§ 10. Роль и задачи адвоката в апелляционном и кассационном производствах

В данном параграфе коснемся роли адвоката в обжаловании судебных решений по уголовным делам.

Судебная ошибка — это всегда трагедия. Судебная ошибка — это не­правильность в мысли и действиях правосудия, неправильность в понимании мотива преступного деяния, в его квалификации и вынесении приговора.

В практике судопроизводства всегда есть определенный процент судеб­ных ошибок. По мнению некоторых западных социологов, это каждый пятый случай. В ряде других источников указываются иные соотношения: из каж­дых 100 заключенных от 5 до 15 человек отбывают наказание за то, чего они не совершали. Заметим, что в США на законодательном уровне предусмо­трена компенсация таким лицам после установления их невиновности: за каждый проведенный день в тюрьме — 100 долларов. Исполнение любого справедливо назначенного наказания должно быть реальным. Реальность наказания означает его исполнение без всяких послаблений, в строгом со­ответствии с законом, каким бы суровым он ни казался.

Но вместе с тем многие из осужденных за действительно совершенное преступление приводят в свое оправдание довод, что далеко не все преступ­ники изобличаются: одних правосудие обошло из-за бездействия правоохра­нительных органов, другие оказались либо более удачливыми, либо лучше защищены в силу своего социального положения.

Таким образом, одни осужденные подвергают сомнению юридическую квалификацию содеянного, другие — справедливость назначенного наказа­ния. Наконец, некоторые из них вообще отрицают социальное право обще­ства привлекать к ответственности за те или иные противоправные деяния, ибо оно само способствовало их порождению. Субъективное же восприятие наказания как несправедливого чаще всего вызывает у осужденных злобу и протест, поскольку отрицание справедливости наказания не может быть нейтральным, пассивным фактором (в связи с невозможностью доказать обратное). Исходя из этого, субъективная (переживательная) и поведенческая стороны осужденного еще на этапе судебного разбирательства «заряжаются» на злобу и агрессию.

368

Но не только субъективное восприятие приговора порождает у осужден­ных такие психические состояния, как опасения, страхи, тревожность, раз­дражительность, враждебность, агрессивность. Обстановка «кирпича и же­леза» в современных следственных изоляторах, где они содержатся до вы­несения приговора и некоторое время после, угнетает человека настолько, что от его истинного «Я» очень скоро почти ничего не остается.

Отметим, что знатоки неформальных норм поведения (тюремного этике­та) занимают среди осужденных почетное место. Их высокий неформальный статус обусловлен прежде всего тем, что «неформальные законы» никак и ни­кем не записываются и не лагализируются, а поэтому их нужно помнить и уметь трактовать применительно к конкретному случаю, в том числе ретро­спективно обращаясь к прошлому опыту. Такие знатоки являются своеобраз­ными «третейскими судьями» преступного мира, советниками лидеров, они имеют большой опыт нахождения в местах лишения свободы и пользуются безоговорочным авторитетом. Поскольку уровень их социальной и психоло­гической адаптации высок, вряд ли они захотят чему-либо научить или помочь адаптироваться вновь поступившему осужденному. Тем более, если такой осужденный еще рассчитывает направить апелляцию приговора.

Принимая во внимание такие социальные сложности, которые выходят за рамки правового поля, адвокат все же должен сам знать такие правила и по­стараться объяснить своему подзащитному некоторые «зоновские истины», без знания которых человеку, впервые попавшему в пенитенциарное учреж­дение, может оказаться значительно хуже, даже чем он того заслуживает.

Итак, изначальные основные правила таковы. Главное, чему учит тюрь­ма, — не болтайте лишнего. Ваше дело — это только ваше дело. Но и других не грузите, ведите себя естественно. Не старайтесь казаться круче — разо­блачат, а это чревато. Могут и «опустить». Слабости тюрьма не прощает. Переступив порог камеры, ни в коем случае не останавливайтесь у порога. Встали — значит, и место ваше будет у параши. Проходите на середину, по­ложите вещи где-то у стола, чтобы не мешать проходу (иначе обязательно пнут ногой, все раскидают), поздоровайтесь. Обращайтесь к тем, кто лежит внизу у окна, — они-то и заправляют каморой. О себе сообщите минимум: как зовут, откуда родом, какая статья. Спросите у «рулевого», где можно лечь. Если предложат верхние нары — отказывайтесь. Если мест внизу нет — сгоните того, кто послабее. Старайтесь, чтобы вас приняли в «семью». Находящиеся среди заключенных агенты имеют богатый опыт и незаурядные способности психологов. Они могут много говорить о себе, а потом посте­пенно влезают в душу и переходят на ваши проблемы. Их глаза горят уча­стием. Потом все полученные сведения они передают оперативнику, а тот

369

МОДУЛЬ 2

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

уже сообщает следователю. Стукачи есть в любой зоне, почти во всех каме­рах, они находятся на жаловании оперативников. После окончания срока их прибирают к рукам в райотделе милиции.

Таким образом, адвокату следует учитывать особое психическое со­стояние лиц в период сразу после вынесения обвинительного приговора, поскольку однообразие следственного изолятора, почти фотографическое соответствие каждого следующего дня предшествующему предопределяют необходимость бесконечной борьбы со скукой. К тому же все «развлечения» направлены на унижение слабого, попрание человеческого достоинства. При этом соблюдаются определенная «воровская» этика, мораль, традиции. Поэтому некоторые основные положения пенитенциарной (криминально-тюремной) субкультуры должны быть не только известны адвокату, но и подчас уместно, умеренно и не переходя через грань запрета использовать­ся им при контакте со своим подзащитным. Но все же возвратимся к рас­смотрению формальных оснований для обжалования приговора.

Более 80 лет Украина не знала апелляционного пересмотра судебных дел. В связи с этим до сих пор не хватает соответствующей национальной литературы, отсутствует опыт у судей, прокуроров и адвокатов. Поэтомх недостатков, порождающих проблемы апелляционного производства и со­держащихся в УПК, достаточно много. Итак, что же такое апелляция?

Апелляция — это пересмотр высшей судебной инстанцией приговора суда первой инстанции, который не вступил в законную силу.

Основаниями для отмены или изменения судебных решений при рас­смотрении дела в апелляционном суде являются: 1) односторонность или неполнота следствия; 2) несоответствие выводов суда, изложенных в при­говоре, фактическим обстоятельствам дела; 3) существенное нарушение уголовно-процессуального закона; 4) неправильное применение уголовного закона; 5) несоответствие назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденного.

Что касается оправдательного приговора, то апелляционный суд его не вправе отменить исключительно по мотивам существенного нарушения прав подсудимого. Обвинительный приговор подлежит отмене, если было нару­шено право обвиняемого (подсудимого) на защиту, затронуто его право ис­пользовать родной язык и пользоваться помощью переводчика. Приговор суда считается не отвечающим фактическим обстоятельствам дела: 1) если выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в су­дебном заседании; 2) если суд не принял во внимание доказательства, кото­рые могло существенным образом повлиять на его выводы; 3) если при наличии противоречивых доказательств, которые имеют важное значение для выводов суда, в приговоре не указано, почему суд учел одни доказатель-

370

ства и отверг другие; 4) если выводы суда, изложенные в приговоре, содер­жат существенные разногласия.

Приговор по указанным причинам подлежит отмене или изменению лишь тогда, если несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела могло повлиять на решение вопроса о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона, достоверность или недостовер­ность доказательств, преимущества одних доказательств над другими, на определение степени наказания.

Рассмотрим, каковы же действия адвоката на этой стадии.

Апелляцию может подать как осужденный, так и его защитник. Но в случае подачи апелляции защитником к ней прилагается столько копий, сколько нужно для вручения всем участникам судебного заседания, чьи интересы затрагивает апелляция. Особое внимание нужно уделить изуче­нию как самого приговора, так и протокола судебного заседания. Выявив неточности или несоответствия в протоколе судебного заседания, защитник может подать замечания таким образом, чтобы в апелляционной жалобе его доводы не противоречили записанному в протоколе. Подготавливаясь к составлению апелляционной жалобы, адвокат должен изучить материалы уголовного дела, переговорить с клиентом, при необходимости получить дополнительные доказательства, которые подтверждают его позицию в обжаловании, еще раз разобраться в судебной практике по данному во­просу, изучить нормы материального и процессуального права. Все это трудоемкая, но необходимая работа.

Адвокат должен учитывать, что в УПК используется неодинаковый под­ход к срокам представления апелляций.

Прежде всего, следует внимательно и детально изучить приговор суда. Если адвокат принимал участие в судебном заседании по первой инстанции, то ему легче сориентироваться, в чем заключается необоснованность и не­законность приговора. Таким образом, вся подготовительная работа адвока­та состоит в критическом анализе приговора суда, выявлении его слабых мест, спорных оценок и ошибочного применения законодательства.

Во время подготовки к процессу в первой инстанции адвокат должен продумать и заявить письменные ходатайства, в которых он в подтверждение своих аргументов может привести объяснения допрошенных лиц.

Сведения, приведенные в ходатайстве и не опровергнутые судом в по­становлении об их удовлетворении или отказе в удовлетворении, могут указывать на то, что обстоятельства, которые не были отображены в про­токоле судебного заседания или неправильно зафиксированы, на самом деле Действительно имели место. По мнению некоторых авторов, такие ходатай­ства нередко выполняют роль «логической ловушки» для суда и некоторые

371

МОДУЛЬ 2

опытные адвокаты готовят их специально. На войне как на войне. Тем не менее, адвокат всегда должен помнить, что он «воюет» не с судом и не про­тив суда. Адвокат может применять собственный диктофон и в каждом случае заявлять соответствующие ходатайства относительно звукозаписи для себя в порядке ст. 48 УПК.

В особенности внимательным нужно быть с объемом обжалования при­говора. По этому поводу имеет смысл привести «золотое правило» адвоката: не писать жалобу более двух страниц. Объем апелляции зависит прежде всего от количества фактических обстоятельств, а также утверждений суда. которые оспариваются апеллянтом. При таких условиях уложиться в две страницы иногда просто невозможно. Тем не менее структура апелляции должна быть краткой по форме. Не будет верным изложение основных не­принципиальных положений в выпуклом виде, так сказать, «на переднем плане», а наиболее значимых, наоборот, чуть ли не в приложении.

Даже некоторые судьи, которые рассматривают подобные жалобы, ино­гда прямо признают, что к большим по объему жалобам у них «не лежит душа». Дескать, адвокаты должны научиться писать лаконично. Специали­сты отмечают, что нормы процессуального закона в определенной мере подталкивают обвинение и досудебное следствие к действиям «в запасе». чтобы в случае необходимости в апелляционном суде поддержать обвинение в квалификации на более тяжкое преступление.

Предмет судебного выступления в апелляционном суде при рассмотре­нии дела по второй инстанции: 1) критика или обоснование предшествую­щего судебного решения; 2) анализ и оценка дополнительных материалов в рамках апелляционной или кассационной жалобы; 3) предложения о вы­несении необходимого судебного решения. В суде апелляционной инстанции является обязательно участие защитника при постановке вопроса об ухуд­шении положения осужденного (ст. 45 УПК).

Апелляционные жалобы могут быть поданы защитником: 1) на пригово­ры, которые не вступили в законную силу, принятые местными судами; 2) на постановления о применении или неприменении мер принуждения воспитательного и медицинского характера, принятые местными судами (ст. 347 УПК). Оправдательные приговоры могут быть обжалованы защит­ником лишь в части мотивов и оснований оправдания.

В тех случаях, когда в позициях адвоката и осужденного отсутствуют расхождения, подается обычно одна апелляционная жалоба — от имени адвоката (что не лишает осужденного права обжаловать приговор и от свое­го имени). Если же возникает необходимость подчеркнуть какие-то факты, которые известны только осужденному, то жалобы подаются и осужденным, и адвокатом. 372

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

С

форма и стиль написания апелляционной жалобы у каждого адвоката свои. Но ст. 350 УПК Украины устанавливает определенные требования к содержанию апелляции. Так, в апелляции обязательно должны быть от­мечены: I) название суда, которому адресуется апелляция; 2) лицо, которое подает апелляцию; 3) приговор, постановление, на которые подается апел­ляция, и название суда, который их постановил; 4) указание на то, в чем заключается незаконность приговора, постановления, постановления и до­воды в его обоснование; 5) просьба лица, которое подает апелляцию; 6) перечень документов, которые прилагаются к апелляции.

При обосновании защитником необходимости изменения или отмены приговора апелляция должна содержать ссылки на соответствующие листы дела. Осужденный и его защитник имеют право в течении пяти суток со времени вручения апелляции (которая подана другими участниками про­цесса) подать свои возражения на апелляцию.

Осужденный или оправданный вправе отозвать свою апелляцию, а так­же апелляцию своего защитника, кроме случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 45 УПК Украины. Сам же защитник осужденного или оправданного мо­жет отозвать свою апелляцию только с согласия подзащитного. Защитник, который вступил в дело в апелляционном производстве, может изменить или дополнить апелляцию защитника, участвовавшего в рассмотрении дела су­дом первой инстанции, лишь с согласия осужденного или оправданного и их законных представителей.

Осужденный или оправданный имеет право отозвать свою апелляцию, а также апелляцию своего защитника, кроме случаев обязательного участия защитника, которые предусмотрены ч. 1 ст. 45 УПК Украины.

Готовя апелляционную жалобу, защитник обязан обсудить ее с подзащит­ным, изучить возможности получения дополнительных доказательств и со­гласовать принципиальные вопросы в формировании правовой позиции от­носительно жалобы. Доказать судебную ошибку сложно, но все-таки можно (и нужно!), только безупречно зная действующее законодательство, судебную практику и благодаря умению правильно воспринимать и толковать их.

Кроме того, осужденный имеет право на кассационное обжалование.

Кассация — это представление прокурора либо жалоба участника про­цесса об отмене или изменении судебного решения, которое вступило в за­конную силу, в кассационном порядке.

В кассационном порядке могут быть проверены: 1) приговоры, постанов­ления и постановления апелляционного суда, постановленные как судом первой инстанции; 2) приговоры и постановления апелляционного суда, постановлен­ные в апелляционном порядке. Кассационные жалобы на судебные решения по уголовным делам могут быть поданы на протяжении шести месяцев с момента

373

МОДУЛЬ 2

вступления в законную силу. Кассационное рассмотрение имеет с апелляцион­ной инстанцией как общие черты, так и определенные различия.

Отметим обіИ^ие требования: 1) содержание кассационной жалобы долж­но соответствов^ать таким же требованиям, что и апелляционной жалобы (ч. 2 ст. 387 УПЬ)' 2) к жалобе прилагается столько копий, чтобы их можно было раздать всем участникам судебного заседания (ч. 1 ст. 387 УПК); 3) подача кассационной жалобы на судебные решения приостанавливает вступление последними в законную силу (ч. 1 ст. 389 УПК); 4) как при апел­ляции, так и пр^и кассационной жалобе их можно дополнить, изменить, отозвать, а так*^е подать свои возражения на жалобу или представление, которые были ш'Даны другим участником судебного заседания (ч. 1 ст. 355, ст. 390 УПК); 5) кассационная жалоба рассматривается с обязательным участием прокурора (ст. 394 УПК).

Отличия же заключаются в следующем: 1) в УПК Украины отмечено, что основаниями Для отмены либо изменения приговора, определения, по­становления являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона: неправильное применение уголовного закона, несоответствие на­значенного наказания тяжести преступления и личности осужденного; 2) новые материалы, которые могут подтвердить кассационную жалобу, не могут быть истребованы путем проведения следственных действий, в от­личие от апелляции; 3) в кассационной инстанции защитник выступает с пояснениями, t ^не с речью. В процессе пояснения защитник должен ссы­латься на соответствующие нормы закона, которые были нарушены судом. Кроме того, адвокату-защитнику нужно быть весьма сосредоточенным, по­скольку судьи м^гут задать ему вопросы.

Подготовку и составление кассационной жалобы адвокат осуществляет в таком же порядке, что и при составлении апелляции. Критика обжалован­ного решения должна быть всесторонне аргументированной, поскольку приговор провер^{яется в} объеме, в котором он обжалован. Не более того. А круг документов и вопросов, которые должен изучить и выяснить адвокат, подготавливая кассационную жалобу, существенно шире, чем при подготов­ке апелляции: вМъ на этот раз предметом обжалования является не только непосредственна приговор, но и апелляция на него.

В работе наД кассационной жалобой нет определенных универсальных образцов. Жалоба начинается с небольшого вступления, в котором излага­ются фактические и процессуальные особенности дела, указывается на конкретные нарушения закона. Язык должен быть точным юридически и лексически. Рі'^чь лаконичная, прозрачная в изложении и лишенная штам­пов, весьма характерных для жалоб некоторых адвокатов (например, такие

374

ОСОНЕННЛЯ ЧАСТЬ

С

словосочетания-штампы «обвинение бездоказательное», «суд берет доказа­тельства», «суд бездоказательно указывает» и т. п.). В основе этой работы — тщательный анализ даже минимальных деталей и черт дела, где иногда только одно, якобы не увиденное судом слово может быть представлено рельефно, открывая новый, нередко неожиданный поворот во всем деле.

Изучение кассационных жалоб дает основания для вывода о том, что как на стиль изложения, так и на содержание жалоб в определенной доста­точно серьезной мере влияют социальные процессы в обществе. Так, по­пытки обратить внимание судей на «политизацию» того или другого дела в последнее десятилетие стали весьма весомым аргументом практически в каждом уголовном деле, которое имело общественный резонанс, условно выражаясь, «выше среднего уровня». Таким образом, как это ни прискорбно констатировать, но случаи давления на суд сегодня немного увеличились.

При определенных условиях давлением на суд можно считать не только разъяренную толпу под окнами здания суда, но также высказывания полити­кой и иыешего руководства страны относительно судьбы того или иного дела. Так сказать, направлять политический проект судебного решения. А относи­тельно отдельных, сознательно неправильных решений у «судебной корпора­ции» сложились определенные стереотипы: дескать, в деле принято нужное политическое решение. Таким способом судьи успокаивают свою совесть, пытаясь обосновать свою безысходность и невозможность поступить иначе. Однако, на что справедливо указывает Я. Зейкан, сосредоточение внимания на этом неуместно даже в судебной речи. По его мнению, еще менее прием­лемыми такие «разборы полетов» являются в кассационной жалобе.

Итак, главное — это профессиональный анализ доказательств в деле и те выводы, которые могут подвести суд к осознанию того, что в деле до­пущена ошибка, которую необходимо исправить, что в соответствии с про­цессуальными нормами является основанием для отмены приговора. Дово­ды, которыми оперирует адвокат, касаются как фактических, так и юриди­ческих вопросов. Первые относятся к проблемам неполноты досудебного и судебного следствия, недостаточности доказательств, а вторые — связаны с процессуальными нарушениями и неправильным применением закона.

Критические доводы защиты известны судьям из содержания кассационной жалобы; о них сообщил и докладчик. Поэтому не следует строить объяснения в виде механического повторения этих доводов: судьи уже знают о них, поэто­му нужно говорить так, чтобы критика прозвучала по-новому, чтобы суд вос­принял аргументы оратора как продолжение и развитие изложенных в кассаци­онной жалобе соображений, как освещение обстоятельств дела под другим углом зрения. Если адвокат этого не добьется, его объяснения не достигнут цели, не дополнят доводов жалобы, не подкрепят их значимости.

375

МОДУЛЬ 2

Более того, монотонное, механическое повторение уже известных поло­жений может только ослабить влияние кассационных аргументов на судей.

В процессе объяснения нужно следить за реакцией судей, замечать их интерес к одним доводам и его отсутствие по отношению к другим. Кое-где целесообразно возвратиться к уже высказанной мысли, содержание которой не было достаточно убедительным, и постараться изложить этот аргумент под неожиданным углом. Это может возвратить внимание судей, если оно было утрачено. Следует быть готовым к тому, что во время выступления судьи могут задавать вопрос, который усложняет задачу адвоката. Если во­прос прозвучал, то не следует уклоняться от ответа на него, ссылаясь якобы на то, что об этом будет сказано позднее. Следует ответить сразу, сославшись на материалы дела и приведя правовое обоснование.

При наличии еще и кассационного представления прокурора, с которым адвокат не соглашается, последний должен изложить критические замечания и относительно этого представления. Следует помнить, что адвокат не вы­ступает дважды. Поэтому, представляя интересы своего доверителя, он может аргументировать перед судом и неубедительность доводов прокурора в той части, которая противоречит интересам его клиента. Выступая с объяснения­ми, адвокат должен ссылаться на соответствующие нормы закона, которые были затронуты судом. Это усиливает убедительность доводов кассатора и об­легчает проверку правильности его аргументации. Нужно указать на все вы­явленные нарушения, а не только на те, которые являются основанием для отмены решения. Это даст возможность кассационной инстанции оценить не только законность приговора, но и условия, в которых он был вынесен.

Кассационное основание становится для суда убедительным только тогда, когда адвокат может связать его с неправильным выводом суда об ис­тинных обстоятельствах дела. Выступлением в суде кассационной инстанции завершается работа адвоката на этой стадии процесса. Тем не менее, борьба в защиту прав и законных интересов подзащитного может продолжаться. Теперь приговор может быть пересмотрен в порядке исключительного про­изводства. К сожалению, даже у наилучшего адвоката есть предел возмож­ного. Проигрывать тоже надо уметь[21; 40; 44; 45; 49; 57; 64; 68; 76; 86; 92; 95; 101; 109; 115; 140; 151; 209; 229; 247 и др.].

Ключевые слова

Судебная ошибка, апелляционная жалоба, кассационное обжалование, доводы, аргументы.

376

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

D

D

'Если не мощшъ найти адвоката, кото­рый хорошо знает законы, — найди адвоката, который хорошо знает судью.

Жз %нши Э- !Мах$ензи «14 000 фраз»