§ 1. Защитная функция адвокатуры как правовая традиция. Защита от обвинения как особый вид адвокатской деятельности. Заключение соглашения об оказании правовой помощи. Адвокат свидетеля

Защита от обвинения является изначальным элементом права на свобо­ду. Функция защиты невозможна без функции обвинения, поскольку они полностью коррелятивны. Проблема обеспечения обвиняемому права на защиту чрезвычайно объемная и сложная. Реализация этого права в каждой отдельной стадии уголовного процесса имеет свои особенности. И главное, на чем необходимо акцентировать внимание и что должно быть лейтмотивом законодательства и практики, — это то, чтобы обвиняемый не чувствовал себя бесправным объектом реализации властных полномочий органов до­знания, следствия и суда, а оставался полноправным субъектом широкого круга гарантированных процессуальных прав и возможностей.

Если проследить формы и границы их реализации, то можно различить специфику функционирования этих разных регуляторов общественных от­ношений. Суд, являясь органом правосудия, занимает основное место в рас­смотрении процессуального спора между двумя сторонами уголовного процесса: обвинения и защиты. Но до сегодняшнего дня наиболее консер­вативным звеном всего правоохранительного механизма является досудебное следствие.

Понятие «правовая помощь» и «юридическая помощь» зачастую ото­ждествляются, хотя иногда их различают. Так, в советской юридической

249

МОДУЛЬ 2

энциклопедической литературе понятие «правовая помощь» определяется в контексте договоров о правовой помощи договоров, заключаемых между государствами по вопросам сотрудничества учреждений юстиции (судов, органов нотариата, прокуратуры) по оказанию правовой помощи по граж­данским, семейным, уголовным делам. В свою очередь, «юридическая по­мощь» — совокупность мероприятий по предоставлению юридической помощи гражданам, должностным лицам, организациям, предприятиям, учреждениям и т. п. для правильной ориентации в действующем законода­тельстве, воспитание привычки сознательного выполнения правовых норм, укрепления законности. Указанный принцип разграничения терминов «пра­вовой» и «юридической помощи» характерен и для российских ученых-правоведов.

Анализ действующих нормативно-правовых источников свидетельству­ет о распространении применения именно термина «правовая помощь», вместе с тем определение такой помощи на законодательном уровне отсут­ствует.

Будучи в судебном заседании оппозицией государственным органам, власти, защитник в уголовном процессе тем самым уподобляется статусу силы, которая контролирует власть.

Имеет смысл в очередной раз обратиться к терминологическому толко­ванию рассматриваемых понятий. Так, термины «защита» и «защитник» многозначны, причем как в русском, так и в украинском языках. Защитник — в уголовном судопроизводстве лицо, специально уполномоченное защищать права и законные интересы подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и предоставлять им необходимую правовую помощь в реализации их про­цессуальных прав. Относительно правовой сферы деятельности человека «защитник» может толковаться как тот, кто защищает кого-либо или что-либо от нападения, посягательства; тот, кто отстаивает интересы обвиняемого. Анализ некоторых толкований в различных источниках дает основания го­ворить о дуалистическом восприятии термина «защита».

Словарь по правовой конфликтологии предусматривает следующее: «Защита правовая (судебная) — конституционное право граждан, а также совокупность процессуальных (судебных) действий, направленных на за­щиту чести и достоинства, жизни и здоровья, личной свободы и имущества от преступных посягательств, на снятие обвинения или смягчение ответ­ственности обвиняемого (подсудимого). Это право обеспечивается с помо­щью участия защитника (адвоката) в судопроизводстве». То есть, из нашего понимания этого определения напрашиваются несколько промежуточных выводов: 1) правовая и судебная защита — это одно и то же; 2) защита со-

250

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

стоит из двух компонентов — конституционного и процессуального; 3) если механизм второй может быть осуществлен с помощью адвоката, то каким образом представляется реализовать правовую защиту конституционных прав, авторы умалчивают. Однако, тем не менее в уголовном судопроизвод­стве термин и понятие «защита» и «защитник» имеют более узкое, специ­альное значение. Например, поправки V, VI и VIII Конституции США за­трагивают права лиц, обвиняемых в федеральных преступлениях. Для за­щиты от правительственного давления обвиняемым предоставляется право на быстрое и открытое судебное рассмотрение дела перед присяжными из числа их сограждан. Причем для обеспечения справедливого суда обвиняе­мым предоставляется право выставлять своих собственных свидетелей и пользоваться помощью адвокатов. Кроме того, согласно поправке VI, об­виняемый имеет право на очную ставку со свидетелями обвинения и на помощь адвоката за государственный счет, если это необходимо.

Иногда выделяют три основных вида защиты, в зависимости от того, кто выступает субъектом-носителем этой функции: 1) защита, которая осу­ществляется самим обвиняемым (подозреваемым) — право давать показания (на выбор обвиняемого: правдивые, ложные, свои версии и т. п.) или отка­заться, ходатайствовать, заявлять отводы, жалобы, требовать проверки про­курором правомерности, например, задержания; 2) защита, производимая самими органами дознания, досудебного следствия и прокуратурой. Закон требует от этих органов принять все меры для всестороннего, полного и объ­ективного расследования обстоятельств, установить как уличающие, так и оправдывающие, а также отягчающие и смягчающие вину обвиняемого обстоятельства, обеспечить обвиняемому возможность защищаться установ­ленными законом средствами и способами от предъявленного ему обвинения. Однако указанные действия не могут рассматриваться как разновидность защиты прав и законных интересов подозреваемого (обвиняемого). Эти действия — обязанность указанных органов; 3) защита, осуществляемая специально привлеченными и допущенными для участия в уголовном деле профессиональными адвокатами, именуемыми «защитниками».

Считаем, что следует сказать несколько слов о соотношении терминов «за­щита», «правозащита», «правовая защита» и «профессиональная защита». Отметим, что в юридической практике слова «правозащита» и «правовая за­щита» употребляются то в одном, то в различных значениях. В одних случаях они обозначают тождественные понятия, в других — разные и не совпадают.

Защита — это сознательная, целенаправленная деятельность как само­го обвиняемого, так и защитника, гражданского ответчика и его представи­теля.

251

МОДУЛЬ 2

Правозащита — это защита основных прав человека.

Правовая защита — это защита правовыми (юридическими) способами, направленными на опровержение обвинения либо смягчение ответствен­ности обвиняемого.

Обвинение — в уголовном процессе это деятельность уполномоченных законом органов и лиц, заключающаяся в доказывании виновности лица, привлекаемого в уголовной ответственности; содержание обвинительного тезиса, сформулированного в постановлении о привлечении в качестве об­виняемого, обвинительном заключении, определении о предании суду, об­винительном приговоре.

Известно, что выделяется три исторические формы уголовного процес­са: состязательная, розыскная и смешанная.

Состязательная форма была основана на том, что стороны обвинения и защиты сами выполняли функции обвинения и защиты как равноправные участники процесса, а суд осуществлял разрешение дела по существу. В ро­зыскном (инквизиционном) процессе функции государственных органов обвинения и защиты не разделяются. Смешанный процесс на стадии досу­дебного следствия остается розыскным, а в судебном процессе уже появля­ется состязательность сторон. На досудебном следствии защита не может в полной мере реализовать свои декларативные права, поскольку закон не создал реального механизма для сбора доказательственной информации адвокатом. Это может быть исключительно обвинительная сторона.

Правосудие сегодня более или менее пытается соответствовать состяза­тельности сторон при рассмотрении уголовных дел, чего нельзя сказать о досудебном следствии. Сегодня считается, что на стадии досудебного следствия невозможно обеспечить состязательность сторон со всеми при­сущими этому условиями. Для этого, как минимум, необходимо, чтобы сторона защиты и сам обвиняемый в полном объеме имели право и возмож­ности проводить параллельное следствие, чего нельзя представить даже теоретически, поскольку это будет не состязательность, а гонка, постоянное преследование и столкновение сторон в своих действиях, вплоть до воз­можных силовых столкновений. Вот и проступают со всей рельефностью процессуальные диспропорции, что мы наглядно видим в первую очередь в изначальной «программе» досудебного следствия на «законные» наруше­ния прав. И, к большому сожалению, такие законодательные «ущемления» четко звучат в законе. Например, в п. 4 ст. 48 УПК Украины допускается участие защитника в допросах подозреваемого, обвиняемого и в проведении с его участием других следственных действий. Но задавать им вопросы за­щитник может только с разрешения следователя. Таким образом, его роль

252

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

сводится к спектаклю с молчаливым статистом. Такое право вполне обо­снованно уже было предусмотрено ст. 48 УПК УССР в его первой редакции от 28 декабря 1960 г.

В соответствии со ст. 44 УПК (в редакции от 21 июня 2001 г.) в качестве защитников обвиняемых (подозреваемых) и подсудимых допускаются лица, которые имеют свидетельство о праве занятия адвокатской деятельностью в Украине, а также «другие специалисты в области права», которые по за­кону имеют право предоставлять правовую помощь лично либо по поруче­нию юридического лица.

Некоторые авторы вообще настаивают на таком расширении толкования понятия «защитник» и нормативном определении, что защитник в уголовном процессе может быть не только со стороны обвиняемого (подсудимого), но и со стороны потерпевшего, поскольку потерпевший может иметь предста­вителей, в том числе из числа адвокатов. Акцентируем: представителей, но не защитников. По мнению процитированных выше ученых и работников прокуратуры правовых преград для этого не существует, а положения Кон­ституции Украины открывают путь для обеспечения участия в деле защит­ника не только обвиняемого, но и потерпевшего.

Анализ значения понятий «адвокат» и «защитник», употребленных в частях 1 и 2 ст. 59 Конституции Украины, свидетельствует о том, что сло­во «адвокат» указывает на профессиональную принадлежность, а слово «защитник» является более широким по смыслу, поскольку означает деятель­ность, связанную с защитой или представительством чьих-либо интересов в суде. Это дает основания для вывода о том, что Конституция допускает возможность пользования правовой помощью не только адвокатов, а и дру­гих защитников.

В Конституции Украины эти слова употреблены пять раз в четырех статьях: «подозреваемый имеет право на защиту» (ч. 3 ст. 63); одним из оснований судопроизводства является «обеспечение обвиняемому права на защиту» (ст. п. 6 ч. 3 ст. 129); «каждый является свободным в выборе за­щитника своих прав (второе предложение ч. 1 ст. 59); «для обеспечения права на защиту от обвинения ... действует адвокатура» (ч. 2 ст. 59); «каж­дому арестованному или задержанному должна быть безотлагательно ... предоставлена возможность с момента задержания защищать себя лично и пользоваться правовой помощью защитника» (ч. 4 ст. 29).

Закономерно, что именно в этом значении слова «защита» и «защитник» употреблены в УПК Украины (ч. 2 ст. 73, ст. 161, ч. 1 ст. 21, п. 8 ст. 32, ч. 2 ст. 43, ч. 2 ст. 431, статьи 44,45,46,47,48, п. 3 ч. 2 ст. 521 и т. д.). Более того, УПК Украины отделяет функцию защиты от других процессуальных функ-

253

МОДУЛЬ 2

ций при рассмотрении дела в суде, перечисляет субъектов осуществления данной функции (части 2, 3, 4 ст. 161, ст. 261), раскрывает понятие защит­ника как лица «которое в порядке, установленном законом, уполномочено осуществлять защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняе­мого, осужденного, оправданного и предоставления им необходимой юри­дической помощи при производстве в уголовном деле» (ч. 1 ст. 44), опреде­ляет его права и обязанности (ст. 48).

Защита в узком понимании охватывает только деятельность адвоката в уголовном деле. Отсюда — он представляет собой ту же по характеру и со­держанию, но исключительно профессиональную работу адвоката-защитника с одним конкретизующим элементом, а именно: предоставление подзащит­ному необходимой юридической помощи. Более того, право на правовую помощь и выбор защитника является одним из элементов содержания прин­ципа справедливости, который зафиксирован в Конституции Украины (ст. 59). Поэтому именно участие в уголовном процессе защитника — одна из наиболее важных гарантий права на защиту. И хотя справедливость про­низывает весь уголовный процесс, являя собой качественную характеристи­ку не только принятых решений, но и выбора способов ее достижения, следует все же признать, что на сегодняшний день это остается в большей степени декларативным принципом, чем реально осуществляемым. Отсут­ствие реальных прав у адвоката в первую очередь свидетельствует о проб­лемах защиты прав наших граждан. Поэтому права адвоката могут оказать­ся на деле большой иллюзией.

Такое положение дел существует, в числе различных причин, из-за про­цессуальной и организационной необеспеченности действительного равенства сторон. Соотношение справедливости и законности в процессе расследования предлагается рассматривать с позиции общего и особенного в их реализации.

В этом аспекте можно разрабатывать такие положения тактики адвоката-защитника: понятие тактики, ее содержание и принципы, тактические за­дачи, ситуации защиты, планирование и версии защиты, организация так­тики, методика защиты и другие. Определяющими для тактики защиты яв­ляются все положения уголовно-процессуального закона, но некоторые из них оказывают непосредственное воздействие на формирование тактических основ деятельности адвоката-защитника. К ним относятся нормы уголовно-процессуального права, закрепляющие цели и задачи защиты, средства и способы их реализации, процессуальную форму деятельности и другие. Таким образом, деятельность защитника включает в себя не только процес­суальный, формально-правовой, но и тактический аспекты, организующий содержательную сторону информационной деятельности.

254

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

Таким образом, подведем итог под толкованием терминов «защитник» и «защита» в современном уголовном судопроизводстве: 1) лица, участники процесса, субъекты, которые правомочны осуществлять защиту обвиняемо­го; 2) одна из функций судебного рассмотрения; 3) деятельность субъектов зашиты по реализации предоставленных им прав и полномочий в процессе исполняемой ими функции.

Итак, функция защиты детерминирована функцией обвинения, а не наоборот. При этом наличие именно последней и является той чашей весов справедливости, поскольку позволяет реализовать конституционное право каждого на защиту, в полной мере обеспечивает осуществление принципа состязательности и в результате этого является гарантией объективности.

Полный анализ всех норм отечественного права, где используются тер­мины «защита» и «защитник» относительно уголовного судопроизводства, дает основания для утверждения, что эти термины в уголовно-процессуальном праве употребляются для обозначения одних и тех же понятий, причем как взаимосвязанных, так и различных.

Поскольку по смыслу понятие «адвокатская деятельность» охватыва­ет предоставление правовой помощи и других юридических услуг, осущест­вления защиты и представительства, работа адвоката предполагает обработ­ку большого объема информации различных видов и из разных источни­ков. Такая информация содержится в юридических делах, которые ведут конкретные адвокаты, в документах, лично предоставляются клиентами или запрашиваются адвокатом. При решении юридических вопросов адвокат обрабатывает большой перечень нормативно-правовых актов, анализирует материалы судебной практики.

Использование законных средств и способов защиты является полномо­чием защитника, т. е. не только правом, но и обязанностью одновременно.

Средства защиты —это формы уголовно-процессуальной деятельности по осуществлению защиты, закрепленные в соответствующих процессуаль­ных категориях и применяемые в целях защиты прав и интересов подозре­ваемого и обвиняемого, оказания ему юридической помощи и достижения задач уголовного процесса в конечном итоге.

Способы защиты — это приемы деятельности защитника (процессуаль­ной и непроцессуальной), вырабатываемые теорией и практикой и применяе­мые в установленных законом пределах для эффективной реализации средств защиты, достижения ее целей и задач с учетом условий деятельности.

Таким образом, средства защиты — это преимущественно законодатель­ная, процессуальная категория, а способы относятся к тактическим основам деятельности.

255

МОДУЛЬ 2

Вступая в уголовное дело в интересах привлеченного к уголовной от­ветственности лица, адвокат должен заключить соглашение об оказании юридической помощи. Такое соглашение, может быть заключено адвокатом с любым заинтересованным лицом, необязательно родственником привле­ченного к уголовной ответственности, это может быть просто знакомый. Содержание соглашения с адвокатом является адвокатской тайной и не мо­жет быть истребовано для ознакомления третьими лицами ни при каких обстоятел ьствах.

По желанию клиента или по согласованию с ним допускается принятие одного поручения несколькими адвокатами. В этом случае соглашением могут быть определенные основы распределения обязанностей и полномо­чий адвокатов, которые совместно будут выполнять поручение, а также их ответственности перед клиентом.

Запрещается побуждать клиента к заключению соглашения с несколь­кими адвокатами (что влечет увеличение суммы гонорара), если причина невозможности выполнения поручения одним из них самостоятельно за­ключается в его некомпетентности.

Безвозмездное и безразличное для исхода дела его обозрение, проис­ходящее в ходе беседы между адвокатом и обратившемуся к нему лицом по поводу заключения соглашения на оказание адвокатских услуг, предлагают считать преддоговорной беседой.

Соглашение о предоставлении правовой помощи — договор (контракт), согласно которому одна сторона — адвокат, который практикует индивиду­ально, или адвокатское объединение, — принимает на себя поручение дру­гой стороны — клиента (или его представителя) — о предоставлении кли­енту юридической помощи обусловленного им вида в интересах клиента на условиях, предусмотренных соглашением, а другая сторона — клиент (или его представитель) — обязуется оплатить гонорар за действия адвоката по предоставлению правовой помощи, а также в случае необходимости — фак­тические расходы, связанные с выполнением соглашения.

Соглашением могут предусматриваться также другие условия предостав­ления юридической помощи. Клиент может в любое время и по любым при­чинам (или без их объяснения) разорвать соглашение с адвокатом в односто­роннем порядке. Адвокат не имеет права совершать давление на клиента с целью помешать реализации этого права. Вместе с тем, адвокат обязан разъ­яснить клиенту все возможные угрозы юридической безопасности его инте­ресов, которые могут возникнуть в результате оказания адвокатских услуг.

Статья 41 Правил адвокатской этики Украины предусматривает случаи досрочного (до завершения выполнения поручения) одностороннего рас-

256

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

торжения адвокатом соглашения о предоставлении правовой помощи с кли­ентом при совокупности таких условий: 1) клиент согласен на расторжение соглашения, имея достаточную информацию о возможных последствиях этого для перспективы выполнения его поручения; 2) у клиента есть реаль­ная возможность обратиться к другому адвокату; 3) действующим законо­дательством не предусмотрена невозможность расторжения соглашения о предоставлении правовой помощи определенного вида; 4) клиент совер­шает действия, которые касаются сути поручения, на нарушение действую­щего законодательства и отказывается прекратить их совершение, не при­нимая во внимание разъяснения адвоката; 5) клиент использует правовую помощь, предоставляемую ему адвокатом, для облегчения совершения пре­ступления; 6) клиент, не принимая во внимание разъяснение адвоката, на­стаивает на достижении результата, который в силу новых или вновь от­крывшихся обстоятельств является объективно недосягаемым; 7) клиент грубо нарушает обязанности, взятые им на себя согласно договору о предо­ставлении правовой помощи; 8) должное выполнение поручения становит­ся невозможным из-за действий клиента, которые совершаются им вопреки советам адвоката; 9) клиент совершает действия, которые позорят честь, достоинство и деловую репутацию адвоката; 10) клиент не соглашается по­гашать фактические расходы, если они являются необходимыми для даль­нейшего выполнения поручения; 11) физическое или психологическое со­стояние адвоката лишает его возможности должным образом продолжать выполнение поручения; в этом случае адвокат обязан принять все доступные ему меры для предотвращения ущемления законных интересов клиента и обеспечения дальнейшего представительства клиента другим адвокатом.

Соглашение о предоставлении правовой помощи может быть в любое время разорвано по взаимному согласию адвоката и клиента при условии, что клиенту сообщены возможные последствия расторжения соглашения для перспективы выполнения его поручения.

Заключив соглашение, адвокат обретает полномочия по защите лица привлеченного к уголовной ответственности, что подтверждается ордером адвоката и его удостоверением. Следователь обязан предоставить адвокату возможность ознакомления выборочно с теми документами уголовного дела, в которых имеются показания привлеченного к уголовной ответственности лица или которые предъявлялись ему для ознакомления.

С 30 сентября 2009 г. у свидетеля также появилось право на правовую помощь. Согласно внесенных измений в ряд законодательных актов, теперь адвокат может участвовать в деле со стороны свидетеля, а именно присут­ствовать на допросе для оказания мгновенной юридической помощи в виде

257

МОДУЛЬ 2

кратких консультаций и разъяснений в присутствии следователя, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письмен­ные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия.

Конституционный Суд Украины по делу № 1-23/2009 по конституцион-ныому обращению гражданина Голованя Игоря Владимировича относитель­но официального толкования положений ст. 59 Конституции Украины решил, что положение ч. 1 этой статьи «каждый имеет право на правовую помощь» следует понимать как гарантированную государством возможность любому лицу, независимо от характера его правоотношений с государственными органами, органами местного самоуправления, объединениями граждан, юридическими и физическими лицами, свободно, без неправомерных огра­ничений получать помощь по юридическим вопросам в объеме и формах, как она того требует.

Также Конституционный Суд Украины разъяснил, что положения ч. 2 ст. 59 Конституции Украины «для предоставления правовой помощи при решении дел в судах и других государственных органах в Украине действ) -ет адвокатура» в аспекте конституционного обращения необходимо понимай. так, что лицо во время допроса его как свидетеля в органах дознания, до­судебного следствия или дачи пояснений в правоотношениях с этими и дру­гими государственными органами имеет право на правовую (юридическую) помощь от избранного по собственному желанию лица в статусе адвоката, что не исключает возможности получения такой помощи от другого лица, если законами Украины относительно этого не установлены ограничения.

В связи с принятием указанного Решения возникла необходимость в уголовно-процессуальном урегулировании порядка участия адвоката при допросе свидетеля.

Мы согласны с высказанными в последнее время в юридической лите­ратуре мнениями о необходимости дополнения ч. 1 ст. 69¹ УПК положением, что «свидетель во время допроса имеет право на получение правовой по­мощи от избранного по собственному желанию лица в статусе адвоката, или от другого лица, если законами Украины относительно этого не установлены

ограничения».

Статья 53 УПК обязывает органы досудебного расследования разъяснять лицам, участвующим в деле, их права и обеспечить возможность осущест­вления этих прав. Поэтому в уголовно-процессуальном законе следует урегулировать вопрос о моменте разъяснения свидетелю права на правовую помощь адвоката. Согласно ч. I ст. 68 УПК, в качестве свидетеля может быть вызвано любое лицо, о котором имеются данные, что ему известны обстоя-

258

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

тельства, касающиеся дела. Итак, процессуальный статус свидетеля такое лицо приобретает с момента вызова его для допроса в определенном законом порядке. Статья 166 УПК предусматривает такие способы, которыми может быть сделан вызов свидетеля для допроса: повестка, телеграмма, телефоно­грамма. Именно в этих официальных письменных уведомлениях следователю следует разъяснять свидетелю его право на правовую помощь, в том числе и в тексте повестки как наиболее распространенному способу вызова.

После явки на допрос свидетель должен засвидетельствовать подписью в протоколе допроса о разъяснении ему следователем права на получение правовой помощи.

В юридической литературе отмечается, что проведение такого следствен­ного действия, как допрос, происходит в четыре этапа: 1) выяснение данных о личности допрашиваемого, разъяснение его прав и обязанностей; 2) вы­яснение отношений между свидетелем и другими участниками процесса; 3) свободный рассказ; 4) ответы на вопросы лица, производящего дознание, или следователя.

Если же на допросе свидетеля появился адвокат, то необходим допол­нительный этап — выяснение данных о его полномочиях. Для подтвержде­ния своих полномочий на участие в деле адвокат, который является членом адвокатского объединения, должен предоставить ордер этого объединения, а адвокат, занимающийся адвокатской деятельностью индивидуально, — со­глашение.

Образец ордера разработан и внедрен Высшей квалификационной ко­миссией адвокатуры согласно поручению Президента Украины (п. 2 Указа Президента Украины от 30 сентября 1999 г. № 1240/99 «О некоторых ме­рах по повышению уровня работы адвокатуры»).

Для выполнения своих полномочий по предоставлению правовой помощи и осуществление представительства адвокат использует ордер, утвержденный Высшей квалификационной комиссией адвокатуры (протокол № 6 / 1 от 17 декабря 1999 г.), который является универсальным для ведения любых дел.

В действующем уголовно-процессуальном законе говорится только об обстоятельствах, исключающих участие в деле защитника (ст. 61) и адвока­та как представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика (ст. 63). Поэтому предложения о дополнении УПК ст. 63¹ под на­званием «Обстоятельства, исключающие участие адвоката во время допро­са свидетеля» достаточно обоснованы и заслуживают поддержки.

В УПК также необходимо урегулировать вопрос о допуске адвоката к участию в допросе свидетеля. По всей видимости, его следует считать допущенным к проведению этого следственного действия с момента вы-

259

МОДУЛЬ 2

несения соответствующего постановления органом досудебного расследо­вания. Постановление о допуске адвоката должно быть вынесено своевре­менно, т. е. до того момента, с которого он должен приступить к оказанию правовой помощи свидетелю во время проведения допроса.

Требуют определения в УПК и процессуальные права адвоката, уча­ствующего в допросе свидетеля. Заслуживает внимания законодательный опыт других стран по этому вопросу. В частности, в п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК Российской Федерации указано, что свидетель вправе явиться на допрос с адвокатом в соответствии с ч. 5 ст. 189 Кодекса. В ч. 5 ст. 189 УПК РФ определено: если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат участвует в допросе и пользуется правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса.

Исходя из содержания ч. 2 ст. 53 УПК, можно сделать вывод, что адвокат при допросе свидетеля в рамках оказания ему юридической помощи имеет право предоставлять свидетелю в присутствии следователя краткие консуль­тации, задавать с разрешения следователя вопросы от лице допрашиваемо­го, делать письменные замечания по поводу фиксирования в протоколе следственного действия.

Полезно знать и учитывать, что именно так регулируется данный вопрос в ч. 2 ст. 82 УПК Республики Казахстан.

Таким образом, подытожим, что адвокат при участии в допросе, должен пользоваться правом давать свидетелю сжатые консультации, задавать с раз­решения следователя вопросы свидетелю, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе этого следственного действия.

Следователь может отвести вопросы адвоката, но обязан занести отве­денные вопросы в протокол. В ходе допроса следователем по общему пра­вилу незамедлительно отводятся наводящие, подсказывающие вопросы адвоката. Так же решительно следователь реагирует на любые попытки адвоката в процессе допроса свидетеля вербальным или невербальным способом подсказать допрашиваемому тот или иной ответ. По окончании допроса адвокат вправе ознакомиться с протоколом допроса и сделать пись­менные замечания по поводу полноты и правильности записей в протоколе допроса. Заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля со стороны недобросовестного следователя всегда позволят исключить ненуж­ные показания. Такие заявления подлежат занесению в протокол допро-

260

ОСОЫ-.ИНАЯ ЧАСТЬ

С

са. Свидетель и адвокат не имеют права ходатайствовать об объявлении перерыва в допросе для проведения свидания наедине. Допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями.

Неявка адвоката не препятствует проведению допроса в определенное следователем время.

Тем не менее, в случае, если у человека нет уверенности в стабильности своего процессуального положения в виде свидетеля и возможны неожиданные изменения свидетельского статуса, не стоит ходить на допрос без адвоката.

Не следует умалчивать распространенный негативный прием следствен­ной работы: допросить сначала в качестве свидетеля, а затем привлечь в качестве подозреваемого или сразу предъявить обвинение. Практика до­проса потенциального кандидата в обвиняемые сначала в качестве свидете­ля обусловлена тем, что у свидетеля есть обязанность давать показания, при этом свидетель предупреждается об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, а это само по себе является фактором психологического давления. В отличие от свидетеля, подозреваемый и обвиняемый имеют право отказаться от дачи показаний.

Итак, право свидетеля на допрос в присутствии выбранного им адвока­та есть только при его реальном обеспечении самим свидетелем на момент проведения допроса, поскольку данное положение не входит в компетенцию государственных органов.

Представляя интересы свидетелей и подозреваемых, адвокат не является участником уголовного судопроизводства с властными полномочиями, но он тем самым обладает определенными правами и обязанностями, которыми наделен защитник. А именно определим обязанности адвоката. Он обязан при осуществлении защиты или представительства соблюдать требования дей­ствующего законодательства, использовать предусмотренные законом средства защиты для физических и юридических лиц. Адвокат не вправе использовать свои полномочия во вред лицу, в интересах которого он принял поручение, и отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого или подсудимого. Защита должна вестись допустимыми средствами.

То есть, если адвокат представил в следственные или судебные органы доказательства, полученные с нарушением прав сторон или представителя, то они считаются недопустимыми. Адвокат не имеет права принимать по­ручение об оказании юридической помощи, если он по данному делу ока­зывает (в настоящее время) или оказывал ранее такую помощь лицам, инте­ресы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела. Препятствует его деятельности в качестве защитника, пред­ставителя его участие в данном деле в качестве судьи, прокурора, следова-

261

МОДУЛЬ 2

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

теля, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, потерпевшего, сви­детеля, понятого, а также, если расследование или судебное рассмотрение дела производится или производилось лицом, с которым адвокат состоит в родственных или иных близких отношениях.

Адвокату при защите подозреваемого необходимо учитывать особен­ности правового положения данной категории участников уголовного судо­производства. Так, подозреваемый — лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, или лицо, к которому применена мера пресе­чения до вынесения постановления о привлечении его как обвиняемого (ч. 1 ст. 43'УПК Украины).

Подозреваемый имеет право: знать, в чем его подозревают; давать пока­зания или отказаться их давать и отвечать на вопросы, на защитника и свида­ние с ним до первого допроса; предоставлять доказательства, заявлять хода­тайства и отводы; требовать проверки судом или прокурором правомерности задержания, подавать жалобы на действия и решения лица, проводящего оперативно-розыскные действия и дознание, следователя и прокурора, а при наличии соответствующих оснований — на обеспечение безопасности.

О разъяснении прав подозреваемому указывается в протоколе задержа­ния или постановления о применении меры пресечения.

Подозреваемый имеет право на защитника и свидание с ним до первого допроса, при этом защитник предоставляется подозреваемому или допуска­ется к участию в деле с момента объявления протокола о задержании или постановления об избрании меры пресечения, но не позднее чем через 24 часа с момента задержания. Защитник подозреваемого имеет те же про­цессуальные права, что и защитник обвиняемого.

Если подозреваемый был задержан или к нему была выбрана мера пре­сечения в виде заключения под стражу, его допрашивают немедленно, а при невозможности немедленного допроса — не позднее чем через 24 часа с момента задержания. Присутствие защитника на допросе такого подозре­ваемого является обязательным, кроме случаев, когда подозреваемый отка­зывается от защитника и его отказ принят.

Как указывает В. Н. Тертышник основание «неподтверждения подозре­ния в совершении преступления» появляется в тех случаях, когда до окон­чания установленного по-пространством срока задержания выясняется, что задержанный не причастен к преступлению или в его действиях нет состава преступления. Установить данные обстоятельства могут следователь или лицо, производящее дознание, до обращения к прокурору за санкцией, или прокурор при осуществлении надзора за деятельностью органа расследова­ния. Если же подозрение в совершении преступления не подтвердилась, то

262

данное основание освобождения является реабилитирующим, что должно быть четко отражено в постановлении об увольнении.

Таким образом, можно заключить, что так называемых «заочных» подо­зреваемых (в отличие от лица, которому заочно вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого и постановление об объявлении в розыск, т. е. «заочных» обвиняемых) закон не допускает, что обязательно должен учитывать адвокат в своей работе по данному направлению.

В ряде источников указано, что исходя из презумпции невиновности обвиняемого защитник, в зависимости от обстоятельств дела и собранных доказательств, доказывает невиновность или меньшую виновность подза­щитного, наличие обстоятельств, которые исключают производство по делу. Считаем, что такая позиция неверна, поскольку в позитивном смысле адво­кат все равно ничего не доказывает, а только привлекает внимание участни­ков процесса и суда к тому, что противоположной стороне (т. е. обвинению) не удалось доказать вину подзащитного. Таким образом, защитник не должен выполнять обязанность что-либо доказывать исходя из основополагающего базиса презумпции невиновности. В настоящее время это отсутствует по двум причинам: 1) доказывать невиновность принципиально неверно; 2) реальный процессуальный механизм сбора доказательств, которые опро­вергают положения обвинения, в Украине отсутствует. И в завершение от­метим, что, к сожалению, у органов следствия и суда имеются неограничен­ные возможности по отстранению защитников от участия в деле.

Итак, как видим, проблема состязательности сторон в уголовном судо­производстве еще далека от окончательного практического, не декларатив­ного разрешения. Аспект обязательной уголовной защиты обострился в свя­зи, с одной стороны, с переходом от инквизиционного (следственного) процесса к процессу состязательному, а с другой — конституционным за­претом принудительного труда. Резкое увеличение объема участия адвокатов в уголовных делах по назначению в сочетании с невозможностью внеэконо­мического принуждения к бесплатному труду потребует выделения не сим­волических, как прежде, а бюджетных средств.

Состязательность на стадии досудебного следствия должна быть рас­ширена благодаря расширению реальных прав обвиняемого и защитника в сборе и представлении доказательств. Процессуальная функция защиты, будучи вызванной появлением функции обвинения, действует на протяжении всего процесса одновременно как реализация конституционного права граж­дан на защиту, оппозиционная к обвинению сторона, которая не дает бес­препятственно и недостаточно аргументировано добиться в судебном при­говоре обвинительных тезисов.

263

МОДУЛЬ 2

Осуществляя зашиту прав и законных интересов обвиняемого в уголов­ном судопроизводстве, адвокат обеспечивает специфический контроль за применением норм права. Эта специфика состоит в том, что адвокат не на­делен контрольной функцией, а имеет лишь ретроспективное право обращать внимание суда на нарушение норм процессуального и материального права в процессе уже проведенного досудебного следствия.

Считаем, что нельзя согласиться с мнением некоторых современных авторов (Д. О. Александров, В. Г. Андросюк, Л. И. Казмиренко и др.), что названные весьма условные полномочия адвоката повышают эффективность защитительной деятельности; наоборот, это в очередной раз подтверждает факультативный характер функции защиты в современном уголовном судопроизводстве.

Итак, подведем предварительные итоги: 1) термин «адвокат» указывает на профессиональную принадлежность, а термин «защитник» является более широким по смыслу, поскольку означает деятельность, связанную с защитой или представительством чьих-либо интересов в суде; 2) защита в уголовном судопроизводстве — это совокупность предпринимаемых в соответствии с законом процессуальных действий и отношений, направленных на полное или частичное опровержение (оспаривание) предъявленного тому или ино­му лицу обвинения, улучшение его положения, обеспечение соблюдения прав данного лица при досудебном следствии и в суде; 3) функция защиты — это деятельность стороны защиты по опровержению обвинения, подозрения, выявления и обоснования обстоятельств, которые оправдывают обвиняемо­го (подсудимого) либо смягчают его вину и ответственность; на стороне защиты выступают защитник, подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, гражданский ответчик и его представитель.

Адвокат-защитник относительно самостоятелен при квалификации дея­ния, но необходимо предварительное согласование с подзащитным, так как защитник не может квалифицировать действия подзащитного по статье, предусматривающей более тяжкое преступление; в выборе средств и спосо­бов защиты, в организации тактики и методики защиты. В то же время он должен ставить в известность подзащитного о предпринимаемых действиях, чтобы тот мог в случае несогласия выразить свою волю, например, отозвать жалобу, поданную адвокатом. Абсолютно самостоятелен адвокат в выборе позиции в случае его уверенности в невиновности подзащитного. В качестве одного из способов разрешения коллизий защиты ученые предлагают аль­тернативу. Мы согласны с тем, что альтернатива в позиции защитника до­пустима как способ гибкого ведения защиты. Ее применение иногда бывает

264

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

тактически оправдано, позволяет учитывать условия ведения защиты, до­казательства и многие другие факторы.

А в завершении перефразируем достаточно меткий афоризм неизвест­ного автора о том, что адвокат, специализирующийся в сфере защиты по уголовным делам, должен уметь найти «тринадцать лазеек в десяти запо­ведях».

Таким образом, исследование проблем методики защиты (криминали­стики для адвокатов) является актуальным и относительно новым направ­лением в юридической науке, о чем более подробно поговорим в следующем параграфе [21; 33; 80; 86; 92; 95; 102; ПО; 124; 140; 148; 151; 152; 153; 200; 204; 207; 208; 210; 220 и др.].

Ключевые слова

Юридическая помощь, правозащита, защита, защитник, обвинение, соглашение об оказании правовой помощи, свидетель.

265

МОДУЛЬ 2

jAdeoKAtn готов пойти на что угодно, что-Бы выиграть процесе.

Жногда он даже готов сказать правду. ТҐатриі^СМарри