§ 5. Особенности организации адвокатом защиты по делам о дтп. Оценка адвокатом выводов судебных экспертиз

Оказание правовой помощи в различных категориях уголовных дел от­личают наряду с общими принципами и характерные особенности. Особо следует остановиться на информационном обеспечении защиты по делам о дорожно-транспортных происшествиях на стадии досудебного следствия. Полагаем данный вопрос недостаточно изученным в связи со сложностью данной категории дел. Актуальность этой проблемы подтверждается стати­стическими данными.

Защитнику необходимо учитывать и уделять внимание в каждом случае субъективным причинам, способствовавшим ДТП. К последним относят: недостатки в планировании улиц и автодорог, освещенности проезжей части в темное время суток, состояние дорожного покрытия, отсутствие средств регулирования, в том числе и дорожных знаков.

Российский автор — специалист в области транспортного права А. О. Гапон предлагает следующие методические рекомендации, к боль­шинству из которых мы также присоединяемся. Наряду с указанными об­стоятельствами, по его мнению, исключительно важным объектом исследо­вания адвоката является наличие тяжкого вреда здоровью, а также знание основных признаков причинения такого вреда.

Поскольку степень тяжести телесных повреждений определяется на основании заключений судебно-медицинских экспертов и, как правило, со­мнению не подвергается, а основной вопрос, который решается по делу, — наличие в действиях водителя нарушений требований Правил дорожного движения, тем не менее не следует упускать из виду человеческий фактор, а также недобросовестность и злоупотребление экспертом своими обязан­ностями.

Таким образом, исследование защитником наличия тяжкого вреда, по нашему мнению, является обязательным. 310

В подобных случаях комплексная судебно-медицинская и автотехниче­ская экспертиза абсолютно необходима для выяснения всех обстоятельств дела. Ни признания обвиняемого, ни показания свидетелей не могут заме­нить выводов судебно-медицинского эксперта и эксперта-автотехника, осно­ванных на научных данных, поскольку только эксперт в процессе исследо­вания гочно устанавливает на основе специальных знаний, которыми он владеет, объективно существующий реальный факт. Таким образом, эксперт не создает новых фактов, а лишь устанавливает их. Известно, что судебная экспертиза назначается во всех случаях, когда без факта, наличие которого можно установить только путем проведения экспертных исследований, не создается цепь доказательств обвинения или оправдания. Следовательно, заключение эксперта, как и любой другой довод, оценивается не только су­дом, прокурором, следователем, но и адвокатом в процессе изучения мате­риалов дела. Он устанавливает достоверность заключения экспертизы и обоснованность выводов.

По данной категории на первоначальном этапе, как правило, нет подо­зреваемых и обвиняемых, поскольку уголовные дела чаще всего возбужда­ются по факту дорожно-транспортного происшествия с участием водителей и/или пешеходов. Данное обстоятельство усложняет процесс допуска адвоката-защитника до того момента, как лицо будет наделено статусом по­дозреваемого или обвиняемого, что влечет утрату права на собирание до­казательств и изучения криминалистического события с двух сторон. Тем не менее, особо остро данная необходимость возникает при осмотре места Д111. поскольку расследование начинается, как правило, с такого следствен­ного действия.

Отдельному информационному анализу со стороны защиты должна подвергаться скорость реакции водителя в случае если ДТП произошло вследствие превышения скорости движения транспортного средства.

Неверно было бы считать, что оценку доказательствам дают только суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, а адвокат только изучает материалы дела. Адвокат не только изучает материалы дела, предо­ставленные ему органами досудебного следствия, но и непосредственно исследует показания свидетелей, обвиняемых, заключения экспертов и др. и уточняет, проверяет, сопоставляет их со всеми материалами дела, устанавливая при этом их обоснованность и достоверность. Без оценки до­казательств адвокат не имеет возможности проверить правильность и обо­снованность обвинения. Будучи наделенным правом подвергнуть критике обоснованность и достоверность доказательств, предоставленных органами Досудебного следствия, находя в деле обстоятельства, устанавливающие

311

МОДУЛЬ 2

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

новые факты и существенным образом изменяют фактическую картину рас­следования, адвокат тем самым обеспечивает соблюдение прав лиц, уча­ствующих в деле.

Останавливаясь на общих вопросах оценки доказательств адвокатом. А. А. Кузнецов исходит из того, что рассмотрение их в этой работе дает воз­можность отчетливее выявить специфику оценки такого источника доказа­тельств, как заключение эксперта (ст. 75 УПК Украины).

Следственная и судебная практика убедительно свидетельствуют о том, что адвокаты оценивают каждое доказательство и отдельно, и в совокуп­ности с другими доказательствами по делу. Адвокат, изучая материалы дела, в том числе и заключения экспертов, оценивает их с точки зрения научной обоснованности и достоверности. При этом он может признать заключение эксперта, который отражает как процесс установления факта, так и сам факт, достоверным или недостоверным. Отметим, что эксперт, равно как и любая другая опытная личность, привлеченная для проведения экспертизы, не создает новых фактов, а только находит, устанавливает с помощью специ­альных методов и приемов исследования те факты, которые имели место в действительности. Эти факты должны получить оценку суда, т. е. должны быть признаны достоверными или недостоверными. Прежде чем показать особенности оценки заключения судебной экспертизы, подчеркнем, что игнорирование судебной экспертизы рассматривается судами как серьезная ошибка, без устранения которой иногда невозможно правильно решить дело по существу.

Вопрос о наличии или отсутствии возможности предотвращения про­исшествия решается экспертным путем. Для этого эксперт рассчитывает остановочный путь транспортного средства при установленной следствием или экспертом скорости движения. Величину остановочного пути сравни­вают с расстоянием, на котором появился пешеход или находились стоящие транспортные средства и неподвижные препятствия.

В свою очередь, защитник должен проверить и оценить достоверность и объективность использованных экспертом исходных информационных данных для расчетов остановочного пути в частности и экспертного заклю­чения в целом.

Еще одним моментом, как называет ряд авторов, защитно-крими­налистического анализа является вопрос о назначении судебной автотехни­ческой экспертизы, взаимодействия адвоката и эксперта, недопустимости постановки перед экспертом-автотехником правовых вопросов. Последний вопрос является дискуссионным не только в свете ДТП, но и в ряде других случаев.

312

Отельным вопросом является порядок проведения оценки стоимости восстановительного ремонта, причиненного материального ущерба и по­тери товарной стоимости транспортного средства, поврежденного в резуль­тате ДТП. Если ремонт производится в авторизованном сервисе, то, как правило, имеются все доказательства, которые подтверждают фактически понесенные расходы. Если сумма, затраченная на ремонт, превысила вели­чину ущерба, указанную в калькуляции, тогда владельцу следует предъявлять иск о взыскании фактически понесенных расходов, используя первую со­ставляющую убытков. Истец предъявляет чеки и акт осмотра транспортно­го средства с перечнем повреждений, которые указал эксперт-оценщик, в качестве доказательств. Истец заранее должен знать какую «калькуляцию» заказывать у эксперта-оценщика. Если название отчета об оценке будет со­держать слова «оценка стоимости восстановительного ремонта», то истец сможет требовать только стоимость восстановительного ремонта. Вот тут-то он и попадается в ловушку, которую приготовил для него ответчик. Ему нуж­но будет каким-то образом подтверждать фактически понесенные расхо­ды. Применив подобную тактику, адвокат пресекает все попытки ответчика втянуть суд в дискуссию о фактически затраченных средствах на восстано­вительный ремонт. Те действия, которые истец произвел со своим автомо­билем, не будут иметь в данном случае никакого юридического обоснования, поскольку в принципе не являются предметом рассмотрения в судебном заседании.

Как видим, выполнение адвокатом мероприятий по обеспечению иска и исполнению вступившего в законную силу решения суда, имеет важнейшее значение по данной категории дел.

Деятельность представителя потерпевшего по делам указанной катего­рии должна быть связана не только с активным влиянием на дознание или досудебное следствие с целью его активизации (путем, например, заявления соответствующих ходатайств, в том числе о замене следователя), но и с его непосредственными действиями, направленными на: 1) поиск свидетелей-очевидцев (это может быть организация по инициативе адвоката сообщений населения о ДТП через СМИ с целью установления очевидцев событий, которые являются предметом расследования; опроса граждан адвокатом с этой же целью и др.); 2) использование специальных знаний (привлечение специалистов с целью получения выводов специалистов по вопросам, тре­бующим специальных знаний); 3) проведение других действий (например, обращение к руководителям автотранспортных предприятий с целью вы­явления при участии работников предприятия транспортного средства — участника ДТП или получения такой информации от работников автостоя-

313

МОДУЛЬ 2

нок, СТО и др.). Эти меры можно отнести проведение адвокатом действий, направленных на получение данных по ремонту автомашин, который мої иметь место с целью сокрытия факта участия автомобиля в ДТП (замена деталей автомашины, ее окраски и др.).

Согласно справедливого утверждения ряда практиков и исследователей (А. С. Ховпун), адвокат-представитель интересов потерпевшего обращается к специалисту с целью получения прежде всего ориентирующей информа­ции, которая поможет найти автомобиль и водителя, который оставил место происшествия. Это решение промежуточной задачи, которая встает перед следствием, а в дальнейшем, при расследовании дела — досудебное еле і-ствие назначает судебные экспертизы, втом числе и для получения ответив на идентификационные вопросы. После получения информации оі специа­листа (заключения или справки специалиста) и получения на основании других данных, например, о автомашине, которая могла быть участником ДТП — обращается с соответствующим ходатайством к следователю, требуя проведения соответствующего комплекса следственных действий (т. е. обы­ска, допросов, назначения судебных экспертиз и др.).

Целью обращения адвоката к специалисту (скорее всего — автотехник) ) является, в первую очередь, получение информации о автомашине, которая скрылась с места ДТП. Для этого адвокат предоставляет специалисту из­вестную ему информацию о событии: фотографии, видеозаписи, схемы ДТП. показания (объяснения) очевидцев. На основании этой исходной информации специалист может предоставить ориентировочную информацию: о модели. марке автомашины, ее цвете; о наличии повреждений на ее корпусе, харак­терных для ДТП, вызванных при обстоятельствах, которые зафиксированы в ходе расследования, и об объемах ремонта, которому подлежит автомаши­на (возможен ремонт на СТО и останутся после этого следы ДТП на корпу­се и др.).

Ориентирующую информацию о автомашине, которая могла быть участ­ником события, представитель интересов потерпевшего может получить и от судебного врача (судебно-медицинского эксперта): на основании исследова­ния телесных повреждений на теле потерпевшего (в частности, наличие так называемого бампер-перелома и его особенности).

Специалист-химик на основании исследований следов, которые образо­вались в результате контакта одежды потерпевшего с автомашиной, может предоставить информацию о краске, которой окрашено автомашину (в том числе следы неоднократного нанесения нескольких наслоений), что также может быть существенным обстоятельством, с помощью которого можно найти автомашину и лицо, подозреваемое в совершении ДТП.

314

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

В случае установления автомашины, которая была участником ДТП, или когда есть подозрение о причастности ее к указанным событиям, характе­ристику ее осуществляет следователь (дознаватель). При осмотре устанав­ливается наличие повреждений, которые могли быть следствием участия автомобиля в ДТП, и могут быть обнаружены следы, свидетельствующие о факте нахождения конкретного лица за ее рулем (путем, например, на­хождение отпечатков пальцев рук).

Правовой статус потерпевшего и его представителя, в соответствии с положениями действующего уголовно-процессуального законодательства Украины, в частности, прав потерпевшего при назначении экспертиз, безу­словно, является несоизмеримым с правами обвиняемого (подозреваемо­го). Последний, в частности, может ходатайствовать о вынесении на экс­пертизу дополнительных вопросов; о назначении эксперта из числа указан­ных им лиц и др. (ст. 197 УПК). Таких прав потерпевший на досудебном следствии не имеет. Отсутствие информации о назначении экспертизы; о по­ставленных перед экспертом вопросах; об эксперте, который проводит экс­пертизу; несвоевременное получение данных о результатах экспертизы — все это существенно ограничивает права потерпевшего. Следовательно, мето­дика осуществления представительства его интересов имеет значительные особенности, оптимальное разрешение которых адвокатом может помочь отстоять интересы потерпевшего и в конечном итоге способствует установ­лению истины по делу о ДТП.

Важным аспектом при оказании правовой помощи по уголовным делам о ДТП является умение адвоката разобраться с заключениями судебных экс­пертиз и в первую очередь автотехнической. Подчас, на практике встреча­ются экспертные заключения, которые вызывают обоснованные сомнения в их достоверности. Недостоверными они могут быть по следующим при­чинам: 1) фальсификация судебно-экспертного заключения следователем; 2) умышленное искажение выводов самим экспертом в судебно-экспертном заключении; 3) ошибки експерта при проведении экспертизы и подготовке выводов.

Вначале рассмотрим последнее, т. е. экспертные ошибки как недостатки экспертного исследования непреднамеренного характера, которые могут стать причиной неправильного заключения. Адвокату нужно учитывать во время исследования экспертных заключений, возможности и пути предупре­ждения экспертных ошибок, которые в большинстве определяются специфи­кой каждого класса, рода и вида судебной экспертизы, однако имеют место некоторые общие для всех видов судебной экспертизы условия, которые являются существенными для исправления ошибок.

315

МОДУЛЬ 2

С целью устранения экспертных ошибок адвокат может постараться выявить мотивацию неправильного решения экспертом, изучать действие различных факторов. Личные факторы здесь выступают на первый план, ибо сам эксперт проводит исследования и формулирует заключение от своего имени. Он является самостоятельным и свободно принимает решение, которое в значительной степени зависит от его профессионального мастер­ства и личных качеств. Психологический механизм экспертной ошибки характеризуется различными формами субъективного отношения эксперта до самой ошибки и к нарушениям, которые он допустил, либо он сознатель­но допускает такие нарушения, считая их несущественными требованиями методики исследования, или добросовестно заблуждается относительно правильности своих знаний.

За ложное заключение эксперта предусмотрена уголовная ответствен­ность ст. 384 УК Украины. Эта статья включена в раздел XVII Особенной части УК Украины «Законы против правосудия», поскольку этот вид пре­ступления влияет на нормальное функционирование правосудия (основной объект) и на права и законные интересы граждан (дополнительный объект преступления). Ответственность наступает за действия, осуществляемые экспертом в процессе исследования вещественных доказательств. Они могут выполняться и во время проведения судебного следствия или судебного раз­бирательства.

Объективная сторона преступления заключается в предоставлении экс­пертом заведомо ложного заключения. В отличие от экспертной ошибки, которая допускается нечаянно (именно умысел позволяет отличить эксперт­ную ошибку от ложного заключения эксперта), ложное заключение экспер­та дается с прямым умыслом, поскольку эксперт осознает, что его выводы не соответствуют действительности, осознает преступный характер воз­можных последствий и желает их наступления.

Цель преступления — дать ложный вывод, который в дальнейшем может служить оправданию обвиняемого или основанием обвинения не­виновного лица. Этот признак неправдивости есть в уголовном деликте определяющей и относится к интеллектуальной сфере деятельности экс­перта. Она является главным признаком, что позволяет отграничить ложное заключение эксперта от экспертной ошибки. Итак, субъективная сторона преступления заключается только в прямом умысле, поскольку закон ука­зывает на явно ложный характер заключения эксперта. Мотивы и цели совершенного деяния могут быть различными (зависть, ревность, карье­ризм и т. п.) и на квалификацию преступления не влияют. Только при

316

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

условии, если при совершении деяния судебный эксперт руководствовал­ся корыстными мотивами, его действия следует квалифицировать не по ч. 1, а по ч. 2 ст. 384 УК Украины.

Субъект преступления — специальный, т. е. лицо, которое: а) предна­значено судебным экспертом в установленном законом порядке, б) предна­значено экспертом уполномоченным органом или должностным лицом, в) предупреждено в порядке, предусмотренном процессуальным законом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Как видим, с целью успешного выделения ложного заключения экспер­та от экспертной ошибки необходима правильная оценка его заключения следователем и судом.

Таким образом, участие адвоката-защитника по уголовным делам о на­рушении правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств имеет свою специфику [20; 21; 73; 98; 104; 112; 113; 130; 140; 148; 209; 230; 248 и др.].

Ключевые слова

Дорожно-транспортное происшествие. Правила до­рожного движения, эксперт-автотехник, экспертные ошибки, информационный анализ.

317

МОДУЛЬ 2

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

§6.

"Изложите свое дело адвокату честно и ясно; запутать его он сумеет и сам.

Ялессандро "Мандзони (1785-1873), ита-льянсі{ий писатель

Коллизии правовых позиций адвоката и подзащитного. Самооговор

Защитная функция является абсолютной, а потому защитник, безогово­рочно не принимая уровень убедительности обвинения, не имеет права от­казаться от осуществления функции защиты.

Закон не включил адвоката в круг субъектов, которые принимают свои решения в уголовном процессе, по внутреннему убеждению. Это неслучай­но, поскольку адвокат не принимает властных решений. Очевидно, в законе учтено и то, что адвокат идентифицирует себя не только с клиентом, кото­ром) старается помочь, но и с судом: чтобы добиться успеха, адвокат при подготовке выступления должен поставить себя на место суда и оценить выступление и обстоятельства дела с его позиций. Если бы закон обязал адвоката руководствоваться внутренним убеждением, он сузил бы возмож­ности защиты: адвокат бы был вынужден в случаях коллизий с клиентом действовать в соответствии со своим внутренним убеждением, а не интере­сами клиента. Внутреннее убеждение у адвоката может быть, а может и не быть; оно создает психологический комфорт, если адвокат занимает право­вую позицию в соответствии со своим внутренним убеждением; диском­форт — если позиция защитника противоречит его убеждению. Если клиент (доверитель) адвокат не хочет изменить позицию, значит, ее изменить должен адвокат (его поверенный).

Позицию защиты можно определить как процессуальное выражение отношения субъектов стороны защиты к обвинению, подозрению, граждан­скому иску, содержащего в себе защиту в материальном смысле, определяю­щего характер защитительной деятельности.

Вместе с тем, правовая позиция защитника — это не только его мнение об обвинении, но и точка зрения по обстоятельствам, подлежащим доказы­ванию, а также по всем иным правовым вопросам, которые возникают в про­цессе расследования и судебного рассмотрения дела. Хотя защитник и не свободен в определении правовой позиции, но в случаях, когда обвиняемый явно оговаривает себя, мы считаем, что адвокат вправе действовать по своему усмотрению с целью недопущения привлечения невиновного к уго­ловной ответственности. 318

Правила адвокатской этики Украины рекомендуют в случаях, когда ад­вокат придет к выводу об отсутствии фактических и правовых оснований для выполнения поручения, он обязан сообщить об этом клиенту и согласо­вать с ним изменение содержания поручения, которое отвечало бы тому гипотетическому результату, который может быть достигнут согласно дей­ствующему законодательству, или отказаться от принятия поручения.

Адвокат должен сообщить клиенту о возможном результате выполнения поручения на основании закона и практики его применения. При этом за­прещается давать клиенту заверения и гарантии, касающиеся реального результата выполнения поручения, что может прямо или косвенно содей­ствовать формированию у него необоснованных надежд, а также представ­ления, что адвокат может повлиять на результат другими средствами, кроме добросовестного выполнения своих профессиональных обязанностей.

Правовая позиция защитника (или ее элементы) может быть сформули­рована на основании тех материалов, которые имеются в деле на этапе до­пуска защитника, по отношению к узкому кругу вопросов, так как доказыва­ние по делу только начинается. Отметим, что по вопросам, связанным с пра­вильностью квалификации, обоснованностью обвинения, допустимостью и относимостью имеющихся доказательств, правовая позиция, как правило, окончательно сформируется лишь к окончанию досудебного следствия.

Существуют следующие типичные формы поведения обвиняемого: I) раскаяние в совершении преступления (явка с повинной, действия по возмещению ущерба и др.); 2) противодействие расследованию (сокрытие следов преступления, склонение лиц к лжесвидетельству, получение инфор­мации о ходе расследования, сообщение ложной информации и т. п.); 3) про­должение преступной деятельности, совершение новых преступлений.

По вопросам выбора и отстаивания правовой позиции защитника долгое время ведется полемика, при этом не все вопросы решаются однозначно. Особо дискуссионным был и остается вопрос о праве защитника занимать самостоятельную правовую позицию, которая отлична от позиции своего клиента. В литературе он именуется коллизией правовых позиций подзащит­ного и защитника. У проблемы с таким наименованием есть две стороны. Они достаточно многогранны и неоднозначны в разрешении. Как менее сложную вначале рассмотрим первую.

В некоторых работах встречается термин так называемая «коллизионная защита», где указывается, что адвокат-защитник не должен без необходимо­сти ухудшать положение других подсудимых. Всякие действия адвоката против других подсудимых, чьи интересы противоречат интересам подза­щитного, оправданы лишь тогда, когда без этого не может быть осуществле-

319

МОДУЛЬ 2

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

на в полной мере защита его доверителя. Адвокату следует избегать подоб­ных коллизионных ситуаций. Однако если избежать их не удалось, то, со своей стороны, адвокат должен сделать все возможное для того, чтобы не усугублять положение соучастников, если только этого не потребуют инте­ресы его подзащитного.

Сложность в применении этого этического правила состоит в том, что каждый адвокат в подобной ситуации обязан найти единственно верный, едва уловимый компромисс, «золотую середину» между позициями своего подзащитного и других подсудимых по принципу «Не навредить соучаст­никам, а если и навредить, то «по самому минимуму», для того чтобы за­щитить интересы доверителя». Нетрудно представить себе, насколько слож­но адвокату в каждом конкретном случае определиться с таким «минимумом вреда». При этом необходимо придерживаться таких правил: 1) сохранить свою честь и достоинство; 2) проявить максимум уважения к другим участ­никам процесса; 3) соблюсти приоритеты закона и нравственности; 4) как можно меньше навредить соучастникам; 5) и при всем при этом в полной мере защитить своего доверителя.

Рассмотрим вторую более сложную сторону правовых коллизий. Коллизия юридическая — расхождения (разночтения) либо противоречия между отдельными нормативно-правовыми актами, регулирующими одни и те же смежные общественные отношения, а также противоречия, возни­кающие в процессе правоприменения или осуществления компетентными субъектами своих полномочий.

Некоторые юристы считают, что поскольку защитник — самостоятель­ная процессуальная фигура, он не должен слепо следовать как за обвинени­ем, так и за обвиняемым, который придерживается неправильной, ошибоч­ной позиции; не навязывая подзащитному своего мнения, адвокат должен убедить его в ошибочности занятой позиции, а если это не даст положитель­ных результатов и подзащитный не воспользуется своим правом отказаться от защитника, адвокат имеет моральное право не считаться с позицией своего подзащитного, а занять свою правовую позицию, вытекающую из материалов уголовного дела (А. Л. Ривлин, Э. Ф. Куцова). Точка зрения о том, что защитник вправе избирать самостоятельную правовую позицию сооб­разно материалам уголовного дела и сложившемуся у него на основании их исследования внутреннему убеждению, без учета мнения подзащитного и его отношения к предъявленному обвинению, имела много сторонников и в ряде случаев адвокатская практика шла по этому пути. Так, известный адвокат К. Н. Апраксин считал, что защитник, будучи связанным с клиентом, тем не менее вполне самостоятельно выполняет функцию защиты. Профессор

320

Л. Д- Кокорев полагал, что защитник не может следовать за утверждениями подзащитного, которые противоречат материалам дела, а с их учетом должен занять разумную позицию защиты. В последнее время все больше сторон­ников приобретает точка зрения, в соответствии с которой защитник обязан оспаривать обвинение при непризнании обвиняемым своей вины и не может занять иную позицию, отличную от выдвинутой подзащитным (А. Д. Свя-тоикий, В. В. Медведчук, Т. В. Варфоломеева и др.). Именно в таком на­правлении развивается адвокатская практика. Определенные сложности в практической деятельности адвоката возникают тогда, когда в распоряже­нии защитника отсутствуют какие-либо фактические данные для опровер­жения обвинения, а следствие в подтверждение виновности обвиняемого располагает достоверными доказательствами, собранными в соответствии с законом, тогда как подозреваемый (обвиняемый) свою вину тем не менее не признает полностью.

Не до конца осознав свой профессиональный долг, некоторые адвокаты, отказываясь от открытой, бескомпромиссной борьбы за права и законные интересы своего подзащитного, подчас не подвергают глубокому, всесто­роннему анализу и принципиальной оценке каждое доказательство, сводя на нет состязательность процесса, отказываясь по существу от защиты об­виняемого, отрицающего свою вину, и переходя, таким образом, на позиции обвинения. О пагубных последствиях концепции самостоятельной правовой позиции защиты свидетельствуют и факты, когда ошибочность приговора устанавливается не по жалобе защитника, а в связи с жалобой самого осуж­денного, считающего себя невиновным.

Существуют две противоположные позиции: 1) адвокат должен защи­щать лишь законные интересы, т. е. только те, которые не противоречат интересам правосудия; 2) адвокат должен защищать подсудимого в любом случае, в том числе и вопреки общественным интересам (даже незаконный интерес подсудимого должен восприниматься адвокатом как обязательный для выполнения, поскольку он является представителем такого человека).

По мнению некоторых авторов сущность расхождений состоит в не­обходимости дифференцирования позиции адвоката в зависимости от стадии процесса: начальной (исходной) и конечной (заключительной). Пер­вая базируется на презумпции невиновности, поскольку доказательств до­судебного следствия недостаточно для вывода о виновности; активность адвоката здесь направлена на установление всех обстоятельств, которые оправдывают обвиняемого или смягчают его вину. После ознакомления с материалами дела адвокат определяет первоначальную правовую позицию ^заЩиты, которая остается неизменной до полной проверки всех доказа-

321

МОДУЛЬ 2

тельств. Когда исследование доказательств судом завершается, адвокат формулирует конечную (заключительную) позицию, на основе которой го­товит и произносит свою защитную речь.

Пытаясь примирить противоположные точки зрения о коллизии право­вых позиций защитника и подзащитного, некоторые ученые и практикующие адвокаты предлагали компромиссные варианты, допускающие возможность альтернативной позиции: защитник поддерживает позицию подзащитного, отрицающего свою вину, и одновременно дает иное толкование, основанное на признании его виновным, и свои предложения на тот случай, если суд не воспринимает позицию защиты об оправдании. Такой точки зрения при­держивались известный российский адвокат Г. Резник и некоторые другие. Утверждение о том, что защитник не вправе занять самостоятельную право­вую позицию при отрицании обвиняемым своей вины, приводит к выводу о том, что он обязан ставить вопрос об оправдании без оговорок.

Альтернатива здесь недопустима, поскольку она свидетельствует о не­уверенности защитника в невиновности подзащитного, ослабляет позицию защитника. Суду должен быть высказан только один конечный вывод. Когда установленные факты позволяют сделать не один, а несколько вытекающих из них выводов, из них следует выбрать один, который более благоприятен обвиняемому и говорит в его пользу. Но при этом защитник должен постро­ить свои доводы таким образом, чтобы ими были охвачены все возможные суждения о виновности, квалификации преступления, наличии смягчающих ответственность обстоятельств. На все, что имеет хоть малейшее значение для защиты, должно быть обращено внимание суда. В этом состоит правовая позиция защитника. Правовая позиция защитника охраняется действующим законодательством. Так, в соответствии со ст. 48 УПК Украины орган след­ствия, дознания, прокурор не имеют права вносить представление, а суд или судья — выносить частное определение судьи в связи с правовой позицией защитника, причем какой бы она ни была.

Лицо, которое совершило преступление, испытывает потребность в об­щении, ему сложно скрывать обстоятельства преступления, есть социальная потребность сообщить кому-либо скрываемые обстоятельства, поделиться своими переживаниями. Более того, у преступника возникает желание рас­сказать кому-либо правду. Вот эту закономерность нужно обязательно учи­тывать адвокату в работе по уголовным делам. Вместе с этим, когда подо­зреваемый достаточно долго врет и когда, наконец, говорит правду, то в нее довольно трудно поверить даже его адвокату-защитнику.

Вырабатывая правовую позицию, защитник не вправе игнорировать мнение подзащитного, его правовую позицию защиты, он обязан в первую

322

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

очередь принять во внимание отношение подзащитного к предъявленному обвинению. В зависимости от этого обстоятельства правовая позиция защит­ника может быть трех основных видов: 1) если подзащитный полностью признает себя виновным в полном объеме предъявленного ему обвинения, то защитник, не оспаривая виновность своего клиента, должен обратить внима­ние на обстоятельства, которые смягчают ответственность клиента, положи­тельные характеристики его личности, наличие у него хронических заболева­ний, иждивенцев, особых заслуг и др., с тем, чтобы облегчить его положение; 2) независимо от отношения подзащитного к предъявленному обвинению при наличии определенных условий адвокат занимает позицию о прекращении уголовного дела в связи с обстоятельствами, указанными в ст. 6 УПК Украины: по окончании сроков давности привлечения к уголовной ответственности, в связи с актом амнистии, в отношении лица, не достигшего возраста уголов­ной ответственности, в связи с отсутствием жалобы потерпевшего в порядке ст. 27 УПК Украины; 3) если подзащитный не признает свою вину в предъ­явленном ему обвинении в полном объеме, то защитник должен занимать позицию, оспаривающую это обвинение, а в суде ставить вопрос об оправда­нии подсудимого. Таким образом, защитник связан в выборе своей правовой позиции с отношением подзащитного к предъявленному обвинению и нали­чием обстоятельств, исключающих производство по делу.

Выполняя функцию защиты от обвинения, адвокат определяет ее по каждому уголовному делу и в соответствии с ней строит защиту — устанав­ливает процессуальные средства и способы, тактические приемы, методику защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

Итак, правовая позиция защитника — не только его мнение об обвине­нии, но и точка зрения по обстоятельствам, подлежащим доказыванию, а также по всем иным правовым вопросам, которые возникают в процессе расследования и судебного рассмотрения дела.

Ложь — это одно из тех, все более поражающих уголовный процесс зол, с которым сталкиваются при расследовании различных преступлений как следователи, так и адвокаты. Источниками лжи являются чаше всего подо­зреваемые, обвиняемые и свидетели. Перечень лжецов может быть продол­жен, поскольку подчас в этом качестве выступают потерпевшие, а иногда и эксперты.

В общежитейском смысле ложь — это неправда, вымысел. Лгать — зна­чит скрывать правду, искажать действительное положение вещей и состояние дел.

Выделяют два типа лжи: 1) пассивную ложь, которая выражается в не­передаче известных сведений (умолчание или запирательство); 2) активную

323

МОДУЛЬ 2

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

ложь, т. е. сообщение заведомо ложных сведений. При этом последняя под­разделяется на ложь, полностью состоящую из вымысла, и частичную ложь (соединение элементов правды с элементами лжи).

Кроме того, ложные показания могут быть даны в силу заблуждения. По своему характеру (направленности) ложные показания могут быть: 1) оправдательными; 2) обвинительными; 3) одновременно обвинительны­ми в отношении одних и оправдательными в отношении других лиц;

4) нейтральными.

В основе непреднамеренной лжи могут лежать различные причины, обу­словленные психическими, физическими, логическими факторами (преклон­ный возраст, травмы головы, низкий образовательный и интеллектуальный уровни, приводящие к ошибкам в отношении тезиса, в аргументации и т. д.). Кто оправдывается, тот уличает себя.

Адвокат должен учитывать, что для преднамеренного лжесвидетельства характерны иные основания. Заведомо ложные показания чаще всего дают­ся для того, чтобы помочь виновным лицам избежать уголовной ответствен­ности; смягчить вину обвиняемого (подсудимого); преувеличить вину лица, подлежащего привлечению или привлеченного к уголовной ответственности; оговорить невиновного в совершении преступления, к которому он не име­ет никакого отношения, либо оговорить его в совершении мнимого, несу­ществующего преступления.

Сложной тактической ситуацией является самооговор, который в боль­шинстве случаев связан с психическими сдвигами в личностных ориентациях, вызываемых в результате тактических просчетов со стороны следователя, ошибочных подозрений и обвинений, нарушений прав личности. Самоого­вор — это признание подследственным своей вины в совершении уголовно наказуемого деяния, которое в действительности он не совершал.

Если для защитника самооговор является очевидным (а это явление до­статочно распространено), он имеет право, предупредив об этом подзащит­ного, занять отличительную правовую позицию в деле и отстаивать его не­виновность. Хотя следует особо отметить, что это является не обязанностью адвоката, а лишь его правом, и тогда становится вполне понятным, что этим и улучшается процесс достижения истины в деле. Защитник вполне может, не доказывая невиновность своего подзащитного, который себя по каким-либо причинам оговаривает, ограничиться указанием на противоречивость, несогласованность доказательств обвинения, что в случаях реальной невино­вности подзащитного сделать несложно, а потому бремя доказывания вино­вности будет продолжать лежать на обвинителе, который в подобной ситуа­ции может и отказаться от обвинения. 324

Но, кроме действительно сложных, но тем не менее вполне укладываю­щихся в здравое понимание правовых и процессуальных аспектов в разных ситуациях самооговора, остаются неопределенными этические «белые пят­на». Это может встречаться, как правило, в неординарных ситуациях (хотя сама ситуация самооговора уже и есть неординарная); особенно когда «са­мооговоренный» обвиняемый действительно не хочет, чтобы его оправды­вали. Эти и некоторые другие актуальные этические аспекты в профессио­нальной деятельности адвоката мы рассмотрим дальше, а сейчас все же схематично разберем затронутую проблему самооговора. Так, различают простой и сложный самооговоры (признание только своей вины или при­знание вины и других лиц). Самооговор может возникнуть под влиянием заинтересованных лиц, из-за желания лица скрыть более тяжкое преступле­ние, под воздействием средств психического насилия, неправомерно ис­пользуемых следователем, в силу психических аномалий допрашиваемого.

Самооговор разоблачается его несоответствием совокупности доказа­тельств, неспособностью лица детализировать и уточнять свои показания. Возможен самооговор и с целью содействия уклонению от ответственности ближайших родственников и т. п. Признаком самооговора могут быть частые, навязчивые уверения в «честности» признания, схематичность, зазубренность показаний, неспособность сообщить факты, которые должны быть известны действительному лицу, которое совершило данное преступление.

Учитывая разнообразие побуждений к самооговору, укажем наиболее типичные из них:

1) стремление избавить от наказания действительного виновника (род­ственные, дружеские чувства, групповые интересы среди рецидивистов, под воздействием угроз, находясь в зависимости);

2) из-за боязни огласки каких-либо компрометирующих сведений или из желания получить от заинтересованных лиц материальную выгоду;

3) стремление уклониться от ответственности за более тяжкое престу­пление;

4) для запутывания и затягивания следствия, намереваясь впоследствии отказаться от своих показаний, когда возможность обнаружения действи­тельно совершенного преступления будет утрачена или затруднена;

5) стремление получить какие-либо выгоды от следователя, чему спо­собствуют ложные или реальные обещания изменить меру пресечения, улучшить условия содержания;

6) для угождения следователю стараются признаться и в других, не со­вершенных обвиняемыми, нераскрытых преступлениях, полагаясь на благо­желательное отношение со стороны правоохранительных органов за «со­действие» и для того, чтобы поднять свой авторитет в преступной среде;

325

МОДУЛЬ 2

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

1

7) из-за боязни и стремления избежать страданий, которые мнимо или реально угрожают обвиняемому, и он рассчитывает устранить такую опас­ность ложным признанием;

8) ускорить затянувшееся расследование, когда обвиняемый утратил веру в возможность доказать свою правоту и хочет покончить с неопределенно­стью положения, уйти от нравственных и физических страданий;

9) человек добросовестно заблуждается, считая себя виновным (неосто­рожные преступления, необходимая оборона, крайняя необходимость);

10) под крайне отрицательным воздействием чувства страха, которое может испытывать при допросе и виновный, и невиновный.

Страх снижает волю, нравственный самоконтроль и критические способ­ности, препятствует правильной оценке обстановки, делает человека до­ступнее для нежелательных влияний.

Таким образом, объективными факторами, которые содействуют возник­новению мотивов ложных показаний, обычно являются посторонние воздей­ствия на обвиняемого и неблагоприятная процессуальная обстановка.

Терпение и выдержка для адвоката не менее важны, чем самое реши­тельное действие.

Защитник должен учитывать, что если подозреваемый в процессе пси­хологического давления, будучи крайне разбитым и ослабевшим, соглаша­ется написать явку с повинной, чистосердечное признание или нужное «органам» письмо, в этом случае «органы» получают «чистый» образец по­черка в условиях эмоционального стресса.

Если возникает необходимость госпитализировать потенциального подо­зреваемого, чтобы получить возможность несанкционированного обыска его квартиры или подбросить компрометирующие материалы, недобросовестные правоохранители при высоком уровне «заказа» могут применять ядовитый воск, который наносится на стул или кресло, каким пользуется проверяемый человек. Воск под воздействием температуры тела тает и начинает разъедаю-ще действовать ядовитое вещество. В результате этого человек, как правило, сам обращается к врачам с просьбой вылечить его, и, своим поступлением на стационарное лечение создает условия для секретного обыска.

Поэтому следователь каждый раз, едва увидев переступившего порог его кабинета человека, вызванного на допрос, решает вопрос выбора моде­ли своего поведения, которая позволит достичь ожидаемого результата. Но обеспечить успех на пути достижения этой цели не всегда легко.

Итак, принуждение к даче показаний — это запрещенное законом вы­могательство показаний участвующих в деле лиц путем насилия, угроз и иных незаконных действий. 326

Возвращаясь к рассмотрению детерминантов ложного признания, от­метим, что в наиболее распространенной схеме достоверно известные и уста­новленные факты дополняются и расцвечиваются вымышленными деталями и подробностями. После возбуждения уголовного дела и предъявления об­винения уже доказаны многие обстоятельства дела, что ставит известные границы фантазии обвиняемого. Поэтому адвокату целесообразно поста­раться разделить содержание ложного признания на две части (содержащие достоверную информацию и вымышленную), что может помочь выявить некоторые признаки каждой из них.

Самооговор — признание подследственным своей вины в совершении уголовно наказуемого деяния, которое в действительности он не совершал.

Что касается объективно правильных данных, содержащихся в самоого­воре, то они чаще всего ограничены такими элементами события, которые были доступны постороннему наблюдению или усматриваются из послед­ствий преступления, обнаруженных следов. Об этом подзащитный мог узнать от лиц, причастных к преступлению, очевидцев, участников след­ственных действий, из слухов, сообщений печати и т. п.

Участие в допросах служит главным источником осведомленности, по­скольку допрашиваемому уже разъяснялась суть возникших в отношении него подозрений; его уведомляют об обстоятельствах дела как прямо, так и в результате предъявления доказательств.

При самооговоре допрашиваемый, как правило, использует эту инфор­мацию, кладет ее в основу ложного признания. Эта часть показаний подза­щитного обычно не выходит за рамки известной следователю и защитнику информации, имеющихся в деле данных. Изложение в признании лишь таких данных, отсутствие другой объективно подтвержденной информации, неуме­ние подзащитного подробно и полностью объяснить механизм преступного деяния определенным образом характеризуют эту часть самооговора. Не­способность такого обвиняемого выйти за пределы общеизвестных данных по делу может указывать на отсутствие у него подлинно виновной осведом­ленности.

Выявление самооговора требует также анализа другой его части: со­держащейся в нем ложной информации. Поставленный перед необходимо­стью разъяснить обстоятельства, еще не познанные следствием, допраши­ваемый в меру своего разумения прибегает к их измышлению, нередко приноравливая к логике ложного признания события и факты, которые ему представляются наиболее вероятными. Так проявляются по меньшей мере определенные возможности для диагностики лжи.

327

МОДУЛЬ 2

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

Для более детального уяснения различий между истинным, ошибочным и ложным высказываниями каждое показание и утверждение обвиняемого ре­комендуется рассматривать по меньшей мере с пяти позиций: 1) был ли в дей­ствительности описываемый им факт или его не было; 2) знает ли подзащитный о существовании (несуществовании) этого факта; 3) соответствует ли его вы­сказывание знанию (незнанию) об этом факте; 4) оценивается ли в свете пре­дыдущего это высказывание как истинное или неистинное; 5) квалифицирует­ся ли оно при этом как искреннее или неискреннее, т. е. ложное.

В ложных показаниях наблюдается явление застывшей репродукции. Речь идет о том, что подзащитный иногда воспроизводит не первичную информацию, не то, что он в свое время воспринял, а свои сообщения на первом допросе, т. е. свои первоначальные показания. Поэтому, зная о не­обходимости в дальнейшем повторить показания, подозреваемый иногда старается не забывать сказанного. А некоторые даже стремятся заучить то, что они говорили на предыдущих допросах (текстуальные повторения).

Исходя из того, что любой допрос способен исказить картину, имею­щуюся в памяти допрашиваемого, некоторые авторы рекомендуют по воз­можности сократить число допросов, допуская повторные показания лишь в случае необходимости устранить дефекты предыдущего допроса или воз­никшие противоречия, выяснить новые обстоятельства, разрешить сомнения в правильности ранее данных показаний (в том числе путем проведения

очной ставки).

Позиция адвоката в ситуации самооговора не должна сводиться к разо­блачению подзащитного. Это может насторожить обвиняемого, повысить его самоконтроль или привести к отказу от дальнейшего сотрудничества с адвокатом в выработке позиции защиты. Коммуникативный контакт может быть нарушен и крайним недоверием адвоката к показаниям своего клиента, которые он изложил на допросах. Считаем, что в подобных ситуациях нуж­но совместно с подзащитным разобраться в истинных причинах ложной позиции, постараться побудить клиента к правдивому изложению позиции происшедшего, обрисовать вероятные прогнозы рассмотрения такого дела. предусмотрев два основных направления: 1) осуждение за самооговор; 2) судебное решение за реальные обстоятельства, вселив уверенность кли­енту в справедливом результате.

Существуют предложения относительно внесения в перечень обязан­ностей адвоката двух норм: 1) запрет адвокату признавать своего подзащит­ного виновным, если последний не признает себя таким; 2) право адвоката оспаривать признанную подзащитным вину. Такое право актуализировано именно в уголовном процессе, но, несмотря на его достаточно широкое

328

обсуждение учеными и адвокатами на разнообразных научных форумах и в процессуальной литературе, оно никогда не было закреплено на уровне за­кона. Более того, позиция адвоката относительно вины его клиента может быть закреплена не только относительно уголовного процесса. Что же каса­ется нормы об отрицательном отношении защитника к самообвинению подсудимого, то ее предлагается сформулировать как обязанность, а не право адвоката. Таким образом, на законодательном уровне было бы свое­временно и целесообразно закрепить норму относительно обязанности адвоката-защитника не соглашаться с обвиняемым (подсудимым) в том случае, если он усматривает самооговор последнего.

Исходя из сказанного, заметим, что мотивы самооговора клиента для адвоката не должны иметь значения, хотя для понимания проблемы, несо­мненно, могут учитываться в оценках. А вот в выборе методов защиты, средств и способов доказывания адвокат вполне самостоятелен. Например, обвиняемый признает совершение им определенных действий, но считает, что в них нет состава преступления либо полагает, что они охватываются иной статьей УК. В таких случаях защитник вправе занять правовую пози­цию, отличную от той, которую по юридической квалификации занимает его подзащитный.

Участие адвоката-защитника ущемляет возможности следствия для фальсификации доказательств. Доказательства, полученные с использова­нием незаконных приемов расследования, должны однозначно признавать­ся недопустимыми и ни в коем случае не могут использоваться при доказы­вании. Но, к сожалению, это может остаться неосуществимым лозунгом.

В завершение отметим, что, как писал Л. Е. Владимиров, уголовный защитник должен быть «vir forms aequus» — «муж добрый и справедливый» (лат.), вооруженный знанием и глубокой честностью, умеренный в выводах, бескорыстный в материальном отношении, независимый в суждениях, стой­кий в своей солидарности с товарищами. Он должен являться лишь право-заступником обвиняемого, а не его поверенным [62; 64; 68; 80; 95; 101; 138; 155; 161; 220; 236 и др.].

Ключевые слова

Позиция защиты, коллизионная защита, коллизия юри­дическая, расхождения, ложь, самооговор, фальсифика­ция доказательств.

329

МОДУЛЬ 2

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

Юело адвоката — не доводить дело до

суда.

§7.

Ж (рут (1845-1937), юрист, военный министр, госсекретарь СШЯ

Адвокатская деятельность в экстремальных ситуациях: тактика защиты в условиях активного использования оперативно-розыскной информации и проблемы тенденциозного следствия

Деятельность адвокатов можно отнести к экстремальной юриспруден­ции. Каждый храбрый адвокат должен хоть один раз побывать в настоящих процессуальных битвах, а потом уже с учетом полученного опыта осущест­влять свою профессиональную деятельность в более спокойном режиме.

Экстремальными на бытовом уровне общения наиболее часто называют ситуации, которые угрожают здоровью и самой жизни человека. Более точ­но экстремальные ситуации можно определить как неблагоприятное, слож­ное состояние человеческой жизнедеятельности, которое приобрело для отдельного человека либо группы людей особенное значение; объективно сложные условия деятельности, воспринимающиеся и оценивающиеся как напряженные или опасные. Это внешняя, объективная сторона проблемы.

Понятие «экстремальная ситуация» здесь выступает как родовое по от­ношению к понятиям «особые условия», «чрезвычайные ситуации», «чрез­вычайные обстоятельства» и др. Субъективно подобные неординарные си­туации приобретают форму экстремальности — особенного состояния человеческой психики (экстремум-состояния), детерминированного необыч­ными или экстраординарными условиями, которые порождают повышенную тревожность и особую эмоциональную напряженность.

Для рассмотрения дальнейшего материала укажем основные понятия: Самоконтроль — осознание и оценка адвокатом собственных действий, психических процессов и состояний.

Самообладание — способность адвоката осуществлять профессиональ­ную деятельность в ее дезорганизующих ситуациях, влияющих на эмоцио­нальную сферу, результатом чего в ряде случаев для адвоката является само­отчет.

Саморегуляция — целесообразная самоорганизация поведения адвока­та: формирование значимых целей, учет условий деятельности, реализация

330

последовательной программы действий, ориентация на объективные кри­терии успешной деятельности, объективная оценка реально достигаемых результатов.

Одним из последствий деятельности в экстремальных ситуациях явля­ется стресс — конфликтное эмоциональное состояние, психическое пере­напряжение в острой, опасной ситуации, первоначально вызывающей шо­ковое состояние, а затем состояние резистентности — максимальной моби­лизации усилий для выхода из этой ситуации.

В наиболее общем виде они могут быть структурированы в четыре ка­тегории: 1) созданные чрезвычайными условиями (стихийные катастрофы, террористические акции, война и т. п.); 2) жизненные каждодневные (пожар, нападение преступника, острая нехватка времени и т. п.); 3) связанные с увлечением потенциально опасными видами хобби (альпинизм, подводное плавание, скоростная езда и т. п.); 4) служебные, профессиональные — обу­словленные выполнением служебных обязанностей (шахтеры, летчики, моряки, сотрудники правоохранительных органов и др.). Такие экстремаль­ные ситуации могут быть в большом спектре профессий. В деятельности адвокатов возможна каждая из указанных ситуаций, но мы опишем экстре­мальные ситуации служебного характера. Подчеркнем, что в деятельности адвоката они могут иметь как относительно типичные формы и проявления, так и нетипичные, обостряющиеся, как можно видеть из анализа текущих социально-политических событий, в период перманентного политического кризиса, а значит, нестабильности и отчасти конфронтации. Причем кон­фронтация может быть детерминирована не только политическими факто­рами, но и финансово-экономическими.

Таким образом, ситуация становится для адвоката необычно значитель­ной, причем независимо от того, содержит ли она реальную опасность либо такая опасность только потенциально возможна; экстремальность является субъективным переживанием реальной действительности. Поэтому не ис­ключено, что одну и ту же самую ситуацию адвокаты могут воспринимать как экстремальную и ординарную; объективно экстремальная ситуация вос­принимается конкретным адвокатом как штатная, и наоборот, объективно безопасная — как экстремальная. Подобные исключительные ситуации предполагают качественное изменение объективных условий в деятельности адвоката. Политическая нестабильность и конфликтные ситуации создают благоприятные условия для безнаказанного совершения преступлений в сфере экономики. Это, в свою очередь, усугубляет напряжение в обществе, приводит к проявлениям недовольства среди широких слоев населения.

Следующим шагом выступает проявление «завуалированной криминально-политической репрессии», что должно выражаться в конкрет-

331

МОДУЛЬ 2

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

ных уголовных делах по обвинению «врагов революции». В экстремальных ситуациях, вызванных социальными причинами, прежде всего в условиях массовых беспорядков, незаконные действия силовых органов характеризу­ются повышенной жестокостью и агрессивностью.

В Украине запрещается прослушивание телефонных разговоров адво­катов в связи с оперативно-розыскной деятельностью без санкции Генераль­ного прокурора Украины, его заместителей, прокуроров Республики Крым, области, города Киева.

Адвокат должен быть знаком не только с самой спецификой противоза­конного получения доказательств со стороны правоохранительных органов, но и с некоторыми объективными признаками. Поэтому как бы деликатно ни работали лица, осуществляющие несанкционированное проникновение в помещение и проводящие негласный осмотр вещей (изъятие важных пред­метов, фотографирование документов, подбрасывание «компромата» и др.), они всегда оставят следы, которые и должен заметить профессионал. Так, чуть изменившееся положение оставленных вещей в закрытом помещении может указывать на несанкционированное проникновение в него посторон­них лиц. Поэтому, принимая решение о принятии зашиты по таким делам, адвокат должен по возможности иметь постоянную связь с основными ли­цами (фигурантами со стороны защиты) для наиболее быстрой реакции при подозрении на «нетрадиционные» следственно-оперативные мероприятия. Особый уровень составляют средства защиты конфиденциальности теле­фонных переговоров, так называемые определение и устранение подслуши­вающих устройств.

Адвокату при работе по резонансным делам и самому рекомендуется соблюдать меры безопасности при выходе на квартиру и проверять метки, указывающие, что никто за время отсутствия хозяина в квартиру не входил. С целью выявления перлюстрации корреспонденции на конверте можно сделать едва заметные пометки, указывающие на несанкционированное вскрытие корреспонденции. Если сотрудники силовых государственных или негосударственных ведомств (воздержимся называть подобные учреждения правоохранительными органами) решили проникнуть в чужую квартиру, то они должны быть уверены, что она не только пуста в момент проникновения, но и останется пустой, по крайней мере, пока они там планируют находить­ся. В случаях, когда жильцы случайно застают таких «гостей», у последних, в отличие от обыкновенных квартирных воров, как правило, не идущих на «мокрое дело», всегда существует план Б, согласно которому возвративших­ся раньше ожидаемого времени хозяев квартиры убивают, инсценируя под обычное бандитское нападение, хотя могут быть и дополнительные сценарии.

332

Поэтому адвокат должен знать и объяснять своим клиентам, которые по­тенциально могут оказаться в подобных ситуациях, что вступать в борьбу с непрошеными «следователями» бессмысленно; даже если у жильца «слу­чайно» под рукой окажется, причем на законных основаниях, например, пистолет, не будет же он сразу, зайдя к себе домой, открывать огонь по всей квартире. А если теоретически и так, то, как правило, пришедшие к нему «сотрудники» опознавательных знаков и документы с собой на такие опе­рации не берут. И тогда может случиться третий сценарий: «органы», конеч­но, своих не признают, но мстить будут еще более обстоятельно. Поэтому выход один: в свою квартиру при наличии признаков описанной выше опас­ности лучше совсем не заходить. Неплохо лестницу в помещении оборудо­вать электронными устройствами, передающими информацию на пункт охраны или непосредственно владельцу помещения.

Часть из приведенных аспектов не разрешается однозначно в правоохра­нительной практике, а также остается дискуссионной в юридической лите­ратуре, хотя, конечно, уже в более мягкой интерпретации.

Экстремальные ситуации в адвокатской деятельности могут быть регла­ментированными и нерегламентированными, плановыми и ситуационными, «штатными» и «внештатными».

В экстремальных ситуациях возникают психические феномены, связан­ные с изменением функционирования информационной системы саморегу­ляции, деформациями в межличностных отношениях. Монотония, ограни­ченность личностно значимой информации повышают нервно-психическую напряженность адвоката, увеличивают фактор риска в его профессиональном поведении; информационная истощенность партнеров по общению (следо­вателей, прокуроров, судей, клиентов и др.) может привести к повышению вероятности внутригрупповых конфликтов. Исследования в области экс­тремальной психологии адвокатской деятельности позволяют совершенство­вать психологический отбор и психологическую подготовку нахождения адвоката в экстремальных ситуациях и выхода из них.

Исходя из этого, отметим достаточно специфические характерные при­знаки деятельности адвоката в экстремальных ситуациях. С одной стороны, такие ситуации сопровождаются неблагоприятными последствиями как для клиента, так и для самого адвоката, которые непросто прогнозировать и пред­видеть, поэтому они качественно осложняют всю его профессиональную деятельность по осуществлению защиты. С другой стороны, нельзя отрицать и того, что как раз существует более «мягкий» уровень, где экстремальность возникает вследствие интенсивного и длительного напряжения при повсед­невном выполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей.

333

МОДУЛЬ 2

Оперативно-розыскная деятельность (ОРД) — это система гласных и не­гласных поисковых разведывательных и контрразведывательных мер, осу­ществляемых с применением оперативных и оперативно-технических средств.

К основным оперативно-розыскных действий можно отнести: 1) не­гласное выявление и фиксацию следов тяжкого или особо тяжкого престу­пления, в том числе путем проникновения оперативного работника в по­мещения, транспортные средства, на земельный участок (так называемое «негласное проникновение»); 2) осуществление проникновения в преступ­ную группу негласного работника оперативного подразделения или лица, сотрудничающего с правоохранительными органами; 3) снятие информации с каналов связи; 4) отбор по отдельным признакам телеграфно-почтовых отправлений; 5) осуществление визуального наблюдения в общественных местах; 6) получения информации от гласных и негласных штатных и внеш­татных работников и т. п.

Кроме того, к ним можно отнести и так называемый «оперативный экс­перимент» (или «оперативную комбинацию») оперативно-розыскное меро­приятие, связанное с негласным наблюдением за вероятным преступником, процессом совершения им преступления или приготовления к нему, когда искусственно создаются некоторые условия инициированных им действий, с обязательным осуществлением постоянного контроля за их ходом, с целью получения данных, подтверждающих или опровергающих информацию о преступной деятельности лица. Это широко применяется при расследова­нии уголовных дел различных категорий.

Если адвокат ранее работал следователем или оперативным работником правоохранительных органов и знаком с оперативно-розыскной деятельно­стью, то он уже автоматически учитывает эти обстоятельства при избрании соответствующей тактики защиты на досудебном следствии и обычно со­вершает со своей стороны «предупредительные» действия — для миними­зации негативных для подзащитного последствий возможного применения указанных мер. В противном случае защитника ждет немало проблем, кото­рые затрудняют защиту, к тому же это существенно влияет и на равенство сторон, ограничивая возможности защиты и, безусловно, предоставляя со­ответствующие преимущества другой стороне.

Поэтому на досудебном следствии, особенно когда речь идет о тяжких преступлениях, адвокат должен учитывать возможные негативные послед­ствия применения указанных мер. Нельзя обойти вниманием и возможность создания ситуации, когда непосредственно сам защитник может оказаться в центре внимания определенных органов. Во-первых, он имеет связь с под-

334

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

защитным и его окружением, родственниками и другими лицами, входящи­ми в круг объектов, например, визуального наблюдения или прослушивания телефонных разговоров. Во-вторых, слишком пристальное внимание к себе он может «заслужить» той активной позицией, которую он отстаивает, осу­ществляя защиту.

Из практики специалистов и по результатам опроса адвокатов, В. И. Боя-ров и А. П. Кучинская приводят примеры наиболее характерных ситуаций досудебного следствия, в которых оказывается риск применения результатов оперативно-розыскных мероприятий. Во-первых, это возможно в случае задержания лица по подозрению в совершении тяжкого преступления с по­следующим удержанием ее в условиях изолятора временного содержания (ИВС) или в случае применения в отношении подзащитного меры пресече­ния в виде содержания под стражей в следственном изоляторе (СИЗО). Это также вполне вероятно и при применении относительно подозреваемого лица административного ареста, когда подзащитный содержится в условиях ИВС. Во время содержания в указанных учреждениях он может стать объ­ектом оперативных мероприятий со стороны негласных сотрудников. По­следние с целью получения следствием доказательств, ухудшающих поло­жение подзащитного, активно прибегают к так называемой «внутрикамерной разработке», искусственно создавая условия, при которых обвиняемого (по­дозреваемого) целенаправленно провоцируют на совершение действий, которые могут привести к получению следствием необходимой для него информации.

Это может быть предложение передать записку «на волю» через лицо, которое якобы освобождается из СИЗО (ИВС). При этом в записке содер­жатся данные, изобличающие обвиняемого (например, о месте хранения ценностей, документов, оружия и др.). В случае изъятия (выемки) такой записки работниками СИЗО (ИВС) следователем (судом) сразу назначается почерковедческая экспертиза, которая подтверждает, что текст выполнен подзащитным, а все изложенное находит свое объективное подтверждение (в результате проведения обыска, выемки или осмотра).

Применение указанного мероприятия со стороны оперативных работ­ников в этот период часто сочетается с искусственным созданием условий, которые ограничивают или даже исключают на время личный контакт адво­ката с подзащитным в ИВС (село) внезапный перевод в другое подобное учреждение, объявления карантина, проведение ремонта и т.п.

Другая ситуация — это применение таких оперативно-розыскных меро­приятий, как визуальное наблюдение и прослушивание телефонных разго­воров. Адвокат должен исходить из того, что указанные меры являются

335

(Г

МОДУЛЬ 2

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

достаточно сложными в организационном отношении, требуют значительных человеческих и финансовых ресурсов, а следовательно, не могут применять­ся в течение значительного периода времени. Для повышения их результа­тивности заранее, в первую очередь — путем проведения отдельных след­ственных и иных процессуальных действий, создается соответствующая ситуация. Речь идет о следственных действиях, которые существенно акти­визируют расследование: на допрос вызываются ключевые свидетели, про­водятся внезапные обыски (в том числе групповые), очные ставки, выемка документов, задержание подозреваемых и др. Наступательность сама явля­ется одним из принципов оперативно-розыскной деятельности. Целью такой активизации является, прежде всего, создания обстановки психологической напряженности, провоцирование стресса у подзащитного, защиты и их окружения — именно с ожиданием, что те могут из-за нервной перегрузки допустить ошибку: «навести» на место хранения документов, имущества, средств; случайно выявить связи с некоторыми лицами, о которых не было известно следствию; т. д.

Практика свидетельствует о том, что участие защитника может препят­ствовать закреплению доказательств, поэтому следователь старается немед­ленно провести наиболее важные следственные действия: допросить лицо в качестве подозреваемого, предъявить обвинение, осуществить воспроизве­дение, провести очные ставки. Защитник отстраняется следователем от уча­стия в деле после направления представления в суд, который не рассматрива­ет дело в течение продолжительного времени, и обвиняемый на это время лишается возможности получения помощи от защитника. Отдельно следует учитывать, что постановление судьи об отстранении защиты от участия в деле обжалованию не подлежит. На практике право на участие защитника следо­ватель формально разъясняет подозреваемому, но в такой формулировке, что задержанный просто не может понять: как же ему лучше поступить?

Небольшое скептическое замечание о несущественной роли адвоката в следственном и судебном процессе — и «клиент наш»: задержанный до­бросовестно и «добровольно» отказывается от защитника. Законодатель­ством не урегулировано то, как должен защитник действовать во время проведения допроса; может ли он вмешиваться и рекомендовать своему подзащитному отвечать на тот или иной вопрос следователя. Порядок до­проса определяет следователь и только с его разрешения защитник может задавать вопросы. Из этого можно заключить, что единственным хозяином ситуации на допросе остается следователь.

Но адвокат не может оставаться пассивным наблюдателем такого важ­нейшего процессуального действия. Так, в случаях, когда следователь ставит

336

перед допрашиваемым лицом вопросы, которые сформулированы с наруше­ниями требований закона или морально-этических норм, адвокат обязан обратить внимание следователя на это и занести в протокол допроса. Более того, в зависимости от обстоятельств такие действия следователя адвокат может обжаловать прокурору, который осуществляет надзор за законностью расследования уголовных дел на данном участке.

Именно в таких «кризисных» ситуациях (их перечень не является ис­черпывающим) защитник должен предусматривать действия субъектов За­кона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» и принимать меры по предупреждению их негативных последствий для подзащитного. Для этого надо ограничить по возможности телефонные разговоры, временно прервать любые связи с отдельными лицами, и вообще — не позволять себе действий, которые могут привести к получению следствия (дознания) ин­формации, что может негативно сказаться на позиции защиты.

Такие ситуации сопровождаются труднопредсказуемыми тяжкими по­следствиями как для клиента, так и для самого адвоката, и поэтому ослож­няют его профессиональную деятельность по осуществлению защиты. Но нельзя отрицать и того, что существует и более «мягкая» сторона — экс­тремальность может возникать вследствие интенсивного и длительного напряжения при каждодневном выполнении адвокатом своих профессио­нальных обязанностей.

В качестве рекомендации адвокату в любой обстановке стараться вести себя естественно.

В ходе своей работы адвокаты вырабатывают специальные приемы и методы поведения, которые позволяют им успешно конкурировать на рынке юридических услуг. Изучение этих приемов и методов будет полезно любому практикующему юристу. Увеличение рынка адвокатских услуг, как следствие, влечет за собой увеличение требований к наличию специальных профессиональных знаний у представителей данной профессии.

Отдельное место принадлежит ситуациям с применения оперативно-розыскных мероприятий, связанных с проведением так называемой «кон­тролируемой» (иногда еще используют термин «провокационная») передачи взятки. В последние годы большинство уголовных дел этой категории на­рушается именно на основании материалов о проведении этого мероприя­тия. Такое «взятие с поличным» далеко не всегда проводится «чисто», и на нарушения, которые отчасти допускают работники оперативных подразде­лений, адвокат, вступив в дело, как правило, уже после этого факта, обяза­тельно должен реагировать, подвергая сомнению законность полученных доказательств.

337

МОДУЛЬ 2

Итак, мы присоединяемся к предложению специалистов о целесообраз­ности при повышении квалификации адвокатов проведение лекций по указанным вопросам. Только знание оперативно-розыскной деятельности может предоставить адвокату возможность для проверки информации, по­лученной следователем в результате проведения ОРД (проверка некоторых свидетелей, доказательства факта провокации дачи взятки и др.).

Профессиональная деятельность адвоката в экстремальных ситуациях имеет три ярко выраженных аспекта: 1) построение защиты в «заказных» уголовных делах (позитивный аспект); 2) адвокат в «сделках с правосудием» («пограничный» аспект); 3) незаконная адвокатская деятельность в уголов­ном судопроизводстве (негативный аспект).

Следующим вопросом является феномен тенденциозного следствия и проблеме построения защиты в подобных делах.

В последние годы для объяснения подобных дел стал использоваться термин «тенденциозное» следствие. Обратимся с энциклопедическим источ­никам: Тенденция и тенденциозность (от лат. tendo— направляю, стремлюсь) в искусстве идейно-эмоциональное отношение автора к отображенной дей­ствительности, скрытые или непосредственные осмысление и оценка проб­лематики и характеров, выраженные через систему образов. В более узком значении тенденциозность понимают как социально-политическое, нравственно-идеологическое пристрастие, преднамеренность силовых орга­нов, открыто выразившееся в прямом или плохо прикрытом давлении на подставленного или заказанного им обвиняемого. В таких случаях предпо­читают все же говорить не о тенденции, а о тенденциозности. Отметим, что оценка тенденции и тенденциозности в полемике многозначны, хотя приве­денные определения и остаются наиболее общезначимыми ориентирами.

Особого внимания и тщательного изучения требуют уголовные дела, где следователи нарушали принципы законности, имели место искривление юридической картины дела, несостоятельность правовых и фактических решений. Иногда адвокату после первого ознакомления с материалами уго­ловного дела и беседы с подзащитным не удается установить тенденциоз­ность следствия. Основной задачей таких дел является желание искусствен­но преувеличить масштаб и значение проведенного расследования.

Такую тенденциозность адвокат может выявить по характерным деталям: желание любыми способами расширить круг лиц, особенно должностных, которые якобы причастны; искусственное увеличение количества выявлен­ных «криминальных» эпизодов; нанизывания эпизодов; преувеличение похищенных сумм; явно тенденциозное решение вопросов о правовой ква­лификации действий обвиняемых; привлечение к расследованию большого

338

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

количества следователей; изъятие и присоединение к делу значительного количества документов, которые не имеют значения для дела (договора, счета, выписки, различные удостоверения, переписка, черновые записи и т. п.). При­ведем наиболее характерные черты и явные признаки «тенденциозного» заказного следствия.

Гиперболизация дела проявляется также в многочисленных повторах паразитных словосочетаний: для создания «преступных групп», «стойких преступных групп», «преступных формирований», многократный повтор одних и тех же документов к каждой процессуальной фигуре обвинения, в том числе к тем, к кому эти документы не имеют никакого отношения. Таким способом создается впечатление «документации», «значимости» дела, иллюзия ее «мотивированности» и «масштабности».

Расширенный спектр участия защитника ущемляет возможности след­ствия для фальсификации доказательств, т. е. хотя бы своим участием ад­вокат уже ставит следователя в более формальные жесткие рамки законности. Конечно, в правоохранительной практике этого, к сожалению, бывает недо­статочно. Но «детали», полученные без участия адвоката, особенно в слож­ных, особо резонансных, «заказных» делах, становятся главными козырями обвинения.

Решение об отказе в даче показаний принимает сам обвиняемый, но обязанность адвоката — разъяснить ему, как судебная практика относится к таким случаям. Хотя совершенно иным вопросом является то, что в кон­кретном уголовном деле тактично оправданным будет избрание линии по­ведения — молчание. Конечно, считается, что это исключительные ситуации. Но как бывший следователь хочу отметить, что в ситуации полного молчания обвиняемого достаточно сложно расследовать уголовное дело.

Одно дело, когда обвиняемый излагает неправдивые алиби, якобы под­тверждающие его непричастность к инкриминируемому преступлению. В этих случаях, следователь оперативно процессуально «валит» такие «сказ­ки», а затем со спокойной совестью направляет дело в суд со штампованны­ми формулировками обвинения: «с целью воспрепятствования установлению истины по делу обвиняемый давал неправдивые показания в том, что он ... (короткий пересказ показаний обвиняемого из протокола его допроса), что и было опровергнуто собранными по делу доказательствами (далее весь собранный перечень выполненных следственных действий, которые могут быть и вовсе «нейтральными» и ничего не доказывать)».

Но совсем другое дело, когда обвиняемый все время молчит и не дает никаких показаний. Особенно по уголовным делам, где следователь и сам сомневается (если он нормальный человек и еще окончательно не стал бес-

339

МОДУЛЬ 2

принципным циником, выполняющим партийный «заказ»). А вдруг он в суде такое выкинет, что все рухнет. Конечно, для этого у арестованного должна быть огромная сила воли: промолчать два-три месяца, наверняка зная, что дело уйдет в суд. И не просить следователя пойти на компромисс еще на первоначальных стадиях досудебного следствия. На слово следователю верить действительно нельзя. И торговаться с ним, особенно по резонансным делам, не имеет смысла. В таких делах ему только кажется, что он самая важная процессуальная фигура. Но на самом деле он только солдат. Значи­тельная часть следователей уже закрепили в своем подсознании стереотип, согласно которому участие адвоката в деле может помешать или даже на­вредить закреплению доказательств. Поэтому сразу же после такого «добро­вольного отказа» следователь старается как можно быстрее провести по делу наиболее важные и нужные следственные действия, в том числе такие, где заранее есть потенциальная угроза подтасовки и фальсификации.

Без адвоката в присутствии «своих» понятых и в крайнем случае «свое­го» прокурора такой риск, например «неопознания» или «необнаружения», будет сведен к минимуму. Как говорят «опытные» оперативники: что значит не сможет опознать? Если не узнает, будет молчать или просто сомневать­ся — подскажем или объясним, кто и где должен стоять, а в соответствии с этим и «сидеть»\

Такие же милицейские «фокусы» могут встречаться и при проведении обысков, выемок, «добровольной выдаче» и прочем непроцессуальном

изъятии.

По большому счету проведение негласного обыска преступно, но, к со­жалению, такие приемы как были ранее, так и остаются в современных условиях, с единственной поправкой — стали более грубыми, нахальными, некачественными (хотя о каком качестве можно говорить в рассматриваемом контексте проблемы?) и «топорными».

Законодатель хотя и предоставляет защитнику право присутствовать при допросе подозреваемого, обвиняемого, а также при проведении других следственных действий, предусмотренных УПК Украины, однако не регла­ментирует, каким образом защитник может принимать участие в проведении следственных действий. Таким образом, форма участия защитника в законе не определена. Право задавать вопросы подозреваемому, обвиняемому, сви­детелю, потерпевшему, эксперту, специалисту закреплено только в ч. 4 ст. 221 УПК Украины, и оно может быть реализовано при проведении до­полнительных следственных действий. Также остается непонятной позиция законодателя, который закрепил в ч. 5 ст. 145 УПК Украины положение о том, что если в допросе обвиняемого принимал участие защитник, он тоже под-

340

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

писывает протокол. При этом защитнику не предоставляется право вносить замечания, правки и требовать дополнений к протоколу. Становится видно, что это необоснованно офаничивает право подозреваемого и обвиняемого на зашиту, что является недопустимым с точки зрения не только действую­щего уголовно-процессуального законодательства, но и норм международно-правовых актов.

Подводя итог изложенному, полагаем возможным внести ряд предло­жений по совершенствованию норм УПК Украины. На наш взгляд, в нем целесообразно предусмотреть участие адвоката в качестве представителя свидетеля, определив его как лицо, осуществляющее в установленном УПК Украины порядке оказание правовой помощи, защиту прав и законных интересов свидетеля. При этом обязательно следует отметить, что адвокат вправе представлять свидетеля в уголовном деле с момента вызова лица в качестве свидетеля для проведения с ним любых следственных дей­ствий.

Признаками «заказного» уголовного дела могут быть тенденциозные постановления с ходатайствами о продлении сроков следствия, одиозно по­даются факты и обстоятельства, придумываются соображения в обоснование необходимости проведения дополнительных следственных действий. К тому же в средствах массовой информации активно идет «раскрутка» обществен­ного резонанса дела, подается односторонняя информация с целью создания относительно обвиняемого отрицательного общественного мнения, т. е. имеются в виду «черные» технологии.

Адвокату следует иметь в виду, что нет ни одного уголовного процесса на политической почве, в котором не присутствовал бы и не играл своей роли провокатор.

На страницах юридических изданий в последнее время поднимается проблема психологического воздействия на допросах, которая в действитель­ности существовала с момента появления первых прообразов силовых ор­ганов. Указывают два основных подхода к решению этой проблемы: 1) ограничить применение нестандартных методов преодоления противо­действия допрашиваемых, где следователю будет отведена роль пассивного регистратора; 2) применять к допрашиваемым лицам разнообразные приемы, которые основаны на лжи и обмане. Отвергая и первый, и второй, авторы говорят об использовании следователем «исключительно законных методов психического воздействия, придерживаясь этических норм», т. е. в таких работах фактически обосновывается создание «психологических ловушек», которые действуют «в рамках закона и морали». Так сказать, универсальный «эликсир правды».

341

МОДУЛЬ 2

Не останавливаясь детально на общеизвестных положениях в механизме получения доказательств при использовании нестандартных методов досудеб­ного следствия, отметим, что иногда ни следователь, ни прокурор, ни тем более судья по различным причинам не всегда могут распознать доказательства, ко­торые были получены с применением незаконных методов или средств.

Судья при изменении позиции подсудимого расценивает намерение по­следнего каким-либо способом избежать уголовной ответственности и не всегда прилагает усилия для выяснения истинного положения в уголовном деле. Такое отношение судебного корпуса к показаниям подсудимого, а вре­менами вообще игнорирование его заявлений является существенной судеб­ной ошибкой. Отметим, что юридические ошибки при проведении досудеб­ного следствия могут быть и не «заказными», что приводит в плоскость профессионализма следователя и отчасти стечения конкретных обстоя­тельств при расследовании уголовного дела.

В настоящее время достижения науки в особой форме использования специальных знаний в судопроизводстве играют существенную роль в мно­гих как обычных, так и «резонансных» уголовных делах. Последовательно отрабатывая тактику использования заключения, защитник должен уделять особое внимание проверке обоснованности выводов экспертов. Изучая за­ключение, адвокат устанавливает: достаточно ли признаков, выявленных экспертом? Правильно ли оценены экспертом выявленные признаки? Не содержатся ли противоречия между исследовательской частью заключения и выводами? Логично ли изложены фактические обстоятельства дела, кото­рые относятся к предмету экспертизы? Защитник проверяет полноту ис­пользования представленных эксперту материалов и устанавливает, на все ли вопросы даны ответы.

Эта проблема поднималась еще в конце 1980-х годов, но сегодня ее ак­туальность можно увидеть на примере всех известных «уголовно-политических дел» за последние годы: от убийств известных журналистов до самоубийств и отравлений.

Защитник должен учитывать, что иногда допускаются ошибки в оценке сведений, вытекающих из выводов эксперта, нередко отсутствуют ссылки в приговоре на этот источник доказательств, а подчас он просто игнориру­ется. Тщательному анализу подлежат не только выводы, но и заключение экспертизы в целом, правильность применения той или иной методики, про­веденных расчетов, что не всегда соблюдается адвокатами при работе с до­казательствами.

Успех обвинения в таких делах обусловлен недостатками законодатель­ства, а иногда и прямым его нарушением с санкции высоких чиновников,

342

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

противоречивостью в различных нормативных актах, причем разного уров­ня, что дает основания для их двойственного толкования. Все это открывает широкий простор для злоупотреблений и нарушений в судебно-следственной практике, хотя граждане имеют право получить от правоохранительных органов письменные пояснения по поводу ограничения их прав и свобод этими органами и обжаловать такие действия. На практике все выглядит значительно хуже.

Рассматривая этот сложный вопрос о формировании линии защиты в тенденциозных уголовных делах, следует подойти в наших прогнозах еще ближе к краю. К наиболее типичным нарушениям нужно отнести полити­ческие преследования, соединенные с насилием и/или обвинением в совер­шении уголовно наказуемых деяний. Такие обвинения имеют, как правило, общеуголовный характер: получение взятки, злоупотребления служебным положением, мошенничество с финансовыми ресурсами, уклонение от уплаты налогов, вымогательство, активное участие в ОПГ и др.

Если все же применяемые адвокатом процессуальные методы не приво­дят к желаемому результату и «нужный» или «заказанный» обвиняемый продолжает находиться под стражей, традиционная защита оказывается бессильной.

Уголовно-процессуальное законодательство предоставляет право про­верки уголовных дел лишь прокурору и начальнику следственного отдела. Такой порядок затрудняет, а порой и делает практически невозможным про­ведение проверки по жалобе адвоката, другого лица или по сообщению о правонарушении (преступлении), совершенном следователем в связи с рас­следованием конкретного уголовного дела. В ходе проверок редко удается вскрыть весь пласт совершенных следователями правонарушений, созданных коррупционных или, что еще сложнее, криминально-государственных связей. Виновные в «лучшем случае» привлекаются к дисциплинарной ответствен­ности либо не привлекаются вовсе, а «мирно» увольняются, уходят на пен­сию. Как раз такая категория и служит своеобразным «резервом» адвокатов-нарушителей.

Итак, подводя общий итог изложенному материалу отметим, что деятель­ность адвокатов в экстремальных ситуациях состоит из двух компонентов юридического (уголовно-правового) и психологического, каждый из которых обладает характерными признаками, что требует обстоятельного изучения.

Профессиональная деятельность адвоката в экстремальных ситуациях имеет три ярко выраженных аспекта: 1) построение защиты в «заказных» уголовных делах (позитивный аспект); 2) адвокат в «сделках с правосудием»

343

МОДУЛЬ 2

({(.пограничный» аспект); 3) незаконная адвокатская деятельность в уголов­ном судопроизводстве (негативный аспект).

Отсутствие на досудебном следствии реального, а не декларативного принципа состязательности является причиной некачественного следствия. До тех пор, пока стороны в уголовном процессе не будут равны в своих правах, органы следствия будут покушаться на нарушения закона, мотивируя такие действия «интересами государства».

Программа защиты по всем «экстремальным» делам должна содержать в себе значительный элемент оперативного мастерства для построения ра­боты адвоката «на опережение» [57; 60; 78; 80; 95; 96; 176; 222; 236; 239 и др.].

Ключевые слова

Экстремальная ситуация, чрезвычайные обстоятельства, экстремум-состояния, самоконтроль, самоотчет, само­регуляция, оперативно-розыскные .мероприятия, «тен­денциозное» следствие, непроцессуальное изъятие.

344

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

Суд присяжных состоит из двенадцати человек которые должны решить, чей адвокат лучше.

<Ро6ерт фрост, американский поэт XIX—XX в.