§8. Социальные права, гарантии и адвокатов

защита

Адвокаты обладают предусмотренными законом определенными со­циальными правами. Так, они пользуются правом на отпуск и все виды помощи по государственному социальному страхованию. Назначение и вы­плата пенсий адвокатам осуществляются в соответствии с законодательством о социальном страховании и социальном обеспечении. Так, в 1992 г. реше­нием правления Союза адвокатов Украины утверждено Положение о фонде социальной защиты адвокатов Украины, основным заданием которого яв­ляются: выплата различных видов помощи; организация санаторно-курортного лечения и отдыха членов фонда и их семей; финансирования обучения членов фонда; международное сотрудничество; страхование адво­катского риска; предоставление стипендий детям членов фонда — студентам юридических факультетов; предоставление долгосрочных кредитов на льгот­ных условиях.

Статья 27 Закона разрешает адвокату иметь помощника. Помощнику адвоката запрещено заниматься «адвокатской деятельностью». Термин «ад­вокатская деятельность», как следует из ст. 1 Закона, — это юридическая помощь, оказываемая лицом, получившим статус адвоката. В таком случае помощник априори не может заниматься адвокатской деятельностью и вряд ли стоило оговаривать это отдельной строкой в законе. Однако данное по­нятие можно трактовать и шире, в соответствии со ст. 2, которая устанавли­вает открытый перечень тех действий, которые адвокат вправе совершать, оказывая юридическую помощь, — от устных консультаций до представи­тельства в международных судебных органах. Если под «адвокатской дея­тельностью» понимать именно то, что перечислено в ст. 1, то складывается ситуация, когда помощнику адвоката запрещено заниматься тем, что раз­решено любому другому лицу, — например, давать устные консультации по правовым вопросам. И это при том, что помощником может стать только лицо, имеющее высшее, неоконченное высшее или среднее юридическое образование. Согласно п. 4 ст. 27 Закона помощник адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, причем работодателем является

125

МОДУЛЬ І

не адвокат, а адвокатское образование (кроме тех случаев, когда помощника нанимает адвокат из адвокатского кабинета). Таким образом, расходы по содержанию помощника одного из адвокатов возлагаются фактически на всех членов адвокатского образования. Существует еще ряд отличий, не позволяющих смешивать понятия предпринимательской деятельности.

Положение о некоммерческом характере адвокатской практики закре­плено также в законах Казахстана и Узбекистана. Так, в Казахстане юриди­ческая помощь, оказываемая адвокатами в рамках осуществления ими ад­вокатской деятельности, не является предпринимательской деятельностью, а адвокатская контора является некоммерческой организацией в форме учреждения.

Принцип корпоративности, т. е. общности профессиональных интересов, определяет особый характер взаимоотношений между адвокатами.

Из этого принципа также вытекает важное правило, согласно которому никто из членов адвокатского сообщества не имеет каких-либо преимуществ перед другими. Права всех адвокатов гарантируются равным образом.

Гарантии осуществления адвокатской деятельности заключаются в том, что все права, честь, достоинство, свобода и личная неприкосновенность адвоката охраняются законом.

Следует заметить, что в повседневной практической работе адвоката, к сожалению, допускаются случаи нарушения установленных гарантий адвокатской деятельности. Так, распространенными являются попытки вы­вести защитника из уголовного процесса любым путем, в том числе с при­менением психологического давления, прослушиванием разговоров адвока­та с его клиентам, которые составляют адвокатскую тайну, даже угрозами и провокационными действиями в отношении адвокатов.

В ФРГ в 1977 г. был введен полный запрет на непосредственный контакт между адвокатом и клиентом в местах предварительного заключения ввиду «активной деятельности террористов», а в 1978 г. даже установлена стеклян­ная перегородка для предотвращения таких контактов при личных встречах.

Французская адвокатская дисциплина, наиболее смело проводящая принцип безусловного соблюдения тайны, допускает исключения в тех слу­чаях, когда общественное благо требует ее оглашения. Под благом обще­ственным французские юристы понимают предотвращение большого бед­ствия или вреда, имеющего быть причиненным ближнему в случае необна­родования тайны.

Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов от 07.09.1990 г. гласят: «Независимость адвокатов при ведении дел должна гарантироваться, с тем, чтобы обеспечить оказание

126

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

свободной, справедливой и конфиденциальной юридической помощи. Ад­вокатам должны быть предоставлены возможности обеспечения конфиден­циальности отношений с клиентом, включая защиту обычной и электронной системы всего адвокатского делопроизводства и документов адвоката от изъятия и проверок, а также обеспечение защиты от вмешательств в исполь­зуемые электронные средства связи и информационные системы».

Адвокат не может оказывать результативную профессиональную помощь клиенту до тех пор, пока между ними не будет достигнуто полное взаимо­понимание. В то же время клиент должен чувствовать абсолютную уверен­ность и возможность действовать исходя из того, что вопросы, обсуждаемые с адвокатом, и предоставленная им адвокату информация будут сохранены как конфиденциальные, без каких-либо на то специальных требований или условий со стороны клиента. Адвокат не должен раскрывать имя лица, ко­торому он предоставляет консультацию или которое его приглашает для выполнения поручения до тех пор, пока это не потребуется исходя из сути решаемой проблемы (вопроса).

Без санкции Генерального прокурора Украины и нижестоящих проку­роров при проведении оперативно-розыскных мероприятий запрещается прослушивание телефонных разговоров адвоката. Уголовное дело в отно­шении адвоката может быть возбуждено исключительно Генеральным про­курором Украины, его заместителями, прокурором Автономной Республики Крым, областными прокурорами, Киевским и Севастопольским городскими прокурорами. Адвокат не может быть привлечен к уголовной, материальной, дисциплинарной и административной ответственности в связи с оказанием юридической помощи гражданам, организациям.

Деятельность адвоката связана с большим количеством не только кон­фликтных ситуаций, но в определенной степени нестандартных, которые могут как иметь, так и, на первый взгляд, не иметь спрятанный потенциаль­ный конфликт. В таких случаях стереотипные, привычные действия не будут эффективными. Подчас адвокату приходится принимать решения в услови­ях жесткого дефицита времени, что создает «легкость перехода» на при­вычный путь решений.

Документы, связанные с выполнением адвокатом своих профессиональ­ных полномочий, не подлежат осмотру, разглашению или изъятию без его согласия.

Важно учитывать и то, что неправомерное поведение «силовиков» в по­добных играх со временем практически невозможно будет доказать. Поэто­му в вопросах защиты ни в коем случае нельзя верить «на слово» следова­телю или прокурору, а общение должно иметь исключительно организационно-

127

МОДУЛЬ 1

процессуальный характер и строго в письменной форме. В результате лож­ной информации имеются две составляющие: сюжет (назовем условно: со­бытие происшествия), подпитывающийся определенным вниманием, и сюжет ложный (условно: событие или состав преступления), который отвечает на это внимание, пропагандируя ложную информацию. То есть, придумать полную криминальную историю, в которую бы не только пове­рили простые граждане, но и к которой следовало бы «привязать» конкрет­ного субъекта (причем желательно в «главной роли»), достаточно сложно и далеко не всегда даже теоретически возможно, в уже известную и реально существующую фабулу дела «вставить» нужный персонаж. Очень трудно выследить случайную дезинформацию. В качестве чистой правды она по­ступает слишком поздно, когда цель дезинформации уже достигнута.

Таким образом, все искусство лжи состоит из получения ответа, который немного должен быть близок к реальному для вероятности и в то же время содержать нечто отдаленное, чтобы ввести в заблуждение. Для адвоката важно не пропустить сенсационную новость до тех пор, пока она появится в СМИ, и уже не будет времени ее проверять.

Укажем, что воспрепятствование осуществлению адвокатом адвокатской деятельности, нарушение профессиональных прав адвоката, гарантий адво­катской деятельности, предусмотренных законом, появление неуважения к адвокату, угрозы, оскорбления, клевета в его адрес, распространение све­дений, которые порочат адвоката, совершение насильственных действий в отношении него, посягательство на его жизнь, здоровье, имущество, влекут за собой ответственность, установленную законом.

Однако в последнее время, как утверждают некоторые авторы и о чем свидетельствует практика, противоправное воздействие на свидетелей, по­терпевших, судей, следователей, других участников уголовного процесса приобрело характер социально-правовой проблемы. Но адвокаты отдельно не выделены как субъект такого воздействия с присущими ему характерными особенностями, а отнесены к «другим участникам уголовного процесса».

Повышение эффективности правоохранительной и правозащитной дея­тельности предусматривает прежде всего усовершенствование ее уголовно-правовой защиты. Выборочный анализ работ, посвященных данной про­блеме, свидетельствует о том, что нынешнее положение удовлетворительным признать нельзя. В целом нормы, которые прямо указывают на адвоката как на потенциально возможного потерпевшего, содержатся только в четырех статьях УК Украины: 1) ст. 397 (вмешательство в деятельность защитника или представителя лица); 2) ст. 398 (угроза или насилие в отношении за­щитника или представителя лица); 3) ст. 399 (умышленное уничтожение или

128

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

повреждение имущества защитника или представителя лица); 4) ст. 400 (по­сягательство на жизнь защитника или представителя лица в связи с деятель­ностью, связанной с предоставлением правовой помощи).

Несмотря на то, что в XV раздел Особенной части УК Украины «Пре­ступления против авторитета органов государственной власти, органов местного самоуправления и объединений граждан» включен ряд норм, в ко­торых установлена ответственность за посягательство на работников пра­воохранительных органов в связи с выполнением ними служебных обязан­ностей (статьи 342, 343, 345, 347, 348, 349), некоторые их положения явля­ются несовершенными. Это в свою очередь требует комплексного решения проблемы уголовной ответственности за отдельные преступления против правоохранительной деятельности. Кроме того, нужно учитывать, что дея­тельность адвокатов как объект уголовно-правовой защиты существенно отличается от деятельности работников «силовых» правоохранительных органов и авторитета органов государственной власти. Это ставит на по­вестку дня необходимость понимания сущности правозащитной деятель­ности как объекта уголовно-правовой защиты, а также решения вопроса о целесообразности и возможности создания самостоятельного института Особенной части уголовного права — «Преступления против правоохрани­тельной и правозащитной деятельности».

Неоднозначность в выборе видов и размеров санкций за угрозу в отно­шении разных категорий лиц представляется бессистемной, не отображаю­щей реальной опасности именно в таком реагировании. Почему, например, за угрозу убийством судье предусмотрено минимально суровое наказание в виде исправительных работ, а за угрозу убийством служебному лицу — арест? Вместе с тем угроза судье наказывается лишением свободы на срок до трех лет, а угроза в отношении должностного лица — до двух лет. Иначе говоря, уровень угрозы должностным лицам — высший, а размер наказания в виде лишения свободы, наоборот, — низший. Наказание за совершение насилия в отношении защитника или представителя лица (ч. 2, 3 ст. 398 УК) также вызывает существенные замечания. Размер лишения свободы за при­чинение этим пострадавшим тяжелых телесных повреждений определен от семи до двенадцать лет, как и причинение тяжких телесных повреждений государственному или общественному деятелю (ч. 3 ст. 246 УК). Это значи­тельно высший размер наказания, чем за аналогичные действия, совершен­ные в отношении работника правоохранительного органа, должностного лица, судьи, народного заседателя, присяжного. Лишение свободы за при­чинение защитнику или представителю лица легких или средней тяжести телесных повреждений предусмотрено на срок от трех до пяти лет, что более

129

МОДУЛЬ 1

строго, чем за такие же действия, совершенные в отношении работника правоохранительного органа, судьи, народного заседателя, присяжного. Так чье здоровье или жизнь для общества важнее: судьи, работника милиции, городского председателя, адвоката или простого человека?

Посягательство на жизнь судьи, народного заседателя или присяжного в связи с их деятельностью, связанной с осуществлением правосудия (ст. 379 УК) посягательство на жизнь защитника или представителя лица в связи с деятельностью, связанной с предоставлением правовой помощи (ст. 400 УК) минимально наказывается лишением свободы на срок восемь лет, а посягательство на жизнь работника правоохранительного органа, члена общественного формирования по охране общественного порядка и государ­ственной границы или военнослужащего (ст. 348 УК) — девяти лет. Умыш­ленное убийство лица в связи с выполнением ним служебного или обществен­ного долга (п. 8 ч. 2 ст. 115 УК) минимально наказывается строже — лишение свободы на десять лет. Но это общая норма (п. 8 ч. 2 ст. 115 УК) по сравнению со специальными нормами, которые предусмотрены статьями 348,379,400 УК. А специальные нормы для того и вводятся, чтобы усилить ответственность. При данных условиях специальные нормы только ухудшают уровень защи­щенности работников правоохранительных органов, судей, адвокатов-защитников. Чтобы избежать недоразумений, присоединяемся к предложению «выравнять» минимальные размеры лишения свободы и установить одинако­вые санкции за совершение тождественных посягательств.

Анализ статистических данных дает основания для утверждения отно­сительно количества лиц, которые были за 25 лет (1979 — 2003 гг.) осужде­ны на минимальные сроки наказания. Их количество и процентное соот­ношение практически не изменялись, а назначение наказаний более суровых размеров уменьшалось. Кроме того, при законотворчестве не были учтены данные судебно-следственной практики о том, что такое преступления, как ст. 373 УК Украины (принуждение к даче показаний), совершают, как пра­вило, не следователи и прокуроры (хотя и такое, к сожалению, встречается), а участковые инспекторы милиции и оперуполномоченные уголовного ро­зыска, которые не относятся к субъектам преступлений против правосудия. Отсюда видно, что назначение мягких наказаний за рассматриваемые пре­ступления неоправданно и судебная практика движется в неверном направ­лении. Ведь такие преступления — это не только причинение вреда здоро­вью, безопасности или деятельности адвоката, но и создание угрозы обще­ству в целом, формирование неправильного представления у граждан от­носительно необходимости правоохранительной и правозащитной деятель­ности и безнаказанности преступников.

130

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Еще раз подчеркнем, что адвокатская деятельность — это разновидность правовой деятельности, которая осуществляется в сфере права профессио­нальными юристами с целью получения правового результата, удовлетво­рения законных нужд и интересов социальных субъектов в соответствии с требованиями права. Таким образом, продуктивность публичной адвока­туры зависит от порядка судопроизводства и отношения к закону. Вместе с тем консерватизму судопроизводства и абстрагированному построению конструкции закона может быть противопоставлена публичная организация адвокатуры, которая в состоянии противодействовать скрытым и явным по­сягательствам на права и свободы фаждан, утверждая тем самым гармонию государственного, профессионального и приватного характера в своей дея­тельности.

Европейский суд по правам человека прямо не запретил проведение обыска в офисе адвоката. Вместе с тем, необходимо закрепление нормы, согласно которой работник милиции может входить в помещения, в которых осуществляет свою профессиональную деятельность адвокат или адвокат­ское образование, лишь в случаях, связанных со спасением жизни людей и имущества либо с непосредственным преследованием лиц, подозреваемых в совершении преступления.

Адвокат при исполнении правозащитных функций должен пользоваться гражданским иммунитетам от безосновательных преследований органов власти за любые действия, которые находятся в законодательном поле, но противоречили позиции власти, поскольку были обусловлены его правовой позицией. Адвокат должен иметь такой иммунитет за все заявления, сделан­ные как в устной, так и в письменной форме, которые касаются выполнения им профессиональных обязанностей в суде или ином государственном юри­дическом или административном органе.

Меморандум о концептуальных положениях по реформированию за­конодательства об адвокатуре (2008) предлагает предусмотреть в законе об адвокатуре обязательное немедленное сообщение совета региональной ор­ганизации адвокатов о задержании адвоката или применения к нему меры пресечения, проведение всех следственных действий относительно адвока­та с обязательным присутствием представителя регионального организации адвокатов, сохранение запрета в отношении осуществления определенных оперативно-розыскных и следственных действий относительно адвоката и расширения их перечня (запрет на изъятие информации, допрос в делах, в которых адвокат оказывает правовую помощь). Такие нормы являются крайне необходимыми для предотвращения необоснованного преследования адвоката и осуществление противозаконного давления, для обеспечения его

131

if

МОДУЛЬ 1

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

зашиты в связи с особым профессиональным статусом адвоката и выпол­няемыми им конституционными задачами. Именно единая организация адвокатов способна стать на защиту адвоката, обеспечивая его независимость и свободу действий при выполнении профессиональных полномочий. Такая практика существует во многих европейских адвокатурах.

В Меморандуме выработаны наиболее принципиальные положения от­носительно увеличения перечня профессиональных прав адвокатов и рас­ширение их содержания, гарантий реального использования. Эти положения корреспондируют с конституционными принципами судопроизводства, в частности состязательность сторон и свобода в предоставлении ими суду доказательств, равенством участников судебного процесса, обеспечением права на защиту, и соответствуют европейской практике [3; 20; 41; 46; 64; 65; 90; 163; 222; 227; 246 и др.].

Ключевые слова

Фонд социальной защиты адвокатов Украины, гаран­тии, прослуитвание, уголовно-правовая защита, безосно­вательные преследования органов власти.

§9.

'Мне случалось успешно защищать пре­ступников.

Ш виновный никогда не оставался безна­казанным.

достаточно суровым возмездием для него был мой гонорар.

Ли Ъейли, американский юрист и лите­ратор

Оплата труда. Гонорар. Налогообложение. Страхование

132

Адвокат имеет право на оплату труда, которая осуществляется на осно­вании соглашения между гражданином, юридическим лицом и адвокатом. Конкретный размер вознаграждения адвоката законодательно не установлен, определяется соглашением сторон и подлежит обязательному указанию в соглашении.

Существуют сратегии и методы ценообразования на услуги адвокатов. Стратегии ценообразования таковы: стратегия высоких цен, стратегия сред­них цен, стратегия низких цен, стратегия сверхнизких (демпинговых цен), стратегия целевых цен, стратегия неизменных цен, стратегия изменяющих­ся цен, стратегия льготных цен, стратегия цен относительно отражения в них качества услуг, стратегия гибких цен. стратегия скидок с цен, стратегии дискриминационных цен, смешанные стратегии. Формирование стоимости услуг адвокатов может быть различным: работа за процент от коммерческой выгоды клиента, почасовая оплата и фиксированная плата за выполненную работу.

По общему определению гонорар (honorarium — вознаграждение за услугу) — это денежное вознаграждение (платеж, творческая зарплата) вы­плачиваемое за труд лицам «свободных» профессий (например, таких как писатели, художники, артисты, философы, ораторы, врачи, учителя, адвока­ты, профессора и др.). Выплачивается автору литературного, музыкального, научного произведения, изобретения, а также его наследникам за публика­цию и использование его произведений. Может быть назван авторским правом.

Согласно Правилам адвокатской этики Украины гонорар обозначается несколько иначе, а именно как предусмотренное соглашением о предостав­лении правовой помощи вознаграждение за выполненные адвокатом дей-

133

МОДУЛЬ 1

ствия по предоставлению правовой помощи; гонорар не включает средства, которые вносятся клиентом (его представителем) на покрытие фактических расходов, связанных с выполнением соглашения.

Итак, вознаграждение за исполняемую адвокатом в рамках своей про­фессиональной деятельности конкретную работу, а также возмещение по­несенных им издержек и расходов, является гонораром адвоката. Иногда возмещение издержек и расходов не относится напрямую к гонорару, а счи­тается как покрытие фактических расходов, связанных с выполнением по­ручения, если такое было определено в соглашении.

Гонорар адвоката определяется соглашением сторон и может учитывать объем и сложность работы, продолжительность времени, необходимого для ее выполнения, опыт и квалификацию адвоката, сроки, степень срочности выполнения работы и иные обстоятельства.

Следует учитывать и то обстоятельство, что адвокат не должен делить гонорар, полученный от клиента, с другими лицами, кроме адвоката, который раньше выполнял это поручение, или наследников умершего адвоката, чье частично выполненное поручение он принял.

В разных странах существуют различные методики расчетов и порядка выплаты гонорара адвокатам. Так, например, согласно статьи 10 закона № 71-1130 Французской Республики от 31 декабря 1971 г., реформирующего некоторые судебные и юридические профессии (далее «Закон»), гонорар (honoraires) адвоката за консультацию, юридическую помощь, составление юридических документов и выступление в суде устанавливается в согласии с клиентом. На основании Закона гонорар свободно оговаривается между адвокатом и клиентом, и это независимо от вида юридических услуг адвоката, будь это область судебной деятельности или консалтинговая деятельность. Сюда не относится оплата обязательного представительства в суде (postulation), которая устанавливается в соответствии с нормативными актами.

Тем не менее, принцип свободного назначения гонорара не является абсолютным — в случае оспаривания гонорара клиентом дело передается на рассмотрение особым судебным органам, которые могут вынести решение по сумме гонорара, и это на основании различных критериев, установленных статьей 10 Закона. В результате, в случае судебного спора о сумме гонорара между адвокатом и его клиентом, сумма гонорара может быть сокращена в судебном порядке. В некоторых случаях, например, в случае назначения чистого «гонорара успеха», сам факт гонорара может быть признан необо­снованным.

Во Франции не существует шкалы, позволяющей установить сумму гонорара в зависимости от дела или в зависимости от суммы дела. Установ-

134

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

ление такой шкалы будет противоречить принципу свободы конкуренции в сфере адвокатских услуг, за соблюдением которого следит европейское антимонопольное право. Тем не менее, в целях обеспечения лучшего до­ступа граждан к правосудию, в Министерстве юстиции Франции поставлен вопрос об установлении минимального тарифа адвокатов при оказании юридической помощи в разводах по взаимному согласию.

Размер гонорара определяется на основании существующих обычаев в зависимости от состояния клиента, от сложности дела, от понесенных адвокатом расходов, степени его известности, а также его усердия, прояв­ленного в деле. На практике при назначении гонорара адвокат дополнитель­но руководствуется следующими критериями: объем работы, которую ему предстоит выполнить, сумма дела, общие расходы кабинета, в котором прак­тикует адвокат, дополнительные требования клиента и т. д. Эти же критерии применяют и судьи в случае оспаривания гонорара клиентом.

Адвокату разрешается устанавливать сдельную плату {honoraire forfaitaire) за выполняемую работу и получать гонорар на регулярной осно­ве, даже если речь идет о сдельной плате.

На практике, как правило, оплата адвокатских услуг производится на основе почасовой ставки (honoraire аи taux horaire), которая устанавливает­ся в зависимости от вышеуказанных факторов (см. секцию 2 (а) выше) и является наиболее адекватным способом оценки услуг. При выставлении счета клиенту предоставляется описание выполненных работ с указанием количества затраченного времени.

Сдельная плата применяется при решении относительно простых дел, например, при оказании помощи при разводе по взаимному согласию или при создании компаний.

При наличии большого и постоянного объема работ применяется сдель­ная абонентская плата. В этом случае счет выставляется на регулярной основе на заранее оговоренную сумму по окончании определенного перио­да времени. Сумма оплаты рассчитывается на основе предварительной оценки времени, которое может быть затрачено на дело в определенный период времени, с учетом почасовой ставки адвоката. Такой способ удобен для клиента тем, что абонентская плата устанавливается единовременно, и тем, что клиент может заранее знать сумму своих расходов.

Так называемый «гонорар успеха» (pacte de quota litis) — это способ оплаты работы адвоката, при котором размер вознаграждения зависит от результатов рассмотрения дела.

Работа на условиях чистого «гонорара успеха», то есть на условиях аван­сирования адвокатом стоимости своей работы и затрат, не допускается. Со-

135

МОДУЛЬ І

гласно судебной практике во Франции, запрет распространяется как на юри­дическую практику, так и на юридические консультации. Этот запрет заим­ствован из римского права и существует также в ряде стран Евросоюза.

Тем не менее, законом разрешается комбинированная схема — фикси­рованная ставка (общая или почасовая), к которой добавляется процент в случае успешного разрешения дела (ibidem). Это правило действует при условии заключения договора о гонораре в самом начале дела и, по крайней мере, до получения результата, дающего право на получение процента.

С давних времен адвокаты в судебных делах во Франции требовали авансовую оплату своих услуг и расходов (provision sur frais et honoraires), прежде чем приступить к работе над делом, и далее по мере продвижения последнего.

На практике адвокаты, как правило, работают на условиях предоплаты с незнакомыми клиентами или при ведении судебных дел. При долгосрочных отношениях счет выставляется на регулярной основе после указания услуг. В уголовных делах запрашивается вся сумма гонорара заранее, что связано с неплатежеспособностью и «летучестью» большинства клиентов.

Адвокат, не получивший своевременной оплаты, вправе отказаться ра­ботать над делом. Однако ст. 13 Декрета предписывает адвокату не навредить при этом интересам клиента. Таким образом, адвокат должен своевременно проинформировать клиента о прекращении над работой в связи с неуплатой гонорара и не может прекратить свою работу без предупреждения, особенно, если речь идет о судебном деле. Несоблюдение этого правила может повлечь за собой применение к адвокату санкций как в профессиональном плане, так и в плане гражданской ответственности.

Адвокат вправе затребовать у клиента гонорар за выполненную работу, даже в том случае, если клиент решает перепоручить дело до его завершения другому адвокату.

Экономическая сторона адвокатской деятельности французских адвока­тов регулируется Законом № 2001-420 от 15 мая 2001 г. о новом экономиче­ском регулировании, согласно которому адвокат должен выставить счет в форме, предписываемой Торговым кодексом Франции.

Все споры относительно гонорара в первой инстанции подлежат рас­смотрению председателем коллегии адвокатов, в которой зарегистрирован адвокат.

Итак, при определении размера гонорара адвокат, как правило, учиты­вает: 1) объем времени и работы; 2) степень сложности и новизны правовых вопросов; 3) необходимость опыта для успешного разрешения вопросов; 4) вероятность ограничения работы этим адвокатом по другим поручениям

136

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

ввиду его полной загрузки данным вопросом; 5) необходимость выездов в командировки; 6) важность для клиента этого поручения; 7) роль адвоката в достижении гипотетического результата, к которому стремится клиент; 8) достижение по результатам исполнения поручения положительного ре­зультата, которого хотел клиент; 9) особенности и дополнительные требо­вания клиента по срокам выполнения поручения; 10) характер и продолжи­тельность профессиональных отношений данного адвоката с клиентом; 11) профессиональный опыт, научно-теоретическую подготовку адвоката.

Московский адвокат В. И. Саркисов подробно разъясняет основные ситуации оплаты адвокатский услуг, начиная с такой услуги, оказываемой адвокатами, как консультация.

Так, если клиенту нужна разовая консультация, связанная с разъяснени­ем положений действующего законодательства, или в связи с составлением несложного юридического документа, при написании которого нет необхо­димости учитывать конкретные обстоятельства дела, будет экономически разумнее обратиться даже не к адвокату, а к юристу в обычную юридиче­скую фирму. Если же консультация является предверьем судебной тяжбы и заключения договора с адвокатом на защиту или представление интере­сов по тому или иному делу, то в этом случае для получения правового совета следует выбирать адвоката, отдавая предпочтенье наиболеее опыт­ным и квалифицированным специалистам, исходя из финансовых возмож­ностей клиента.

Услуги адвокатов по уголовным делам в подавляющем большинстве случаев оцениваются адвокатами по этапам, т. е. отдельный гонорар выпла­чивается за оказание услуг в ходе предварительного расследования, судеб­ного рассмотрения уголовного дела, обжалования приговора в порядке надзора. Соответственно на ведение дела на каждой стадии адвокат заклю­чает с клиентом новое соглашение.

Стоимость услуг адвоката по уголовному делу при рассмотрении уго­ловного дела судом примерно равна сумме гонорара за ведение дела на стадии расследования и может незначительно превышать ее при рассмотре­нии уголовного дела судом присяжных.

Стоимость услуг адвокатов по гражданский дачам отличается от стои­мости услуг по уголовным делам в меньшую сторону. При этом в отличие от услуг по уголовным делам указанная сумма является гонораром за услу­ги на всех стадиях дела, т. е. от подачи заявления в суд и до вступления ре­шения в законную силу, а зачастую включает в себя также оплату за обжа­лование решения в надзорную инстанцию и за представление интересов доверителя на стадии исполнения судебного решения. Порядок выплаты

137

МОДУЛЬ 1

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

вознаграждения (гонорара) адвокату также как и его размер определяется соглашением, заключенным с доверителем.

Денежные средства в качестве вознаграждения вносятся в кассу адвокат­ского образования или перечисляются на его расчетный счет. В подтверждение принятия вознаграждения адвокат должен выдать доверителю квитанцию к приходному ордеру, с указанием суммы и основания платежа. Следует иметь в виду, что само заключение соглашения с адвокатом не является подтверж­дением выплаты вами денежных средств, о чем граждане, как правило, не знают. Этим пользуются нечистоплотные на руку адвокаты, при этом не ред­ки случаи, когда доверителю не выдается не только квитанция, но и экземпляр заключенного соглашения, что является недопустимым.

Право на обращение внесенного клиентом гонорара в свою собствен­ность (списание гонорара) в полном объеме возникает у адвоката только после завершения выполнения поручения; вместе с тем адвокат имеет право частично списывать гонорар по ходу выполнения поручения, если другое не предусмотренное соглашением о предоставлении правовой помощи.

Право адвоката на получение невнесенного (недовнесеного) гонорара не зависит от результата выполнения поручения, если другое не предусмо­тренное соглашением о предоставлении правовой помощи (ст. 36 Правил адвокатской этики).

В случае досрочного расторжения соглашения о предоставлении право­вой помощи: 1) по инициативе клиента, если причина расторжения согла­шения заключается в неподобающем, таком, что не отвечает закону и Пра­вилам адвокатской этики, выполнении поручения, или при фактическом отказе адвоката от выполнения поручения (кроме случаев, когда согласно закону и Правилам адвокатской этики допускается одностороннее расторже­ние соглашения адвокатом) — адвокат не имеет права требовать уплаты ему гонорара и должен возвратить клиенту сразу после расторжения соглашения фактически внесенный гонорар; 2) по инициативе клиента в других случаях, а также по встречной инициативе адвоката и клиента или по инициативе адвоката в случаях, когда это допускается в соответствии с законом и Пра­вилам адвокатской этики, адвокат имеет право требовать уплаты гонорара в части, которая отвечает объему фактически выполненной адвокатом рабо­ты, или списать соответствующую часть реально внесенного клиентом го­норара, если другое не предусмотренное соглашением о предоставлении правовой помощи.

В Украине, в отличие от большинства западных стран, сложилась прак­тика, когда гонорар уплачивается адвокату за исполнение конкретного по­ручения (например, защиты по уголовному делу на следствии) независимо

138

от того, сколько уйдет на это времени. Следует знать, что существует также почасовая оплата работы адвоката, что сопряжено с проблемой контроля действительно потраченного адвокатом времени на исполнение поручения при оказании по нему услуг в отсутствии доверителя (например, составление заявления или ходатайства и т. п.).

Наконец, хотелось бы сказать несколько слов о случаях, когда гонорар адвоката привязан к конкретному результату. Рекламы пестрят объявления­ми об услугах юристов и адвокатов, которые берут оплату в зависимости от того, какое решение будет принято по конкретному делу доверителя. Прежде всего, такие действия прямо запрещены адвокатам.

Следует отметить, что гонорар выплачивается адвокату за оказанные услуги, а не за решение. Клиент оплачивает именно профессиональную работу, квалифицированные правовые услуги, а решение или результат за­висит не только от работы адвоката, но также от действий других участников процесса и множества других факторов.

В заключение данного вопроса мы присоединяемся к мнению вышена­званного адвоката В. И. Саркисова, что услуги действительно квалифици­рованного адвоката, имеющего обширную практику, не могут стоить мало. При этом в обсуждении соглашения с адвокатом клиента должны насторо­жить не только слишком малый размер гонорара, но равно и слишком боль­шой, превышающий средний уровень цен на подобную услугу в разы. По­этому клиентам рекомендуется узнавать о ценах других адвокатов и, не слишком жадничая, торговаться.

В России имеется три формы предоставления услуг защитника за счет федерального правительства: 1) адвокаты-защитники по назначению; 2) адвокаты-защитники по контракту; 3) ведомства публичных защитников.

Программы адвокатов-защитников по назначению чаще всего создают­ся в некрупных муниципальных образованиях, которые не имеют самостоя­тельного ведомства публичных защитников. Местная власть составляет список частнопрактикующих адвокатов, готовых представлять интересы нуждающихся. Отбор адвокатов для конкретного дела производится судом на основе одноразового назначения либо путем выбора судьей адвоката из соответствующего списка (по делам, требующим специализации). Оплата услуг адвоката производится через суд из федерального бюджета или бюджета штата, и адвокат должен заручиться согласием суда на расходы, связанные с проведением собственного расследования или приглашением экспертов.

Программа адвокатов по контракту обеспечивает участие в процессе частнопрактикующего адвоката, который заключает контракт с местной

139

МОДУЛЬ 1

властью о выплате гонораров на заранее оговоренную сумму. Американская ассоциация юристов разработала рекомендации по заключению таких кон­трактов в целях обеспечения высокого уровня представительства и полного изложения прав и обязанностей сторон.

Программы деятельности ведомства публичных защитников обеспечи­вают оказание юридической помощи большинству малоимущих обвиняемых по уголовным делам. Такие ведомства создаются местными органами власти; в некоторых штатах адвокаты — сотрудники ведомства, формально счита­ются государственными служащими. Публичный защитник имеет помощ­ников, частных детективов, участвующих в сборе доказательств в пользу обвиняемого, клерков, стенографистов и другой вспомогательный аппарат. Он может пользоваться услугами адвокатов, не состоящих в его ведомстве, но согласившихся выступать по конкретным делам безвозмездно.

В отдельных крупных городах на контрактной основе с городской вла­стью создаются частные некоммерческие корпорации — организации по оказанию бесплатной юридической помощи, которые финансируются из бюджета и/или муниципалитета, но могут получать и благотворительные пожертвования.

Сотрудники ведомств публичных защитников и корпораций получают зарплату, набираются из числа допущенных к практике адвокатов, прошедших проверку квалификационных комиссий, создаваемых учредившим данное ведомство органом власти. Обычно сотрудникам запрещено совместительство, чтобы их рабочее время целиком уделялось защите малоимущих.

В небольших городах и сельских местностях бесплатная юридическая помощь неимущим оказывается адвокатами, вызвавшимися представлять интересы неимущих помимо своей основной практики. Такие адвокаты по­сле собеседования в квалификационной комиссии включаются в списки адвокатов, ведущих дела неимущих граждан, распространяющихся по всем судам данной юрисдикции. Аналогичные списки составляются и на феде­ральном уровне. Услуги «списочных» адвокатов оплачиваются государством по тарифной сетке (почасовая оплата или оплата за дело), утвержденной соответствующим органом власти.

Представляется также интересным опыт оказания юридической помощи малоимущим гражданам в США и Нидерландах, где создана сильная, образцо­вая, хорошо финансируемая государством структура оказания юридической помощи населению. Кроме того, отсутствует монополия на предоставление юридических советов. Деятельность голландских частных адвокатов дополня­ется мощным консультативным сектором: Бюро юридической помощи; Цен­трами юридической помощи; добровольными «юридическими магазинами».

140

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

В этой связи особо следует отметить, что одной из главных причин от­каза граждан от защиты своих прав в судах, помимо незнания законов, экс­перты называют отсутствие денежных средств на судебные расходы и опла­ту юридической помощи.

В Украине в случае участия адвоката в уголовном деле по назначению или при освобождении гражданина от оплаты юридической помощи ввиду его малообеспеченности оплата труда адвоката осуществляется за счет го­сударства в порядке, установленном Кабинетом Министров Украины. Воз­мещение государству затрат в этом случае с согласия осужденного или лиц, несущих имущественную ответственность за его действия, может быть воз­ложена на них. Основаниями для такой оплаты являются постановление следователя, прокурора или определение суда и оформленная соответствую­щим правоохранительным органом справка об участии адвоката в деле.

Оплата труда адвокатов в указанных случаях осуществляется за счет средств государственного бюджета в размере 2,5 % минимальной заработной платы за один час работы адвоката при проведении дознания, досудебного следствия или рассмотрения уголовного дела судом.

На практике — каждый шестой случай бесплатный. Возложив на руко­водителя адвокатского объединения обязанность назначать защитника в деле относительно малообеспеченных граждан, законодатель не урегулировал вопрос о механизме назначения защитника в деле и ответственности адво­ката в случае отказа от участия. На сегодняшний день руководители адво­катских объединений поручают проведение защиты по назначению адвока­там в порядке очередности как определенную «государственную повин­ность». Таким образом, оплата юридической помощи, которая предоставля­ется адвокатами, остается одной из наиболее сложных проблем организации адвокатуры.

Для большинства адвокатов профессиональная репутация, честь и до­стоинство выше материальной выгоды, поэтому они и по назначению работа­ют добросовестно, принципиально и на высоком профессиональном уровне. Как известно, адвокат для участия в уголовном судопроизводстве приглаша­ется путем назначения или найма. Труд адвоката, участвующего в качестве защитника по назначению, оплачивается за счет средств бюджета.

Практика показывает, что традиционная система назначения адвокатов оказывается крайне малоэффективной из-за того, что предусмотренные га­рантии не обеспечивают доступность должной квалифицированной и полной правовой помощи. Такие адвокаты в буквальном смысле слова спасают следователей, обеспечивая защиту по делам, где она обязательна. Особенно это проявляется в условиях, когда неплатежеспособная, юридически неква-

141

МОДУЛЬ І

лифицированная сторона заведомо находится в проигрышном положении, так как за неимением средств она лишена возможности получить своевре­менную юридическую помощь. Ввиду малозначительности предлагаемого бюджетом вознаграждения адвокаты всячески избегают оказывать юриди­ческую помощь по назначению государством либо осуществляют ее нека­чественно. По данным различных исследований, количество бесплатных дел у адвоката зависит от стажа его работы. Поэтому в основном для оказания подобной юридической помощи привлекаются адвокаты, имеющие малый опыт работы. Более половины таких дел ведут адвокаты со стажем работы до 10 лет. Из них со стажем работы до 5 лет — 34.4 % бесплатных дел. Мо­лодым специалистам это порой и выгодно, и нужно — нарабатывается не­обходимая практика, растет известность среди следователей и потенциаль­ных доверителей. Но даже неопытный адвокат при большом количестве «бесплатных дел» не имеет стимула к обеспечению высокого уровня про­фессиональной защиты.

Можно назвать и типичные нарушения «бесплатных» адвокатов: 1) срывы следственных действий; 2) подписание протоколов задним числом при фактическом неучастии в следственном действии; 3) пассивность в си­туации, когда защитник обязан предпринять активные действия; 4) отсут­ствие надлежащей реакции на нарушения закона со стороны следователя; 5) наличие у адвоката позиции по делу вопреки воле подзащитного; 6) раз­глашение сведений, сообщенных ему подзащитным, без согласия последне­го: 7) отказ от защиты; 8) склонение, провоцирование обвиняемого к отказу от защитника или замене защитника; 9) дискриминация подзащитного по имущественному положению; 10) грубость, раздражительность, неэтичное поведение в отношении неимущего клиента в отместку за то, что он не мо­жет оплатить гонорар; 11) те же самые неэтичные действия в отношении следователя за то, что тот «подкинул» бесплатное дело; 12) намеренное за­тягивание расследования в целях понуждения подзащитного, его родствен­ников к оплате гонорара; 13) сговор со следователем, прокурором, судьей о применении (усилении) мер процессуального принуждения (задержание, взятие под стражу и др.) в целях шантажа подзащитного и вымогательства у него денег.

Заметим, что практически все незаконные методы адвокатов по назначе­нию относятся к нарушениям против клиента из корыстных и иных побужде­ний, большая часть из них — явные, они редко имеют сложный, изощренный, трудно выявляемый характер, т. е. относительно легко обнаруживаются.

Одно из самых неприглядных, безнравственных проявлений адвоката по назначению — его бесплатное и разовое участие как своеобразного «ста-

142

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

тиста» в следственных действиях, как правило, первоначальных, когда по­дозреваемый дает признательные показания и нужно срочно это «закрепить». В таких случаях следователи и оперативники обоснованно опасаются, что в дальнейшем, наняв другого, «оплаченного» адвоката, фигурант изменит показания и будет отрицать свою вину. Но ведь первоначальные показания останутся и хорошо бы еще с участием такого «статиста» сделать классиче­скую привязку: воспроизведение обстоятельств и обстановки события, где еще «горячий» подозреваемый все покажет, все будет сфотографировано и отснято на видео. Теперь отказывайся от всего: но поезд-то уже ушел. И помог в этом именно такой «бесплатный» адвокат.

Обратимся к международному опыту при исследовании поставленной проблемы. Для обеспечения защитниками по назначению в США созданы специальные фирмы — Бюро публичной защиты (Public Defender Office — PDO). Такие фирмы возникли еще в 60-х годах XX в. В них работают лица, которые принимают участие лишь по назначению, в случае определения судом необходимости бесплатного обеспечения защитой человека. Эти фир­мы пользуются высоким авторитетом и в них поступить на работу очень сложно. В PDO существует специализация, в соответствии с чем и осущест­вляется распределение дел между адвокатами. Отметим, что эти фирмы являются независимыми от государства. На счет PDO поступают разные пожертвования. Есть в США и другие формы бесплатной правовой помощи. В частности, в некоторых штатах существует контрактирование такт услуг (contracting, franchising). Эта система заключается в том, что некоторые юридические фирмы обеспечивают защиту по назначению соответствующих государственных органов. Как правило, средства этой фирме платит госу­дарство.

Для решения этой проблемы предлагается принять закон о муниципаль­ной (государственной) адвокатуре или создать Государственный фонд для оплаты работы защитников при осуществлении ними защиты по назначению, который должен формироваться из госбюджета в органах судебной админи­страции. И тогда защита малообеспеченных граждан может стать действи­тельным, а не формальным прикрытием видимости государственного «бла­городства». Ни для кого не является секретом, что ныне наиболее квалифи­цированные адвокаты концентрируют свое внимание на защите интересов предпринимательских структур, причем не только в уголовном, но и в граж­данском и хозяйственном судопроизводствах, где решается судьба миллион­ных капиталов.

Дополнительно отметим еще одно важное обстоятельство. Общеизвест­но, что и обвиняемый, и потерпевший могут относиться к категории мало-

143

МОДУЛЬ 1

имущих, но почему-то обвиняемому предоставляются бесплатно услуги адвоката, а потерпевший сам должен и позаботиться об адвокате, и оплатить его услуги, что сейчас нереально для многих граждан; обвиняемому предо­ставляется бесплатно переводчик, а о потерпевшем умалчивается. Эта про­блема поднимается уже долгое время, но ее решения до сих пор нет.

В целом, в законопроектах по внесению изменений в УПК Украины уча­стие адвоката-представителя потерпевшего-физического лица по делу запла­нировано как обязательное, если пострадавший: 1) является несовершенно­летним, 2) через свои психические или физические недостатки не может само­стоятельно реализовывать право на защиту своих законных интересов.

Как видим, требует поддержки предложение о дополнении проек­та УПК положениями, предусматривающими обязательное участие адвоката-представителя потерпевшего в деле, когда: 1) потерпевший не владеет язы­ком, на котором ведется судопроизводство, 2) адвокат представляет интере­сы гражданского ответчика, 3) произошла смерть потерпевшего, у которо­го нет близких родственников; 4) прокурор отказался от поддержания госу­дарственного обвинения, а потерпевший требует продолжения рассмотрения дела; 5) прокурор изменил обвинение в суде, а потерпевший хочет поддер­живать обвинение в ранее заявленном объеме.

Безоплатная правовая помощь имела место на различных ступенях раз­вития не только нашей страны, но и других иностранных государств. Этому множество примеров в Древней Греции, Риме, Киевской Руси и др., часть из которых мы уже подробно рассмотрели в предыдущих параграфах.

Можно с полной уверенностью присоединиться к высказанным сужде­ниям (А. Смородинова) о том, что лицу, получающему помощь адвоката по назначению, не приходится рассчитывать ни на услуги специалиста, ни на получение копий материалов дела, что серьезно ущемляет его право на за­щиту и становится серьезным препятствием для доступа к правосудию.

На вопрос, каким образом можно было бы усовершенствовать систему предоставления бесплатной юридической помощи, ответ предсказуем: пре­жде всего — эта работа должна оплачиваться. Лишь в этом случае можно будет говорить о реальном обеспечении доступа малоимущих граждан к правосудию, а также о контроле за ее качеством.

Как отмечают некоторые работники Фемиды, что у судьи помимо зала, где слушаются дела, есть свой кабинет, есть комната и у прокурора. А за­щитник со своими бумагами и адвокатской тайной может пристроиться разве что на подоконнике или скамеечке в общем коридоре.

Приходится признать, что сегодня механизм оплаты труда адвокатов и реальные организационные возможности не позволяют удовлетворять 144

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

потребности граждан в качественной бесплатной юридической помощи. Кроме того, очевидно, что в профессиональном сознании юристов, ориен­тированном на статусную и высокооплачиваемую работу, деятельность по оказанию юридических услуг для незащищенных слоев населения пока не стала приоритетом.

Выйти из сложившейся ситуации возможно. Один из предлагаемых вариантов следующий. Для этого достаточно обеспечить оптимальное со­четание негосударственных и государственных институтов юридической помощи, а также государственных учреждений, в задачу которых входило бы оказание бесплатной квалифицированной юридической помощи гражда­нам. Наряду с этим необходимо установить порядок учреждения юридиче­ских консультаций по инициативе органов государственной власти и создать, наконец, специализированные организации — социальные службы, муни­ципальную адвокатуру (о которых уже на протяжении более 10 лет ведется речь на страницах юридических изданий) и группы молодых адвокатов, которые возьмут на себя осуществление защиты по назначению.

Государство должно поддерживать эти организации — оказывать им финансовую и материально-техническую помощь, обеспечивать адвокатские объединения помещениями для приема граждан, предоставлять им льготные тарифы по арендной плате и оплате коммунальных услуг. Адвокатам над­лежит выделять служебные помещения. Система оплаты труда адвокатов по назначению должна быть усовершенствована — адвокат оказывает услугу и предъявляет государству счет по заранее оговоренному тарифу.

В Украине законопроектом «О безоплатной правовой помощи» (2009) предусмотрен особый вид правовой помощи — безвозмездная (бесплатная или безоплатная) правовая помощь, которая гарантируется государством и полностью или частично предоставляется за счет средств Государствен­ного бюджета Украины, местных бюджетов и/или других источников.

Предоставление правовой информации, консультаций и разъяснений по правовым вопросам; составление заявлений, жалоб, процессуальных и дру­гих документов правового характера; осуществление представительства интересов лица в судах, других государственных органах, органах местного самоуправления, перед другими лицами; обеспечение защиты лица от обви­нения; предоставление лицу помощи в обеспечении доступа лица к вторич­ной правовой помощи и медиации составляет содержание понятия «правовые услуги».

Таким образом, безоплатная правовая помощь подразделяется на два основных вида — первичную (вид государственной гарантии, которая за­ключается в информировании лица о ее правах и свободах, порядке их реа-

145

МОДУЛЬ І

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

лизации, восстановление в случае их нарушения и порядок обжалования решений, действий или бездеятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных и служебных лиц) и вто­ричную (вид государственной гарантии, которая состоит в создании равных возможностей для доступа лиц к правосудию).

Безвозмездная вторичная правовая помощь включает такие виды право­вых услуг как: 1) защита от обвинения; 2) осуществление представительства интересов лиц, имеющих право на безвозмездную вторичную правовую по­мощь, в судах, других государственных органах, органах местного само­управления, перед другими лицами; 3) составление документов процессу­ального характера.

Исходя из этого, можно сделать вывод, что первичная правовая помощь по своей сути является информационным видом помощи, в то время как вторичная — практическим.

Субъектами предоставления безвозмездной вторичной правовой помощи в Украине являються: 1) центры из предоставление безвозмездной вторичной правовой помощи; 2) адвокаты, которые включены в Реестры адвокатов, предоставляющих безвозмездную вторичную правовую помощь на посто­янной основе по контракту; 3) адвокаты, которые включены в Реестры ад­вокатов, предоставляющие безвозмездную вторичную правовую помощь на временной основе на основании договора.

После принятия решения о предоставлении безвозмездной вторичной правовой помощи Центр по предоставлению безвозмездной вторичной правовой помощи назначает адвоката, который предоставляет безвозмездную вторичную правовую помощь на постоянной основе по контракту. Во время назначения адвоката учитываются его специализация, опыт работы, нагруз­ка, сложность дел, в которых адвокат принимает участие.

В случае невозможности предоставления безвозмездной вторичной право­вой помощи адвокатом, который предоставляет безвозмездную вторичную правовую помощь на постоянной основе по контракту, Центр по предостав­лению безвозмездной вторичной правовой помощи заключает договор с ад­вокатом, который включен в Реестра адвокатов, которые предоставляют без­возмездную вторичную правовую помощь на временной основе на основании договора о ее предоставлении. В договоре о предоставлении безвозмездной вторичной правовой помощи отмечаются объем правовой помощи, срок, на протяжении котрого такая помощь будет предоставляться, и размер платы. Предлагается закрепить норму, согласно которой адвокат, предоставляющий безвозмездную вторичную правовую помощь на постоянной основе по кон­тракту, не может заниматься другой адвокатской деятельностью.

146

Функции организации и контроля за деятельностью адвокатов вполне могут выполнять адвокатские палаты, тем более что только им предостав­лены реальные инструменты воздействия на поведение адвокатов. Адвокат­ские образования, по Закону, никак не подотчетны Адвокатской палате, в результате чего все части этой сложной схемы, состоящей из Палаты, ад­вокатских образований и собственно адвокатов, не связаны между собой. Если исходить из того, что перечисленные юридические лица создаются адвокатами, которые не могут позволить себе содержать собственный каби­нет и вынуждены объединять свои усилия, чтобы, например, арендовать помещение, то, как уже упоминалось, адвокатам должно быть позволено объединяться в товарищества, но не разрешено создавать юридические лица, которые от своего лица деятельность не ведут. С другой стороны, адвокатов нельзя лишать права создавать какие-либо общественные объединения по­мимо палат, но должно быть именно право, а не обязанность. Однако у это­го вопроса есть еще одна грань. Так, Налоговый кодекс РФ среди доходов, не учитываемых при определении налоговой базы налога на прибыль орга­низаций, указывает «отчисления адвокатов на содержание коллегии адвока­тов (ее учреждений)». Если под коллегией адвокатов понимать Адвокатскую палату, то это значит, что образованное адвокатами юридическое лицо (не палата) должно в полной мере нести бремя налогообложения по взносам. Вряд ли налоговые органы будут трактовать Налоговый кодекс таким об­разом, чтобы освободить от налога все адвокатские образования. По крайней мере, до внесения ясности в этот вопрос можно предположить, что все со­зданные в форме юридических лиц адвокатские образования будут платить налог на прибыль со взносов.

Некоторые исследователи оспаривают исключительно коллегиальный принцип работы адвокатуры как не обеспечивающий равное право на за­щиту. Напротив, многие руководители коллегий адвокатов убеждены, что для клиента предпочтительнее строить свои отношения и приобретать юри­дические услуги именно у организации, а не у индивидуально практикую­щего адвоката, чьи интеллектуальные и физические возможности имеют предел, с которого реально мало что можно взыскать в случае его профес­сиональной недобросовестности или возникновения иных обстоятельств — болезни, смерти, повлекших за собой неисполнение обещанной и оплаченной клиентом работы.

Адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, которое представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому дове-

147

МОДУЛЬ 1

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

рителю или назначенному им лицу. Адвокат выступает в качестве предста­вителя доверителя или защитника в судопроизводстве, а также представля­ет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местно­го самоуправления, в отношениях с физическими лицами на основании договора поручения. Иные виды юридической помощи адвокат оказывает на основании договора возмездного оказания услуг. Так, в РФ по смыслу ст. 27 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» может быть заклю­чен договор поручения в пользу третьего лица. Однако ст. 971 ГК РФ, регла­ментирующая договор поручения, говорит о том, что исполнение по этой сделке может иметь место только в пользу контрагента — доверителя. Вспом­нив о фидуциарном характере соглашения адвоката с клиентом, законодатель установил ограничение для адвоката в части уступки прав требования к кли­енту: право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального согласия на то доверителя. Как известно, без согласия долж­ника не допускается уступка требования по обязательству, в котором лич­ность кредитора имеет существенное значение для должника. Но если до­говор заключен в пользу третьего лица, сохраняет ли он доверительный характер? Установив императивное правило об оказании юридической по­мощи на основе соглашения, Закон указал и на то обстоятельство, что юри­дическую помощь адвокат может оказывать и по назначению органов до­знания, предварительного следствия, прокурора или суда, а также бесплатно отдельным категориям граждан (ст. 26 Закона). С известной долей услов­ности отношения, складывающиеся в приведенных случаях между адвока­том, государством и гражданином, нуждающимся в юридической помощи, можно представить как соглашение между государством и адвокатом, по которому адвокат оказывает правовую помощь третьему лицу за счет госу­дарства. В то же время оказание помощи по назначению и нуждающимся гражданам является обязанностью, имеющей публичный, а не частноправо­вой характер. Ни о каком соглашении в этих случаях речи идти не может. Как тогда должны оформляться полномочия адвоката на представительство в гражданском судопроизводстве при оказании бесплатной помощи?

Закон предусматривает лишь две формы удостоверения полномочий — доверенность и ордер. Последний выдается только в случаях, установленных Законом, в частности он не выдается для представительства в гражданском судопроизводстве. Доверенности быть не может, поскольку нет соглашения о представительстве. Закон предусматривает, что в случаях, установленных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поруче­ния, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Соглашение

148

об оказании юридической помощи заключается между адвокатом и клиентом, адвокатское образование в этих отношениях не участвует. Почему же полно­мочия адвоката на ведение дела должны подтверждаться лицом, которое ни в каких отношениях с представляемым не состоит? Если ордер имеет харак­тер разрешения адвокату заняться конкретным делом, то какой смысл в вы­даче ордера адвокатским кабинетом? Понятно, что ордер — давно сложив­шаяся форма, закрепленная в уголовно-процессуальном законодательстве. Но, быть может, именно здесь разработчикам Закона и стоило пойти на конфликт с УПК, ведь правовая природа ордера уже давно смущает многих юристов. Законом предусмотрено, что порядок компенсации адвокату, ока­зывающему юридическую помощь гражданам Российской Федерации бес­платно, устанавливается Правительством Российской Федерации. Такой порядок пока не утвержден.

Однако норма Закона, которой закреплено право определенных категорий граждан на получение юридической помощи бесплатно, уже вступила в силу, так как ее действие не поставлено в зависимость от принятия указанного правительственного акта. Таким образом, обязанность адвокатов оказывать помощь нуждающимся уже возникла, а вот обязанность государства ее оплачивать — пока нет. Представляется также, что нормативно должен быть определен перечень тех действий, совершения которых вправе требовать от адвоката фажданин, обращающийся за юридической помощью. Соглашения об оказании юридической помощи, заключенные адвокатами, являющимися членами коллегий, бюро или организовавшими кабинет, подлежат регистра­ции в документации соответствующих адвокатских образований. В связи с этим возникает вопрос: что будет, если такой договор заключен, но нигде не зарегистрирован?

Статья 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» пред­усматривает только простую письменную форму и, видимо, несоблюдение требования о регистрации влечет последствия только для адвоката. Кроме того, неясно, почему не должны регистрироваться соглашения, заключаемые адвокатом из консультации.

Сумма гонорара, обусловленная в соглашении о предоставлении право­вой помощи, является обязательной только для адвоката (адвокатского объединения), который заключил это соглашение. Правила адвокатской этики Украины предусматривают право другому адвокату, который прини­мает поручение (полностью или в части) после расторжения предыдущего соглашения во его исполнение, определить сумму гонорара заново.

Далее рассмотрим некоторые спорные вопросы налогообложения адво­катской деятельности.

149

МОДУЛЬ 1

На адвокатов, занимающихся индивидуальной практикой, распростра­няются положения Закона Украины «О налоге с доходов физических лиц», ко­торый относит адвокатскую деятельность к независимой профессиональной деятельности, при условии, что лица, осуществляющие такую деятель­ность, не являются наемными работниками или субъектами предпринима­тельской деятельности.

В Законе не содержится специальных норм об особенностях налого­обложения доходов лиц, осуществляющих независимую профессиональ­ную деятельность, в частности, индивидуальную адвокатскую деятель­ность. Следовательно, порядок налогообложения доходов таких лиц охва­тывается общими нормами Закона, за исключением случаев, если эти лица на законных основаниях зарегистрированы субъектами предприниматель­ской деятельности.

Доходы налогоплательщиков, осуществляющих индивидуальную адво­катскую деятельность, — это сумма средств, уплачиваемых клиентами за оказание услуг правового характера.

Доходы, полученные от налоговых агентов, в том числе самозанятыми лицами (адвокатами), подлежат конечному налогообложению у источника выплаты. Отношении доходов, полученных не от налоговых агентов (физи­ческих лиц, не зарегистрированных как субъекты предпринимательской деятельности), то такие доходы должны быть включены в годовую налоговую декларацию налогоплательщика, в том числе адвоката, и из них следует уплатить налог с доходов физических лиц. Учет доходов и расходов лиц, осуществляющих индивидуальную адвокатскую деятельность, как и всех других плательщиков.

В Законе Украины «О налоге с доходов физических лиц» от 22.05.2003 г. нет специального раздела (группы статей), где бы тематически были освеще­ны особенности налогообложения доходов лиц, осуществляющих независи­мую профессиональную деятельность, в частности индивидуальную адвокат­скую деятельность. Отметим, что в настоящее время указаный Закон утратил действие в связи с принятием нового Налогового кодекса Украины.

Избрание упрощенной системы налогообложения физическими лица­ми, осуществляют независимую профессиональную деятельность, в част­ности предоставляют юридические услуги, является возможным при условии их государственной регистрации как субъектов предприниматель­ской деятельности.

Доходы, полученные от налоговых агентов, в том числе адвокатами, подлежат конечному налогообложению у источника выплаты. Отношение доходов, полученных не от налоговых агентов (физических лиц, не зареги-

150

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

стрированных как субъекты предпринимательской деятельности), то такие доходы должны быть включены в общий годовой налогооблагаемый доход плательщика налога, в том числе адвоката, из которых следует уплатить на­лог с доходов физических лиц. При этом при исчислении общего налого­облагаемого дохода законодательством не предусмотрен учет расходов при осуществлении указанной деятельности.

Учет доходов и расходов лиц, осуществляющих индивидуальную адво­катскую деятельность, как и всех остальных налогоплательщиков, осущест­вляется на общих основаниях, определенных Законом.

Постановка на учет адвокатов, занимающихся адвокатской деятельно­стью индивидуально и не зарегистрированых как физические лица — пред­приниматели, осуществляется по месту их проживания. При подаче заявле­ния такими налогоплательщиками предъявляется оригинал и предоставля­ется копия свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью по форме, определенной приложением к Положению о квалификационно-дисциплинарной комиссии адвокатуры, утвержденного Указом Президента Украины от 05.05.93 г. № 155/93 «О Положения о квалификационно-дисциплинарной комиссии адвокатуры и Положения о Высшей квалифика­ционной комиссии адвокатуры» (пп. 5.9.2 раздела 5 приказа № 80).

На законодательном уровне нет прямого запрета относительно права ад­вокатов осуществлять предпринимательскую деятельность, однако на прак­тике адвокаты не регистрируются субъектами предпринимательской деятель­ности, а осуществляют независимую профессиональную деятельность.

Адвокатская деятельность относится к независимой профессиональной деятельности. При этом плательщик налога, который является субъектом пред­принимательской деятельности или осуществляет независимую профессио­нальную деятельность и не является наемным лицом в пределах такой предпри­нимательской или независимой профессиональной деятельности, является само­занятым лицом. То есть адвокаты, которые осуществляют независимую про­фессиональную деятельность, считаются самозанятыми лицами.

Адвокаты относятся к отдельной группе налогоплательщиков, но их доходы облагаются налогом с доходов физических лиц по общим нормам. Доходом с источником его происхождения из Украины, как разъясняет глав­ный государственный налоговый инспектор Л. Краснокутская, определяют любой доход, полученный налогоплательщиком или начисленный в его пользу от осуществления любых видов деятельности на территории Украи­ны, в том числе от независимой профессиональной деятельности.

Общий налогооблагаемый доход — это любой доход, подлежащий на­логообложению, начисленный (выплаченный) в пользу налогоплательщика на протяжении отчетного налогового периода.

151

МОДУЛЬ І

Исходя из приведенного выше, в доход частного адвоката, облагается налогом с доходов физических лиц, включают сумму средств, которую пла­тят клиенты за оказание услуг правового характера. Частный адвокат по законодательству не имеет возможности при определении общего налогоо­благаемого дохода учесть расходы, понесенные им в связи с проведением адвокатской деятельности.

Доходы самозанятых лиц, осуществляющих независимую профессио­нальную деятельность, облагаются налогом по общим нормам, установлен­ным для физических лиц, по ставке налога 15 % от объекта налогообложения. Законом не предусмотрено предоставление самозанятым лицом ежеквар­тальной налоговой декларации и уплаты авансовых платежей.

Об учете доходов и расходов налогоплательщиков, осуществляющих индивидуальную адвокатскую деятельность, приказом ГНА Украины «Об утверждении формы учета доходов и расходов плательщика налога с доходов физических лиц и Порядка ведения учета доходов и расходов для определе­ния суммы общего годового налогооблагаемого дохода» от 16.10. 2003 г. № 490 утверждена форма Книги учета доходов и расходов для определения суммы общего годового налогооблагаемого дохода. Лицом, ответственным за начисление, удержание и уплату (перечисление) в бюджет налога с до­ходов в виде заработной платы, является работодатель (самозанятое лицо), который выплачивает такие доходы в пользу налогоплательщика (такого самозанятого лица), а из других налогооблагаемых доходов с источником их происхождения из Украины — налоговый агент.

Налоговым агентом является юридическое лицо (его филиал, отделение, другое обособленное подразделение) или физическое лицо или представи­тельство нерезидента — юридического лица, независимо от их органи­зационно-правового статуса и способа обложения другими налогами обяза­ны начислять, удерживать и уплачивать этот налог в бюджет от имени и за счет налогоплательщика, вести налоговый учет и подавать налоговую отчет­ность налоговым органам, а также нести ответственность за нарушение налогового законодательства.

Налоговым агентом также определено физическое лицо, осуществляю­щее независимую профессиональную деятельность, использующее наемный труд других физических лиц, относительно выплаты заработной платы (других выплат и вознаграждений) таким другим физическим лицам.

Лица, имеющие статус налоговых агентов, обязаны своевременно и пол­ностью начислять, удерживать и уплачивать (перечислять в бюджет— налог с дохода, который выплачивается в пользу налогоплательщика и облагается налогом до или во время такой выплаты и за ее счет и предоставлять нало-

152

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

говый расчет сумм дохода, начисленного (уплаченного) в пользу налогопла­тельщиков, а также сумм удержанного с них налога по форме 1ДФ.

Следовательно, предприятия (частные предприниматели), выплачиваю­щие доход частном адвокату, являются налоговыми агентами, на которых возлагается обязанность удержать и уплатить в бюджет налог с такого до­хода. Доходы, выплаченные адвокатам, отражающих в форме № 1 ДФ «На­логовый расчет сумм дохода, начисленного (уплаченного) в пользу налого­плательщиков, и сумм удержанного с них налога», утвержденной приказом ГНА Украины от 29.09.2003 г. № 451, с признаком дохода 42 «Доход, вы­плаченный самозанятому лицу».

Налог подлежит уплате (перечислению) в бюджет при выплате нало­гооблагаемого дохода единым платежным документом. Если налогообла­гаемый доход выплачивается в неденежной форме или наличными из кассы резидента, то налог платят (перечисляют) в бюджет в течение банковского дня, следующего за днем такой выплаты. Это же касается адвокатов при выплате ими доходов физическим лицам.

Адвокаты, которые получают доходы от лица, не являющегося налого­вым агентом, обязаны включить сумму таких доходов в состав общего годо­вого налогооблагаемого дохода и подать до 1 апреля года, следующего за отчетным налоговым годом, годовую налоговую декларацию.

Таким образом, все доходы, полученные адвокатом (не от налоговых агентов) в течение отчетного налогового года, должны быть включены в об­щий годовой налогооблагаемый доход адвоката как налогоплательщика, с которого уплачивается налог с доходов физических лиц по ставке налога в размере 15 % (ст. 167 Налогового кодекса Украины) от объекта налогоо­бложения. Кроме того, согласно требованиям Закона Украины «Об общеобя­зательном государственном пенсионном страховании» адвокаты как само­занятые лица должны уплачивать страховые взносы в Пенсионный фонд Украины в размере 33,2 % от налогооблагаемого дохода. Уплата страховых взносов в другие фонды (на случай временной потери трудоспособности, безработицы) согласно Закону Украины «О размере взносов на некоторые виды общеобязательного государственного социального страхования» для адвокатов не является обязательным, что, однако, не исключает возможности осуществлять их уплату на добровольных началах по ставке 2,2 % от на­логооблагаемого дохода — на общеобязательное государственное страхова­ние на случай безработицы и 1,9 % — на общеобязательное государственное страхование в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погребением.

Адвокатские бюро, коллегии, фирмы, конторы и прочие адвокатские объединения являются юридическими лицами. Согласно письму Министер-

153

МОДУЛЬ І

ства финансов Украины от 20.12.2001 г. № 31-052-3-8/4747 «О реализации п. 6 Указа Президента Украины от 30.09.99 г. № 1240» предусмотрено, что адвокатские объединения при условии соответствия критериям, определен­ным Указом Президента Украины «Об упрощенной системе налогообложе­ния, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства», имеют право на налогообложение по упрощенной системе налогообложения.

По поводу возможности перехода на упрощенную систему налогообло­жения адвокатами и адвокатскими объединениями Высшей квалификаци­онной комиссией адвокатуры 18.02.2005 г. было дано соответствующее разъяснение № ИУ/9-2-5.

В соответствии с этим разъяснением, в случае перехода на упрощенную систему налогообложения адвокатом или адвокатским объединением их право­вой статус не претерпит никаких изменений, на них в полном объеме распро­страняются права, обязанности и гарантии их адвокатской деятельности.

Налогообложение работы адвоката, который занимается адвокатской деятельностью, индивидуально определяется действующим законодатель­ством в порядке, предусмотренном Законом Украины «О налоге с доходов физических лиц» и другими нормативно-правовыми актами налогового за­конодательства.

Налогообложение деятельности адвоката — члена адвокатского объеди­нения и его отношения с адвокатским объединением определяются уставом и осуществляется бухгалтером адвокатского объединения с учетом требова­ний действующего законодательства.

В свою очередь, вышеупомянутым Законом Украины «О налоге с до­ходов физических лиц» определено, что в состав общего месячного или годового налогооблагаемого дохода плательщика налога не включаются до­ходы, полученные самозанятым лицом от осуществления им предпринима­тельской или независимой профессиональной деятельности, если такое лицо избрало специальную (упрощенную) систему налогообложения такого до­хода (прибыли) в соответствии с законом.

Завершая рассмотрение вопроса о совершенствовании финансовых во­просов деятельности адвокатуры в современных условиях, необходимо от­дельно оговориться, что реальное право на защиту в Украине может быть обеспечено при условии выделения средств на оплату труда адвокатов из государственного бюджета. Положительный эффект может иметь поощрение государством создания сети благотворительных фондов, системы страхова­ния юридических рисков. Последнее может иметь следующую форму.

Чтобы избежать ситуации, при которой адвокат, заранее предчувствуя не­удобную для себя ситуацию и назревающий с клиентом конфликт, или адвокат,

154

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

на счету которого уже несколько исков недовольных или обманутых клиентов, идет к страховщику, существует заявление о страховании (в отношении адво­катов мы сейчас совершенствуем его форму и содержание). В этом заявлении адвокат обязан указать, сколько к нему ранее было исков, касающихся его про­фессиональной деятельности, в каком объеме и когда они удовлетворены. Это необходимо страховщику прежде всего для определения степени риска, раз­мера страховых взносов и, естественно, максимальной суммы страхового по­крытия при индивидуальном страховании каждого адвоката. Если адвокат что-то скроет, не укажет достоверную информацию, которая будет обнаружена впоследствии, то страховой выплаты может и не быть вовсе.

Идеальный вариант для страховой компании — выходить на крупные адвокатские образования и совместно разрабатывать страховой продукт. Страховой тариф будет формироваться из регулярно проводимых маркетин­говых исследований в адвокатской сфере. Иными словами, одной из главных задач страховщика станет глубокое изучение того, с какими конкретными проблемами и как часто сталкиваются адвокаты, какие обстоятельства со­путствуют этому и т. д. Хотя адвокаты должны лучше других знать, что можно, а что нельзя делать при представлении интересов клиента.

С адвокатскими коллегиями, безусловно, будут работать разные страхо­вые компании. Более того, каждое адвокатское образование вправе запретить своим членам (адвокатам) работать (заключать договор о страховании) с теми страховыми компаниями, которые при них не аккредитованы.

При страховании ответственности устанавливается лимит на выплату страхового возмещения. Если идет речь о страховании сразу на несколько лет, то может быть установлен общий лимит на этот период, но, как правило, с годовой разметкой. Сумма договора и некачественно оказанная услуга — это абсолютно разные вещи.

Л. Ю. Грудцына рассматривает два способа выплаты: по решению суда и путем досудебного урегулирования убытков клиента. Суть последнего способа в том, что недовольный клиент направляет не оправдавшему его надежд адвокату письменную претензию с изложением и обоснованием своих требований. Здесь есть реальная возможность не доводить спор до суда, а уже на первичном этапе договориться с потерпевшим лицом. В этом случае активной третьей стороной урегулирования конфликта выступает страховая компания. Если адвокат и страховщик видят, что клиент не прав, претензия ничем не обоснована, то, ради бога, пусть он идет в суд и доби­вается чего-то. Но если адвокат совершил профессиональную ошибку (не­брежность, упущение), и если страховая компания видит, что этот случай для нее является страховым, то она ведет диалог с клиентом (потерпевшим), убеждает его в том, что может произвести денежную выплату.

155

МОДУЛЬ 1

Клиент, кстати сказать, может отказаться от выплаты страховой компании и пойти прямо в суд. Но суды не безгрешны и не факт, что судья примет решение о присуждении ему даже той суммы, которую раньше предлагал страховщик. Тем более что от начала судебного процесса до вынесения ре­шения и тем более — его исполнения может пройти очень много времени.

Страховой случай в договоре будет четко прописан — причинение вре­да имущественным интересам клиента, т. е. нарушение условий заключен­ного соглашения. Если страховая компания сочтет, что страховой случай не наступил, то клиенту остается идти в суд, ведь никакое структурное образо­вание в рамках адвокатской палаты ему денег не вернет. Условия наступле­ния страхового случая будут прописаны в правилах страхования, но стра­ховщик не вправе самопроизвольно толковать Закон об адвокатуре. Страхо­вая компания может лишь уточнить в договоре о страховании моменты, обозначенные в законе, но очень деликатно.

Судебные иски могут складываться из разных вещей. .Истец (клиент) может в перечне исковых требований указать, во-первых, стоимость самой юридической помощи, во-вторых, причиненные в результате такой помощи убытки (включая упущенную выгоду), в-третьих, моральный ущерб. Стра­ховая компания может компенсировать только два первых пункта, а мораль­ный ущерб — это не имущественное право и не входит в компетенцию страховщика. Кстати говоря, несмотря на то, что страховщики не обязаны компенсировать моральный ущерб, ряд компаний это делает вопреки тому, что само понятие морального ущерба не подпадает под российское законо­дательство о страховании.

Необходимо обеспечить среди адвокатов равномерное и справедливое распределение бесплатной юридической помощи социально незащищенным слоям населения. Профессиональные ассоциации должны следить за тем, чтобы ни один адвокат не стоял в стороне от оказания юридической помощи неимущим и участвовал в ней либо непосредственно, либо вносил свой вклад в оплату труда ведущих такие дела коллег [23; 28; 30; 31; 42; 44; 89; 159; 169; 196; 212; 242 и др.].

Ключевые слова

Гонорар, сдельная оплата, почасовая ставка, «гонорар успеха», публичные защитники, муниципальная адвока­тура, безоплатная правовая помощь, налогообложение, страховой случай.

156

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

В

Ъог велит людям прощать, но обществу предписывает наказывать.

Яуи де Ъональд (1754—1840), французский полити^ публицист и философ