logo search
ОТВЕТЫ ТГП

58. Пробелы в праве и способы их восполнения

Пробел в праве — это отсутствие правовой нормы, ко­торая могла бы урегулировать фактически возникшие об­щественные отношения, которые относятся к сфере пра­вового регулирования.

Пробел может быть действительным и мнимым. Действи­тельный пробел имеет место, если данное отношение дейс­твительно должно быть урегулировано правом, т.е. когда оно входит в сферу правового регулирования. Мнимый про­бел имеет место, если данное отношение в силу его специ­фики вообще не может быть урегулировано правом, т.е. ког­да оно не входит в сферу правового регулирования (напр., целесообразно регулировать его нормами морали, или оно вообще не может быть никак урегулировано).

Различаются первоначальная и последующая «пробельность» в праве. Первоначальная имеет место, если закон изначально не охватывал всех жизненных ситуаций, под­лежащих регулированию (она, как правило, связана с ошибками законодательной техники, чаще всего с казуистичностью, когда частный случай возводится в общее правило). Последующая пробельность имеет место, если изначально закон соответствовал общественным потреб­ностям, а затем возникли новые общественные отноше­ния, необходимость урегулирования которых законода­тель предусмотреть не мог.

Основным способом устранения пробелов является правотворчество. Способы временного устранения пробелов в праве (пока не принят нужный закон):

1) аналогия закона (применение правовой нормы, пре­дусмотренной для регулирования сходных общественных отношений);

2) аналогия права (применение общих принципов пра­ва). Вопрос об аналогии права является дискуссионным (хотя этот институт и закреплен в законе, напр. в ГПК). Дело в том, что принципы права имеют нормативную природу, в связи с чем нередко понимаются как наиболее общие и основополагающие нормы права. Они закрепля­ются в Конституции, которая имеет прямое действие, и в иных законах. Поэтому если общественное отношение урегулировано закрепленными в законе принципами пра­ва — пробел в праве отсутствует. В своем решении право­применитель должен непосредственно сослаться на Кон­ституцию или статьи закона, закрепляющие принципы права (и никакой аналогии при этом не будет).

Применение аналогии недопустимо в уголовном пра­ве и в некоторых иных случаях, напр., в административ­ном праве в части дел об административных правонару­шениях.