Г) Источники общего и местного права в России

Обращаясь к судьбам общего права в России, мы должны сказать, что отсутствие в нашем праве до Московского периода условий для его формального единства и господство субъективного начала в правообразовании были неблагоприятны и для развития общего права. Движение права происходило путем договоров, практики отдельных княжеских указов, постановлений веча, судебных решений и т. п. Процесс постепенного накопления и формулирования материалов права виден даже на списках Русской Правды, которые пополнялись припиской новых статей к первоначальному тексту. Затем, явное преобладание как в Псковской и Новгородской судных грамотах, так и в других старых памятниках нашего права формальной или процессуальной точки зрения над материальной - указывает, как это уже разъяснялось, на начальную ступень развития права, где нет или еще очень слабо самое представление об общеобязательной юридической норме, и формальная или процессуальная точка зрения на право исключает собой идею материального права. Отсюда само собой напрашивается заключение об отсутствии или, по крайней мере - недостаточности сознания в Древней России противоположения между общим и партикулярным правом, - тем более, что это сознание еще более затруднялось слабостью политической связи между отдельными славянскими племенами. Поэтому утверждение Пахмана в его "Истории кодификации гражданского права", что Русская Правда была в Древней Руси источником общего права, является голословным, опровергаясь, вдобавок, кроме упомянутых соображений, и признанными самим автором фактами. Довольно сказать, что большая часть списков Русской Правды найдена на севере России, что указания на нее встречаются преимущественно в Новгородских летописях и что юридические памятники позднейшего времени, действовавшие в различных областях России, о ней вовсе не упоминают. Из всего этого не может быть иного вывода, кроме того, что Русская Правда была сборником не общего, а лишь партикулярного обычного права тех славянских племен, для которых она была составлена.

Подобный же характер Новгородской, Псковской и других грамот еще несомненнее, хотя эти грамоты свидетельствуют уже о значительном развитии гражданского права, идущем рука об руку с расцветом городской жизни и торгового оборота наших северных народоправств. Об этом развитии можно судить, по справедливому замечанию Дювернуа *(178), уже по тому, что лицо и вещь представляются в Псковской и Новгородской судных грамотах совершенно абстрактно и без отношения к каким бы то ни было сословным признакам или исключительным условиям правообладания вещами того или другого рода и для того или другого круга лиц. Обе грамоты говорят: "А кто на ком поищет", "а которому человеку", и так же абстрактно называют вещами: землю, воду, товар, заклад и т. д. Кроме того, мы встречаем здесь и защиту простого владения, и приобретение собственности в силу давности, и такое обилие свободных договорных форм, о каком не может быть и речи в памятниках древнего права.

Однако этим зачаткам самобытного и обособленного от публичных элементов гражданского права не суждено было развиться, так как с потерей Новгородской и Псковской областями их политической самостоятельности наступает время Московской централизации, весьма неблагоприятное для развития гражданского права. На первый план выступает защита государства от всевозможных "набегов и наездов" и так назыв. "собирание земли", не оставляющие места ни для личной свободы, ни для самостоятельности гражданского права. Тем не менее начало образования общего права можно относить у нас только ко времени Московской централизации, когда государственная власть настолько крепнет, чтобы сделаться центром правообразования, способным производить обязательные для всех подчиненных ей областей законы. Сюда принадлежат оба Судебника и Уложение царя Алексея Михайловича 1649 г. Характеризующие эти сборники преобладание идеи государственного управления и слабое развитие гражданского права повторяются и во всех позднейших законодательных актах. Порядок изложения, не отступающий, в общем, от процессуальных определений, указывает и в нашем праве на живучесть того древнего судебного представления о праве, которое было констатировано нами как в Риме, так и у других народов.

Но Уложение 1649 г. перестало скоро удовлетворять потребностям времени, вызывавшим к жизни новые законы, которые часто противоречили Уложению и при своем изобилии затрудняли практику. Поэтому Петр I решил указом 1700 г. "снести" Уложение 1649 г. с постановлениями, после него состоявшимися, и учредил для этой цели "Уложенную Палату", составленную из бояр, окольничих, стольников, думных дьяков и проч. Деятельность этой комиссии не дала, однако, практических результатов - так же, как не дала их деятельность и всех других комиссий, собиравшихся для кодификационных целей до самого царствования Николая I. Что касается Екатерины II, прославившей себя столькими преобразованиями в области государственного управления, то она не оставила, правда, без внимания, и дела кодификации, учредив для этой цели уже восьмую по счету "комиссию о сочинении проекта нового Уложения". Для руководства этой комиссии был издан и знаменитый "Наказ", в основание которого легли просветительские идеи XVIII в. Но идеи эти вскоре были взяты назад и возвращены по принадлежности их законным владельцам на Западе: Екатерининская комиссия была, как известно, распущена, не окончив своего дела. Александр I также приступал к кодификации, и к его царствованию относится известный проект Гражданского Уложения 1809 г., составленный гр. Сперанским по образцу Французского кодекса, и другие проекты, принадлежащие этому же времени. Ни одному из этих проектов не суждено было получить санкцию закона. Наконец, наше правительство в лице Николая I оставило мысль о новом уложении и остановилось на своде существующих уже законов, откуда должно было быть исключено все, что перестало действовать, но существующее оставлено без изменений. Для осуществления этой цели прежняя комиссия по составлению законов была преобразована в 1826 г. во Второе отделение Е. В. Канцелярии, по поручению которого возвращенный из ссылки Сперанский выработал два обширных сборника законов, действующих по настоящее время и известных под именами "Полного Собрания" и "Свода законов Российской Империи". С историей кодификации этих сборников, равно как и кодификации предшествующего времени, можно ознакомиться по цитированному выше обширному, хотя и не свободному от крупных недостатков, сочинению Пахмана. Мы ограничимся несколькими общими указаниями на состав и значение наших сборников законов.

"Полное Собрание Законов Российской Империи" состоит из подлинных постановлений, указов и узаконений, издававшихся нашими царями после Уложения 1649 г. до настоящего времени. Оно расположено в хронологическом порядке и издано в первый раз в 1830 г. (45 томов), заключая в себе как отмененные, так и сохранившие свою силу законы. Позже было издано "Второе Полное Собрание" (55 томов), куда вошли новые узаконения с 1825 по 1867 г.; затем пошло "Третье Полное Собрание" (по одному тому в год). Вследствие расположения юридического материала в хронологическом порядке и большого количества томов "Полное Собрание Законов" признано неудобным для пользования, и значение практического источника права получило у нас не это "Собрание", а "Свод Законов Российской Империи", представляющий собою систематическую выборку только действующих положений права из первого сборника. Ввиду же практической цели Свода законов постановлено переиздавать его от времени до времени, а в промежутки между такими изданиями выпускать "Продолжения" к Своду, где должны указываться те статьи последнего издания Свода, которые подверглись изменению. Первое издание Свода законов называется официально изданием 1832 г., и за ним последовали: второе издание 1842 г. и третье 1857 г. Затем переиздавались лишь отдельные тома Свода, а Продолжения, выпускавшиеся сначала ежегодно, стали потом запаздывать и в настоящее время выходят раз в 5-6 лет. О законах, выходящих в этот промежуток времени, приходится справляться в "Собрании узаконений и распоряжений правительства", а так как последнее Продолжение ко всем томам Свода вышло в 1906 г., то о последовавших за ним узаконениях нельзя осведомиться иначе, как по тому же официальному журналу.

Что касается отношения между Сводом и Полным Собранием законов в юридическом смысле, то отношение это оказывается до сих пор спорным благодаря особенностям нашего так назыв. кодификационного порядка законодательных актов. Несколько законов сходного содержания, при включении их в Свод, сливаются часто в одну статью - так же, как и один закон, если он касается различных отраслей права, разбивается по системе Свода на части и распределяется по различным томам. В этой работе всегда возможны неточности, ошибки, не говоря уже о передержках. Возможно, следовательно, и противоречие между текстом закона и текстом Свода. Какой же из этих текстов должен быть предпочтен другому?

Отвечая на этот вопрос, надо помнить, что когда на обсуждение Государственного Совета были внесены Свод и Полное Собрание законов, предстояло остановиться на одном из двух решений: или признать статьи Свода единственным основанием для решения дел, причем тексты Полного Собрания могли бы служить только доказательством статей Свода, или допустить обращение в случаях сомнения и к текстам Полного Собрания для отыскания в них ответа на эти сомнения. Третье предположение, состоявшее в том, чтобы признать тексты Полного Собрания единственным основанием для решений, а статьи Свода считать только средством к приисканию и объяснению этих текстов, было решительно отвергнуто, и как журнал заседания Государственного Совета, так и положенная на нем резолюция императора Николая I не оставляют сомнения в том, что Свод законов был признан исключительным источником действующего у нас права. Резолюция Николая I гласила так: "Свод рассылается ныне же, как положительный закон, которого исключительное действие начинается с 1-го января 1835 г.". Отсюда ясно, что Свод объявлен положительным законом, который, как и всякий положительный закон, отменяет предшествующее законодательство во всем, что противоречит ему, и что каждая его статья получает силу не из того закона, откуда она извлечена, а из одного обнародования ее в составе Свода *(179). Но все это относится только к первому изданию Свода в 1832 г., так как резолюция императора Николая I имела своим предметом одно это издание, а вовсе не последующие издания, которые не утверждались высшей в государстве властью и являлись всегда работой не законодательных, а административных учреждений.

Иным решением настоящего вопроса, т. е. распространением резолюции Николая I на все последующие издания Свода, кодификационная инстанция была бы поставлена выше законодательной власти, и это противоречило бы не только понятию закона и конституционного строя, но и нашим прежним Основным законам, по которым "никакое место или правительство в государстве не может само собой установить нового закона и никакой закон не может иметь своего совершения без утверждения Самодержавной власти" (ст. 51). Поэтому нельзя считать положительным законом ни одного издания Свода и Продолжений к нему, кроме издания 1832 г., а следует, напротив, утверждать, что все проредактированные в этих последующих изданиях статьи законов имеют лишь настолько юридической силы, насколько они согласны с текстом тех законов, которые служат их источником. Если здесь возникает какое-либо разногласие, то предпочтение должно быть, несомненно, отдано тексту закона, а не тексту Свода. Это мнение, по свидетельству Лазаревского *(180), призвано в настоящее время и русской юридической литературой, и практикой Правительствующего Сената.

Свод разделен на 16 томов, в ряду которых важнейшее значение для нас имеет том Х, первая часть которого называется "Сводом законов гражданских". Независимо от этой ч. 1 Х тома постановления гражданского права встречаются и в других частях этого тома, которого 2-я часть говорит о судопроизводстве и взысканиях гражданских, а 3-я содержит в себе законы межевые. 2-я часть Х тома заменена теперь Судебными Уставами 1864 г., между частями которых особенный интерес представляет для нас Устав гражданского судопроизводства, заключающий в себе много постановлений и материального права. Но кроме трех частей Х тома и Судебных уставов, включенных теперь в том XVI Свода законов, законы гражданского права разбросаны и по другим томам этого Свода. Так, наприм., в т. IX изложены законы о поземельных и других отношениях крестьян, в т. XI помещены законы торговые, уставы кредитный, ремесленный, заводской и фабричной промышленности; в т. XII мы находим постановления о гражданских правах колонистов; в томах от I до III, посвященных государственному управлению, излагаются также гражданские законы, насколько они касаются казенного хозяйства, и т. д.

Предполагая заниматься только общим гражданским правом, мы ограничим наше отношение к Своду Законов, преимущественно, 1-ой частью Х тома и скажем два слова о ее системе. Она напоминает римско-французскую систему, и вдохновитель ее, гр. Сперанский, заявлял, что "план Свода составлен по образцу римского, французского, прусского и австрийского законодательств". Но исключительность материала Свода, в который кроме указов старого времени не вошло почти ничего из того, что обыкновенно входит и должно входить во всякий законодательный кодекс (обычное право, доктрина юристов, судебная практика и проч.), произвела то, что хотя в нем и действительно оказалось много предметов, каких нет в других уложениях, но сам автор плана вынужден был к следующему признанию: "Сколько объем нашего Свода обширен и полон, столько составные его части недостаточны и скудны". Особенной недостаточностью и скудостью, не встречающимися ни в одном европейском кодексе, отличается наш "Свод законов гражданских". Здесь нет ни общих руководящих положений, ни строгих определений институтов и юридических понятий, ни выдержанности, ни последовательности, ни ясности. Крайняя скудость в содержании отделов, большое количество статей и ссылок к ним по вопросу о недвижимых имуществах, с резкими сословными различиями по их обладанию, и чрезвычайная бедность в определениях, касающихся понятия имущества вообще и движимого имущества, в частности; множество постановлений о браке, основанных на конфессиональных соображениях, и ни одного положения, которое признавало бы права личности, свободы совести, равенства перед законом и другие принципы, положенные в основание гражданского порядка всех цивилизованных народов; далее, масса правил о различных обрядностях, формах актов, гербовых сборах и других предметах, которые за их малым отношением к гражданскому праву могли бы быть с большим удобством перенесены в особый процессуальный или нотариальный устав; наконец, крайняя неудовлетворительность статей по договорному праву, в которых одни из договоров только намечены и почти исключительно с внешней, обрядовой стороны, а другие оставлены совсем без внимания, - все эти крупные недостатки наших гражданских законов выступят перед нами во всей своей наготе при обзоре отдельных институтов гражданского права. Не останавливаясь пока на этих недостатках, мы отметим еще раз тот факт, что все или, по крайней мере, огромное большинство законов, содержащихся в нашем Своде, составляет общее право России, отличающееся от действующих в ней местных законов тем, что оно не ограничено в своем действии какой-либо частью территории России, а распространяется на всю Россию, кроме изъятых из его действия местностей, в которых, за исключением Финляндии, оно входит в силу само собой, ipso jure, если только местный закон почему-либо не применяется или отменяется.

Согласно сказанному отношение между местным и общим правом у нас таково, что первое в известных частях государства исключает второе. Это видно из ст. 48 наших Основных законов, которая постановляет: "Законы Империи действуют или единообразно в общей их силе, или с местными, в некоторых их частях, изменениями. Пространство сих изменений, места, где они допускаются, и связь их с законами общими определяется в особых законах, учреждениях и уставах". Кроме того, в ст. 79 тех же Осн. зак. (ст. 88 изд. 1906 г.) мы читаем: "Законы, особенно для какой-либо губернии (местности) или какого-либо рода людей (части населения) изданные, новым общим законом не отменяются, если в нем именно такой отмены не постановлено". Отсюда не может быть другого заключения, кроме того, что местные законы по всем предметам, которых они касаются, отменяют действие общих законов. И такие местные законы действуют у нас в Польше, Финляндии, Остзейских губерниях, Бесарабии, Грузии и у некоторых инородцев и иностранных колонистов.

По отношению к общим законам указанные местности стоят в трояком положении. Одни из них совсем недоступны для общих законов, имеющих силу для всей России, и подчинены исключительно своим местным законам: таково положение Финляндии, управляемой Шведским Уложением 1734 г. и последовавшими за ним законами, издаваемыми в особом порядке, для Финляндии установленном и утвержденном нашей государственной властью. Другие местности, как, наприм., бывшее Царство Польское и Остзейский край, мало доступны для общих законов. Польша подчинена еще во времена Наполеона I действию Французского гражданского кодекса, переделенного в 1825 г. в "Гражданское Уложение Царства Польского", а Остзейский край управляется своим местным, кодифицированным в 1864 г. законодательством ("Свод гражд. узаконений губерний Остзейских") во всех предусматриваемых им случаях. Общие законы действуют здесь только тогда, когда они сами на это указывают, и в случаях пробелов в местном законодательстве. Для иллюстрации этого положения приведем ст. 2 Свода местных узаконений Остзейского края, где сказано: "Заимствуя силу свою так же, как законы общие, от единой власти самодержавной, местные узаконения простираются на те только губернии и области, коим они особенно предоставлены, и обнимают те только случаи, на кои именно постановлены. Во всех других случаях действие общих законов Империи сохраняет и в сих губерниях и областях полную свою силу". Наконец, есть местности, как, напр., Бесарабия, Закавказье и территории, заселенные некоторыми инородцами и колонистами, открытые действию общих законов также субсидиарно, т. е. в смысле дополнения ими местных законов, но в несравненно сильнейшей степени, чем это имеет место в Польше и Остзейских губерниях, так как источники местного права там слишком недостаточны и представляют такие пробелы, которые не могут быть заполнены иначе, как общим правом, изложенным в Своде. В этом смысле состоялось и Высочайшее повеление 20 октября 1859 г., которым положено: "1) Действующие в разных частях Закавказского края, составляющих прежние Грузию, Имеретию и Гурию, постановления из Уложения Царя Вахтанга заменить общими законами Империи, во всем их пространстве, допустив некоторые изъятия, требуемые местными особенностями края; 2) изъятия сии ввести в общий свод гражданских законов Империи в виде дополнения подлежащих статей этого свода".

Надо еще заметить, что и в Малороссии до 1842 г. действовало свое законодательство в виде Литовского Статута и других источников местного права, сила которых была признана царем Алексеем Михайловичем при присоединении Малороссии к Московскому государству. Действие этих источников права сохранилось в Малороссии и при первом издании нашего Свода законов в 1832 г., но ко второму изданию этого Свода в 1842 г. самостоятельное существование означенных памятников права прекратилось, и в Свод были введены лишь немногие статьи Литовского Статута в виде изъятий из общих законов, установленных для губерний Черниговской и Полтавской. Таким образом, относительно упомянутых губерний наш Свод законов содержит в себе, рядом с общим правом для всей России, и партикулярное право одних этих губерний. Особые законы действуют у нас и для иностранных колонистов губерний: Саратовской, Ставропольской, Лифляндской, Петербургской и Закавказья. Эти колонисты получают на особых основаниях поземельные наделы, пользуются особыми правами относительно опеки, вступления в обязательства и т. д. Принадлежащие сюда законы изложены во 2 ч. XI т. Свода законов. Существуют особые постановления и для инородцев, несмотря на то, что им предоставлено, по большей части, жить по своим обычаям. Ввиду недостаточности, а иногда и чрезмерной жестокости этих обычаев правительство создает для инородцев и особые, исключительные правила: так, в т. X и т. XI Свода законов попадаются различные изъятия из общих правил, установленные для инородцев в отношении к их найму, заключению с ними договоров займа и проч. : Следовательно, и относительно инородцев наш Свод дает постановления партикулярного права, которым инородцы подчиняются, однако не как таковые, а как инородцы, живущие в известных местностях, точно так же, как и право управлять местными обычаями признано за нашими крестьянами не вообще, а за крестьянами, живущими в деревне и подчиненными юрисдикции волостных судов. Говоря другими словами, партикулярные права подчинены теперь у нас, как и всюду, действию территориального, а не личного или племенного начала.

За исключением указанных местностей и народностей, единственным источником законов гражданских во всех коренных русских губерниях и во всей Российской Империи вообще служит, как это было уже сказано, "Свод законов Российской Империи". Но недостатки этого Свода так значительны и положенные в его основание юридические материалы XVII и XVIII вв. до такой степени устарели, что потребность в новом законодательстве, которое стояло бы в большем соответствии с изменившимися условиями жизни и новыми воззрениями на общественные и гражданские отношения, чувствуется теперь в нашем обществе сильнее, чем когда-нибудь. Сознание необходимости такого нового законодательства было не чуждо и составителям Свода, хорошо видевшим, что приготовленная ими работа была не новым кодексом, отвечающим современным им условиям жизни, а историческим сборником старых постановлений, соединенных лишь во внешнюю систему и приправленных немногими заимствованиями из французского и других европейских законодательств. Поэтому гр. Сперанский и заявлял, что Свод есть не уложение, а лишь материал для будущего уложения. Сборы к составлению этого последнего шли во все продолжение царствования Александра II и ознаменовались назначением множества комиссий, которым поручалась обработка отдельных вопросов и институтов гражданского права, особенно требовавших изменения и новой законодательной регламентации. План состоял, следовательно, в изменении Свода и во введении новой кодификации - по частям, т. е. отдельным институтам права. С этой целью и были назначены особые комиссии для составления ипотечного устава, нового регулирования прав по обязательствам и договорам, нового положения об опеке, о договоре найма и т. д. : Все эти предположения оставались, однако, без осуществления, так как большинство назначенных комиссий не выражало своей деятельности ни одним внешним актом, т. е. не оглашало даже своих работ, если таковые производились. Выработанные некоторыми из этих комиссий проекты, как, наприм., проект ипотечного устава, не получили до сих пор силы закона; другие, как, напр., проект устава об опеке, были настолько плохи и проникнуты отжившими началами, что об осуществлении их нельзя было и думать. На смену всем этим комиссиям явилась одна кодификационная комиссия, замененная, в свою очередь, особым кодификационным отделом при Канцелярии Государственного Совета, которому поручено составление общего гражданского уложения, долженствующего отменить действующий теперь "Свод законов гражданских" во всем его целом и ввести новое и общее для всей России гражданское законодательство. Труды этого кодификационного отдела теперь обнародованы в виде весьма несовершенного проекта Гражданского Уложения и обширных к нему объяснительных записок, с содержанием которых мы будем знакомиться по мере изложения соответствующих им институтов гражданского права.