уголовно-процессуального права и его специальная (строго ограниченная) функциональная нагрузка позволяют выделить несколько универсальных сущностных характеристик данного института.

Во-первых, задержание ограничено часами (как правило, несколькими десятками часов), так как этого вполне достаточно для того, чтобы ситуация приобрела нормальные процессуальные черты и вошла в искомое юридическое русло.

Во-вторых, задержание не предполагает возможности принятия какого-либо предварительного процессуального решения, так как является процессуальной формой реагирования на фактические обстоятельства.

В-третьих, процессуальное оформление задержания происходит уже после того, как задержание произведено, т.е. в отличие от остальных процессуальных действий основания и мотивы задержания излагаются post factum - в акте (протоколе), составляемом не до, а после задержания.

В-четвертых, задержание представляет собой единственную меру процессуального принуждения, которая по общему правилу применяется исключительно до возбуждения уголовного дела.

В-пятых, задержание является единственным допустимым случаем ограничения физической свободы лица, производимым без судебного решения.

Отмеченные характеристики института позволяют понять, почему задержание не входит в состав мер пресечения. Данные характеристики не только несовместимы с концепцией мер пресечения, но и прямо противоположны ей, поскольку меры пресечения применяются только после возбуждения уголовного дела, на относительно длительный срок, на основании мотивированного предварительного постановления и т.п. В такой ситуации задержание не может не оставаться мерой процессуального принуждения особого рода (sui generis). Отмеченные универсальные характеристики находят отражение в российском уголовно-процессуальном праве, к анализу которого мы переходим.

2. Основания задержания. Существует одно общее основание, при отсутствии которого уголовно-процессуальное задержание категорически недопустимо: лицо может быть задержано лишь по подозрению в совершении преступления, предусматривающего в виде наказания лишение свободы (ч. 1 ст. 91 УПК РФ). Иначе говоря, в момент задержания компетентные правоохранительные органы (чаще всего полиция) должны иметь основания полагать (подозревать), что задержанное лицо совершило деяние, не просто квалифицируемое уголовным законом как преступление, но и предусматривающее в качестве уголовно-правовой санкции (наказания) лишение свободы. С учетом отмеченной выше процессуальной природы задержания, когда фактические действия по пресечению преступления предшествуют их официальной юридической оценке, никто, конечно, не вправе требовать от полиции, как правило, действующей в жестких условиях физического противоборства с гипотетическим нарушителем уголовного закона, абсолютно точной уголовно-правовой квалификации деяния. Строго говоря, такая квалификация в соответствующих условиях просто-напросто невозможна. Однако полиция должна иметь основания полагать, что речь идет именно о преступлении, наказуемом лишением свободы, т.е. что пресекаемое ею поведение а) нарушает уголовный закон, б) гипотетически влечет наказание в виде лишения свободы. Если полиция убеждена в обратном, то задержание заведомо незаконно. При этом возможны ситуации, когда полиция изначально полагает, что имеет дело с административным правонарушением, применяя административное задержание, предусмотренное КоАП РФ, но в дальнейшем приходит к выводу, что речь идет о преступлении, наказуемом лишением свободы. Как вытекает из Постановления Конституционного Суда РФ от 16 июня 2009 г. N 9-П, в таком случае административное задержание не складывается с уголовно-процессуальным, а поглощается им. Иначе говоря, общий срок задержания не может превышать установленных Конституцией РФ 48 часов, которые отсчитываются именно с момента административного задержания, пусть даже "превратившегося" при юридическом анализе нарушения закона в задержание уголовно-процессуальное. В обратной ситуации, когда полиция при задержании полагала, что речь идет о преступлении, наказуемом лишением свободы, но впоследствии (при юридической оценке деяния) был сделан иной вывод, в соответствии с которым деяние является либо преступлением, не предусматривающим наказание в виде лишения свободы, либо административным или другим правонарушением, либо вовсе не представляет собой нарушения закона, уголовно-процессуальное задержание должно быть немедленно прекращено.

Помимо общего основания, задержание может иметь место также при наличии одного из четырех специальных оснований задержания, перечисленных в ст. 91 УПК РФ:

1) когда лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

2) когда потерпевшие или очевидцы укажут на лицо как на совершившее преступление;

3) когда на лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления (например, оружие, наркотики, похищенные вещи, предполагаемые следы крови и т.п.);

4) когда имеются иные данные, дающие основания подозревать лицо в совершении преступления.

Данный перечень не является открытым, невзирая на некоторую неопределенность последнего основания. Но если первые три из перечисленных оснований являются самодостаточными, то последнее ("иные данные") требует одновременного наличия одного из четырех дополнительных условий задержания. Здесь действует следующая схема: наличие иных данных, дающих основание подозревать в совершении преступления, + либо 1) лицо пытается скрыться; либо 2) не имеет постоянного места жительства; либо 3) не установлена его личность; либо 4) в суд направлено ходатайство об избрании в отношении лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

Соотношение четвертого из перечисленных специальных оснований задержания с одним из четырех дополнительных условий можно проиллюстрировать следующим примером. Допустим, совершено опасное преступление, наказуемое лишением свободы. По описаниям потерпевших изготовлен фоторобот подозреваемого лица, который разослан в отделения полиции. При патрулировании улицы сотрудники полиции приходят к выводу, что один из прохожих имеет сходство с изображением на фотороботе. При предложении полиции предъявить документы прохожий пытается скрыться или заявляет, что документов у него нет. В такой ситуации налицо основания для уголовно-процессуального задержания, так как имеются: общее основание (подозрение в совершении преступления, наказуемого лишением свободы); специальное основание в виде "иных данных, дающих основание подозревать определенное лицо" (сходство прохожего с изображением на фотороботе); дополнительное условие (лицо пытается скрыться или не удается установить его личность). Однако при отсутствии одного из элементов, когда, например, никакого сходства с фотороботом изначально нет или лицо предъявляет по требованию полиции удостоверение личности, подтверждающее, что сходство оказалось мнимым, основания для уголовно-процессуального задержания не имеют места.

Следует также подчеркнуть, что институт оснований задержания формировался исторически. В этом смысле на российское право большое влияние оказали положения наполеоновского Кодекса уголовного следствия 1808 г., в свою очередь, воспринявшего классический средневековый институт in flagranti (действия полиции при обнаружении преступления с поличным). Поэтому нет ничего удивительного, что формулировки ст. 91 УПК РФ почти дословно воспроизводят соответствующие положения действующего УПК Франции 1958 г. о так называемом "дознании очевидных преступлений". Другое дело, что если французская традиция всегда развивала средневековый институт in flagranti в качестве особой формы дознания, которая проводится в тех случаях, когда "лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после", когда "укажут потерпевшие или очевидцы", когда "на лице, его одежде и т.п. обнаружены следы преступления", то российская доктрина со времен Устава уголовного судопроизводства 1864 г. преобразовала его в институт оснований задержания, сохранившийся в советских УПК и фактически без серьезных изменений воспринятый действующим УПК РФ. Поэтому толкование ст. 91 УПК РФ требует определенной юридической культуры, учитывающей исторические и сравнительно-правовые корни соответствующих положений и формулировок. В такой ситуации нельзя, например, буквально толковать понятие "потерпевший", использованное в ст. 91 УПК РФ. Речь идет о потерпевшем в фактическом смысле, зовущем полицию на помощь в ситуации непосредственного совершения преступления, в силу чего ни о каком "постановлении о признании потерпевшим" речь здесь, разумеется, идти не может (откуда такому постановлению взяться в момент совершения преступления?).

Ясно также, что сама идея пресечения преступления in flagranti (когда лицо застигнуто с поличным), лежащая в основе института задержания, предполагает, что по общему правилу задержание применяется, как уже отмечалось, до возбуждения уголовного дела <1>, в силу чего его иногда неправильно называют "фактическим задержанием", противопоставляя некоему "юридическому" задержанию. На самом деле, задержание почти всегда является фактическим, что вытекает из его природы и его оснований, поэтому противопоставлять надо не "фактическое" <2> и "юридическое" задержание, а само задержание и его процессуальное оформление, происходящее post factum.

--------------------------------

<1> Другое дело, что наличие оснований задержания по подозрению в совершении преступления автоматически означает наличие оснований для возбуждения уголовного дела, поэтому соответствующее решение о возбуждении дела должно быть принято немедленно после появления для этого технической возможности и во всяком случае без проведения проверки сообщения о преступлении (доследственной проверки).

<2> При этом используемое иногда законодателем словосочетание "фактическое задержание", к которому мы периодически также прибегаем в настоящем курсе, следует понимать не в смысле противопоставления "фактического" задержания "юридическому", а для обозначения момента непосредственного задержания, т.е. физического ограничения свободы.

Исключением являются только случаи задержания при наличии "иных данных", особенно когда дополнительным условием является направление ходатайства в суд об избрании в отношении лица меры пресечения в виде заключения под стражу. Это, пожалуй, едва ли не единственная ситуация, когда задержание происходит не в "полевых условиях" физического пресечения преступления, а по возбужденному уголовному делу, на основании принятого процессуального решения и т.п. Задержание здесь необходимо для доставления подозреваемого в суд, что предполагает кратковременное ограничение его физической свободы. Та же самая ситуация имеет место, если подозреваемый (обвиняемый) скрывается и объявлен в розыск. При обнаружении его задерживают, однако опять-таки исключительно для того, чтобы доставить в ближайший суд для решения вопроса о мере пресечения, на что обратил внимание Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 19 декабря 2013 г. N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога" (п. 18).

3. Процессуальное оформление и срок задержания. Задержание оформляется протоколом, где указываются, в частности, основания задержания, а также иные данные, перечисленные в ч. 2 ст. 91 УПК РФ. Протокол должен быть составлен не позднее трех часов после доставления полицией подозреваемого в орган дознания или следователю. При составлении протокола подозреваемому должны быть разъяснены все его права. Именно в этот момент уголовно-процессуальная деятельность входит в нормальное русло, что и позволяет иногда, как уже отмечено, не совсем точно называть процессуальное оформление задержания неким "юридическим задержанием". В то же время статус подозреваемого приобретается лицом не в момент доставления, а непосредственно в момент задержания. Тогда же у него теоретически возникает право на помощь защитника, которое в "полевых условиях", конечно, сложно реализовать.

При задержании подозреваемый может быть подвергнут личному обыску. Это необходимо как для сохранения доказательств, так и для обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства, а также всех иных лиц (сотрудников полиции, людей, находящихся вокруг, и т.п.), особенно когда есть основания полагать, что при подозреваемом находится (может находиться) оружие и иные опасные предметы. Личный обыск имеет по отношению к задержанию акцессорную природу, поэтому подчиняется той же логике, что и само задержание (производится до возбуждения уголовного дела сотрудниками полиции, принимающими участие в задержании, и т.п.). Он, в частности, не требует никакого предварительного постановления об обыске, подчиняясь специальным правилам производства (ч. 2 ст. 184 УПК РФ).

Что касается возбуждения уголовного дела, то закон не уточняет, должно ли оно произойти до или после составления протокола задержания. Представляется, что сначала необходимо составить протокол, изложенные в котором сведения и служат основанием возбуждения уголовного дела. Ясно также, что уголовное дело при любых обстоятельствах должно быть возбуждено не позднее 24 часов с момента непосредственного (фактического) задержания, поскольку в противном случае невозможно выполнить требования ч. 2 ст. 46 УПК РФ, обязывающие допросить подозреваемого не позднее 24 часов после задержания (без возбуждения уголовного дела допрос недопустим).

Необходимо также отметить, что орган дознания или следователь, к которому полиция доставляет задержанного (в зависимости от подследственности), обязан не позднее 12 часов с момента задержания уведомить о произведенном задержании прокурора, что позволяет последнему реализовать свои надзорные полномочия.

Предельный срок задержания установлен ч. 2 ст. 22 Конституции РФ и составляет 48 часов, по истечении которых лицо либо освобождается, либо в отношении его принимается судебное решение о содержании под стражей. Это важнейшее конституционное положение воспроизведено в ч. 1 ст. 10 УПК РФ, составляя один из ключевых элементов фундаментального принципа неприкосновенности личности, исключающего несудебное ограничение свободы лица на срок свыше 48 часов. В то же время следует иметь в виду, что 48-часовой срок исчисляется с момента реального (фактического) задержания и до принятия судебного решения, а не до доставления лица в суд. Поскольку суд обязан принять соответствующее решение о заключении задержанного под стражу в течение восьми часов с момента поступления к нему материалов от органов дознания или следствия (ч. 4 ст. 108 УПК РФ), то на самом деле последние располагают не 48, а 40 часами для завершения досудебной части задержания и обращения в судебные инстанции. В противном случае возникает риск, что судья не успеет рассмотреть ходатайство о заключении под стражу (он не обязан действовать быстрее, нежели в пределах отведенных восьми часов) и задержанного придется немедленно отпускать в суде в связи с истечением предельного срока задержания.

При этом следует иметь в виду, что Конституция РФ и УПК РФ устанавливают 48-часовой предельный срок не задержания как такового, а лишь его досудебной части (до принятия судебного решения). Поэтому при решении вопроса о заключении под стражу суд вправе продлить срок задержания на 72 часа (п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ) при наличии двух обязательных условий: 1) он должен убедиться, что задержание произведено законно и обоснованно, тем самым произведя его судебную легитимацию; 2) одна из сторон (обвинение или защита) заявляет ходатайство о продлении задержания для предоставления дополнительных доводов обоснованности или необоснованности заключения под стражу, т.е. суд в данном случае не может осуществлять продление по своей инициативе (ex officio). В реальной практике это происходит, например, в случае, когда защита просит продлить задержание и не применять меру пресечения в виде заключения под стражу в связи с состоянием здоровья подозреваемого, которое может быть подтверждено справкой из медицинского учреждения, для чего защите необходимо туда обратиться (допустим, задержание произведено в пятницу вечером, в выходные медицинское учреждение закрыто, поэтому защитник не может получить справку в течение 48 часов и т.п.). Понятно, что защита в данной ситуации предпочитает продлить задержание на 72 часа, чтобы предоставить суду дополнительные аргументы, нежели оспаривать потом судебное решение о двухмесячном заключении под стражу. С аналогичной ситуацией может столкнуться и обвинение, также заинтересованное в отложении принятия решения для опровержения, например, доводов защиты, предоставления дополнительных материалов, которые по объективным причинам невозможно было получить в течение 48 часов, и т.д.

Таким образом, при продлении судом задержания его срок складывается из двух этапов: 1) досудебная часть (максимум 48 часов) + 2) судебная часть (максимум 72 дополнительных часа). Общий максимальный срок задержания составляет тогда 120 часов. Дальнейшее его продление не допускается.

В конечном счете задержание завершается либо 1) безусловным освобождением задержанного <1>; либо 2) освобождением задержанного с применением к нему органами следствия (дознания) или суда меры пресечения, не связанной с заключением под стражу; либо 3) заключением задержанного судом под стражу в качестве меры пресечения.

--------------------------------

<1> Задержанный в такой ситуации может либо вовсе утратить статус подозреваемого (подозрение не подтвердилось), либо остаться подозреваемым, если дело возбуждено в его отношении и расследование продолжается (невзирая на прекращение задержания и освобождение задержанного без применения меры пресечения).

4. Права задержанного. Лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, немедленно приобретает статус подозреваемого и пользуется всеми правами, предоставленными законом подозреваемому <1>. Однако есть некоторые специальные права, которыми обладает не каждый подозреваемый, а лишь тот, кто задержан в уголовно-процессуальном порядке. Эти права следует считать правами задержанного. В силу их важности необходимо остановиться на них отдельно.

--------------------------------

<1> См. п. 1 § 4 гл. 8 настоящего курса.

В российском уголовном процессе задержанный имеет следующие специальные права:

а) знать, в чем он подозревается, причины задержания, а также право получить сразу после его составления копию протокола задержания с точным изложением оснований (мотивов) задержания;

б) знать свои права, которые разъясняются при составлении протокола задержания;

в) иметь защитника с момента фактического задержания (если это реально) или как только технически представится такая возможность (обычно после доставления следователю или в орган дознания), а также при любых обстоятельствах получить с защитником свидание конфиденциально и наедине до первого допроса подозреваемого, производимого не позднее 24 часов с момента фактического задержания; при этом срок свидания с защитником в любом случае не может быть менее двух часов (если сами подозреваемый и его защитник не сочтут достаточным более краткое свидание) <1>;

--------------------------------

<1> Из этого вытекает, что даже при самых неблагоприятных технических обстоятельствах (удаленная местность и т.п.) защитник в любом случае должен прибыть к обвиняемому не позднее 22 часов после фактического задержания, поскольку в противном случае невозможно обеспечить требования закона об обязательном свидании перед допросом.

г) не позднее 12 часов с момента задержания самостоятельно или посредством следователя (дознавателя) уведомить о своем задержании близких родственников или при отсутствии таковых - иных родственников (так называемое право на телефонный звонок), причем решение о форме уведомления принимает следователь (дознаватель), исходя из обстоятельств дела, но если он полагает, что такого рода уведомление противоречит интересам расследования, ради соблюдения которых факт задержания необходимо сохранить в тайне, то должен обратиться к прокурору, имеющему право разрешить не производить уведомление (кроме случаев задержания несовершеннолетних, когда уведомление в любом случае обязательно);

д) быть допрошенным в присутствии защитника (если подозреваемый не отказался от защитника или участие последнего в любом случае является обязательным) не позднее 24 часов с момента задержания, чтобы иметь возможность официально изложить свою позицию в связи с подозрением и по обстоятельствам задержания; при этом подозреваемый вправе в любом случае отказаться от дачи показаний или любых иных объяснений, реализуя так называемое право на молчание;

е) в случае согласия дать показания на допросе или любые иные объяснения быть предупрежденным перед этим о том, что его показания (объяснения) могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе при дальнейшем отказе от этих показаний <1>; в сравнительно-правовом плане данное положение, известное сейчас, помимо России, во многих других уголовно-процессуальных системах, часто называют "правилом Миранды", так как его принято в историческом смысле ассоциировать с известным решением Верховного суда США по делу "Миранда против Аризоны", принятым в 1966 г.

--------------------------------

<1> Исключением является ситуация, когда подозреваемый дает показания в отсутствие защитника (см. п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

Кроме того, некоторые категории задержанных приобретают при задержании дополнительные права. Так, при задержании иностранного гражданина в течение 12 часов должно быть уведомлено посольство или консульство страны, гражданином которой он является. При задержании военнослужащих или сотрудников органов внутренних дел в тот же срок в обязательном порядке уведомляется командование воинской части или начальник органа внутренних дел. Наконец, при задержании члена общественной наблюдательной комиссии (ОНК), осуществляющей контроль гражданского общества за учреждениями уголовно-исполнительной системы, в течение тех же 12 часов должны быть уведомлены соответствующая ОНК и секретарь Общественной палаты РФ. При этом если факт задержания необходимо в интересах расследования сохранить в тайне, то следователь (дознаватель) вправе обратиться к прокурору, который может разрешить не производить уведомление названных лиц, кроме случая, когда иностранный гражданин является несовершеннолетним (тогда уведомление посольства или консульства в любом случае обязательно).