§ 2.4.2. Правовые основы коммерческой концессии (франчайзинга)

Сущность франчайзинга. Франчайзинг представляет собой одну из новых для российской экономики форм предпринимательской деятельности. Он открывает боль­шие возможности для начинающих предпринимателей, большинство из которых не обладают для успешного веде­ния дела достаточными знаниями, опытом и финансовыми возможностями и поэтому нуждаются в поддержке со сто­роны успешно действующих фирм.

Система франчайзинга получила широкое распростра­нение в США, Японии, странах Западной Европы. Ее суть состоит в том, что крупная и респектабельная фирма (франчайзер) предоставляет малому предприятию, начи­нающему свой путь в бизнесе (франчайзи), право (франши­зу) в течение определенного времени и в определенном ме­сте вести предпринимательскую деятельность с исполь­зованием уже отработанной и оправдавшей себя техно­логии, «ноу-хау», известной и популярной торговой мар­ки, возможностей обучения персонала и получения необходимых консультаций. Обычно франчайзер берет на себя обязательства по поставке оборудования, сырья и материа­лов, оказывает помощь в организации и управлении биз­несом, а в отдельных случаях оказывает своим франчайзи непосредственную финансовую помощь, предоставляя кре­диты, либо косвенную помощь в виде поручительства и га­рантий. Все эти условия оговариваются в специальном до­говоре франчайзинга.

Небольшая фирма, используя помощь франчайзера, мо­жет в сравнительно короткие сроки начать свое дело, при­чем постоянная поддержка со стороны головной фирмы по­могает успешно преодолеть трудности, особенно на началь­ном этапе функционирования. Помощь и поддержка со сто­роны франчайзера предоставляется за плату (роялти), ко­торая может быть достаточно высокой.

Таким образом, отношения сторон коммерческой кон­цессии являются альтернативой отношений, возникающих между основным и дочерним предприятиями, а метод франчайзинга — альтернативой государственной поддерж­ке малого предпринимательства.

Различают несколько типов и видов франчайзинга и франчайзинговых структур (схема 2.2). Основными типа­ми являются товарный, производственный, деловой, до­черний и конверсионный франчайзинг.

ФРАНЧАЙЗИНГОВЫЕ СТРУКТУРЫ

Схема 2.2. Система франчайзинга

Товарный франчайзинг представляет собой распреде­лительную систему сбыта товаров, произведенных франчайзером. Для такого типа франчайзинга в наибольшей степени подходит продукция, которая имеет известную то­варную марку и требует комплекса предпродажных и по­слепродажных услуг.

При производственном франчайзинге крупные компа­нии в ряде случаев выдают лицензии другим компаниям или предприятиям на использование своего товарного зна­ка или торговой марки при изготовлении продукции, ко­торая запатентована или производится с помощью патен­тованного процесса и (или) «ноу-хау».

Деловой франчайзинг имеет многие общие черты с то­варным франчайзингом и является наиболее популярным. Он обычно представляет собой выдачу лицензии на товар­ный знак и способ ведения розничной торговли товарами и (или) услугами, а также использование соответствующе­го «ноу-хау».

Дочерний франчайзинг является сравнительно новым и быстро развивающимся типом взаимоотношений фран­чайзинга и предполагает организацию независимого бизне­са под «патронажем» франчайзера.

Конверсионный франчайзинг начал развиваться с появ­лением в начале 70-х годов франчайзинговых программ по брокерским операциям с недвижимостью, а затем его в опре­деленной мере использовали в ряде других услуг (финансо­вых, оформлении интерьеров, торговле подержанными авто­мобилями, бухгалтерской отчетности). Происходило превра­щение (конверсия) так называемой неселективной системы сбыта (при которой изготовитель продает свою продукцию широкому кругу оптовых и розничных торговцев) в селек­тивные системы сбыта. Последние характеризуются тем, что продукция продается только оптовым или розничным предприятиям, работающим по системе франчайзинга.

Основными видами франчайзинга являются индивиду­альный и региональный (территориальный).

При индивидуальном франчайзинге, являющемся на­иболее распространенным видом, лицензия (франшиза) продается на какой-либо один вид бизнеса.

При региональном франчайзинге создаются двух-, трехуровневые франчайзинговые структуры, действующие в определенном регионе (территории) и имеющие единое головное предприятие (единого франчайзера).

Региональный франчайзинг подразделяется на различ­ные подвиды:

.франчайзинг с владением многими предприятиями — развивается из индивидуального франчайзинга. В этом варианте франчайзер и франчайзи заключают контракт на региональное развитие бизнеса, в соответствии с которым франчайзи имеет право открыть свои предприятия в опре­деленном районе;

.субфранчайзинг — головное предприятие имеет кон­тракт с франчайзи, который одновременно является субфранчайзером. Последний привлекает других франчайзи на основе контрактных отношений;

.развивающийся франчайзинг — отличается от субфранчайзинга тем, что низовые франчайзи связаны кон­трактными отношениями как с субфранчайзером, так и с франчайзером. В соответствии с условиями контракта субфранчайзер обязуется подобрать и соответствующим обра­зом обучить индивидуальных франчайзи, оказывать им практическую и методическую помощь и осуществлять контроль за их деятельностью. В то же время франчайзер выдает лицензию (франшизу) непосредственно индивиду­альным франчайзи и имеет с ними прямые контрактные отношения.

Система франчайзинга ориентирована на достижение ус­пеха всеми ее участниками. Преимуществами для фран­чайзера являются:

.выгоды от широкого и быстрого расширения бизнеса без больших финансовых затрат;

.возможность осуществления эффективного контроля над условиями реализации своей продукции и услуг;

.получение дохода в виде платежей роялти;

.получение дополнительной прибыли за счет сниже­ния издержек производства на единицу продукции или ус­луги в результате роста масштабов производства.

Участие в системе франчайзинга дает преимущества и франчайзи, такие, как:

.возможность стать и оставаться самостоятельным биз­несменом;

.право вести свой бизнес под торговой маркой, имею­щей хорошую репутацию на рынке;

.использование апробированной концепции бизнеса и маркетинга;

.возможность получения управленческих консульта­ций от экспертов в соответствующей области;

.снижение затрат на рекламу за счет организации сов­местной деятельности;

.получение услуг головной фирмы в организации на­чального и последующего обучения.

Однако возможности реализации этих преимуществ за­висят от многих условий — и в первую очередь от имиджа франчайзера на рынке, научно-технического уровня пере­даваемой франчайзи технологии, качества производимых товаров (работ, услуг), характера спроса на эти товары и состояния конкурентной среды. Во всех случаях для при­нятия решения об участии в системе франчайзинга или ее распространении на те или иные рынки и области пред­принимательства необходима разработка бизнес-плана предполагаемой деятельности.

Основные положения законодательства о ком­мерческой концессии. Правовые нормы коммерческой концессии установлены Гражданским кодексом РФ. В ос­нову правоотношений ее участников положен договор ком­мерческой концессии. По такому договору одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой сторо­не (пользователю) за вознаграждение на срок или без ука­зания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе пра­во на фирменное наименование и (или) коммерческое обо­значение правообладателя, охраняемую коммерческую ин­формацию, а также другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак об­служивания и т. д.

Пользователь (франчайзи) выступает в деловом обороте самостоятельно (юридически), но в отношениях со своими потребителями действует как бы от имени правообладате­ля (франчайзера). Последний, таким образом, расширяет границы своей деятельности без дополнительных затрат и с выгодой для себя. Более того, франчайзи в отношениях с потребителями фактически осуществляет рекламу фран-чайзера, так как подчеркивает аналогичность своих това­ров (услуг) с товарами (услугами) головной фирмы. Заклю­чая договор коммерческой концессии с известной, хорошо зарекомендовавшей себя фирмой, малое предприятие при­обретает значительные преимущества вследствие того, что оно выходит на рынок в облике данной фирмы, использу­ющей соответствующую технологию и обеспечивающей вы­сокое качество результатов своей деятельности, и тем са­мым создает и себе стабильный высокий спрос на произво­димые товары (услуги).

Договор коммерческой концессии принципиально отли­чается от лицензионного договора тем, что предприятие, приобретающее лицензию (лицензиат), не выступает на рынке в облике предприятия, предлагающего лицензию (лицензиара). Предприятие-лицензиат представляет товар от своего имени, хотя и производит его по лицензии.

Договор коммерческой концессии предусматривает ис­пользование комплекса исключительных прав, деловой ре­путации и коммерческого опыта правообладателя:

.в определенном объеме (может быть установлен, в ча­стности, минимальный и (или) максимальный объем);

.на определенной территории или без ее указания;

.применительно к определенной сфере предпринима­тельской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем по тех­нологии франчайзера, производству работ, оказанию ус­луг).

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть, коммерческие организации и граждане, зарегистри­рованные в качестве индивидуальных предпринимателей. Договор регистрируется в органе, осуществившем регист­рацию правообладателя, а если последний зарегистрирован в иностранном государстве, — в органе, осуществившем регистрацию пользователя. Если в договоре предусматри­вается использование объекта, охраняемого патентным за­конодательством, то договор должен быть также зарегист­рирован в соответствующем патентном органе.

Закон допускает различные формы вознаграждения правообладателю, такие, как фиксированные разовые или пе­риодические платежи, отчисления от выручки, наценка на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи.

Коммерческая субконцессия. Договором коммерче­ской концессии может быть предусмотрено право пользо­вателя разрешать другим лицам использование предостав­ленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре ком­мерческой концессии. В договоре может быть предусмотре­на обязанность пользователя предоставить в течение опре­деленного срока определенному числу лиц право пользова­ния указанными правами на условиях субконцессии.

При досрочном прекращении договора коммерческой концессии, заключенного на срок, и при расторжении до­говора, заключенного без указания срока, права и обязан­ности вторичного правообладателя по договору субкон­цессии (субфранчайзинга) переходят к правообладателю (головному предприятию), если он не откажется от приня­тия на себя прав и обязанностей по этому договору и если иное не предусмотрено договором коммерческой концес­сии.

Субфранчайзер несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный франчайзеру действиями франчайзи (пользователя по договору субконцессии).

Обязанности и ответственность правообладате­ля. Правообладатель имеет два вида обязанностей: он бе­зусловно обязан и обязан, если договором не предусмотре­но иное.

Правообладатель обязан:

.передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необхо­димую пользователю для осуществления прав, предостав­ленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по во­просам, связанным с осуществлением этих прав;

.выдать пользователю предусмотренные договором ли­цензии, обеспечив их оформление в установленном порядке. Если договором не предусмотрено иное, он обязан:

.обеспечить регистрацию договора коммерческой кон­цессии;

.оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обуче­нии и повышении квалификации работников;

.контролировать качество товаров (работ, услуг), про­изводимых (выполняемых, оказываемых) пользователем.

Различна и ответственность правообладателя по предъ­являемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг):

.он несет субсидиарную ответственность при несо­ответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии;

.по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, по­следний отвечает солидарно с пользователем.

Обязанности пользователя. К числу непременных обязанностей пользователе по договору коммерческой кон­цессии относится обязанность:

.использовать фирменное наименование и (или) ком­мерческое обозначение прЬвообладателя указанным в дого­воре образом;

.обеспечивать соответствие качества производимых им товаров (работ, услуг) качеству аналогичных товаров (работ, услуг), производимых непосредственно правообладателем;

.соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, спо­собов и условий использования комплекса исключитель­ных прав тому, как он используется правообладателем;

.оказывать покупателям (заказчикам) все дополни­тельные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредст­венно у правообладателя;

Схема 2.3. Алгоритм реализации хозяйственных правоотношений в коммерческой концессии

.не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммер­ческую информацию;

.предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;

.информировать покупателей (заказчиков) о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Алгоритм реализации хозяйственных правоотношений в коммерческой концессии показан на схеме 2.3.

Ограничения прав сторон. Договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон, не противоречащие антимонопольному законода­тельству, в том числе обязательства правообладателя:

.не предоставлять другим лицам аналогичные ком­плексы исключительных прав для их использования на за­крепленной за пользователем территории;

.воздерживаться от собственной аналогичной деятель­ности на этой территории;

обязательства пользователя:

.не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерче­ской концессии в отношении предпринимательской дея­тельности, осуществляемой пользователем с использовани­ем принадлежащих правообладателю исключительных прав;

.отказаться от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциаль­ных конкурентов) правообладателя;

.согласовывать с правообладателем место расположе­ния коммерческих помещений, используемых при осуще­ствлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Правообладатель не вправе требовать от пользователя продажи товаров (выполнения работ или оказания услуг) только определенному кругу лиц либо исключительно по­купателям, имеющим место нахождения (место жительст­ва) на определенной территории. Условия договора, приво­дящие к таким ограничениям, являются ничтожными.

Заключение договора на новый срок. Пользова­тель, надлежащим образом исполнявший свои обязатель­ства, имеет право заключить договор коммерческой кон­цессии на новый срок на тех же условиях. Правообладатель вправе отказать в заключении договора на новый срок только при условии, что в течение 3 лет он не будет за­ключать аналогичные договоры с другими лицами или со­глашаться на заключение аналогичных договоров субкон­цессии на территории, где действовал прежний договор. Если правообладатель решит в этот срок заключить подоб­ный договор, он обязан сделать предложение прежнему пользователю либо возместить ему все возможные убытки, в том числе и упущенную выгоду.

Такая правовая норма ориентирует стороны по догово­ру коммерческой концессии на длительное сотрудничест­во, что является одним из основных условий привлече­ния инвестиций в деятельность, обусловленную догово­ром.

Законодательством установлено, что при заключении нового договора с тем же пользователем его условия долж­ны быть не менее благоприятны для пользователя, чем ус­ловия прекратившегося договора. Обоснованность такой нормы вызывает сомнение, так как условия договора долж­ны зависеть не только от интересов пользователя, но и от интересов правообладателя, а также от состояния рынка. Более обосновано правило: условия нового договора долж­ны быть в равной степени благоприятны как для пользова­теля, так и для правообладателя.

Правила сохранения, изменения и прекращения дого­вора коммерческой концессии в различных ситуациях при­водятся в табл. 2.4.

Следует заметить, что правило, приведенное в п. 2 этой таблицы, установлено в предположении неизбежного ухуд­шения условий договора для пользователя в результате из­менения правообладателем своего фирменного наименова­ния или коммерческого обозначения. Однако такое пред­положение нельзя признать обоснованным: эти изменения могут создать и более благоприятные условия для пользо­вателя (например, правообладатель стал дочерним пред­приятием более известной фирмы и принял ее наименова­ние). Очевидно, что в этом случае правообладатель обосно­ванно может потребовать от пользователя повышения воз­награждения по договору.

Таблица 2.4.