12. Пороки воли и волеизъявления

Мы говорили выше, что понятие юридической сделки слагается из двух элементов: субъективного, состоящего в сознательном волевом акте как источнике волеизъявления, и объективного, состоящего в акте самого волеизъявления. Отсюда уже следовало, что для существования юридической сделки логически необходимы оба указанных элемента, или, лучше сказать, единство этих элементов - совершенно так же, как для существования закона необходимы воля законодателя и оглашение, или публикация этой воли. Но право не создается соображениями чисто логического порядка: задачи его лежат в удовлетворении потребностям гражданского оборота, а не потребностям логического мышления с соответствующей ему системой понятий. Поэтому и отношение между волей и волеизъявлением в юридической сделке может быть регулировано весьма различными положениями права. Одинаково мыслимы две крайние системы этого регулирования. Во-первых, мыслимо регулирование, основанное исключительно на объективной стороне сделки, т. е. на волеизъявлении. В этой системе волеизъявление и его последствия обсуждаются не в том смысле, в каком они соответствовали бы субъективно воле того, от кого они исходят, а в смысле, объективно воспринимаемом другой стороной и так же объективно определяемом законом и воззрениями гражданского оборота в их судебном выражении. Такая система регулирования сделок была господствующей, как это нам уже известно, в древнеримском и древнегерманском праве, где каждый связывался, как в тисках, своим "словом" и отвечал без малейшей пощады к себе в том именно смысле, в каком это слово, в своем объективно принятом значении, должно было быть понято другой стороной; уклоняющаяся от этого значения воля не принималась в соображение. Соответствие этой системы потребностям гражданского оборота - чисто внешнее, и как буквальное толкование закона, так и буквальное следование одним словам юридических сделок ведет к недопустимым в жизни последствиям. Во-вторых, мыслима и противоположная, чисто субъективная система, которая принимает в расчет одну волю и понимает волеизъявление лишь как средство к ее распознанию. Тут в каждом отдельном случае требовалось бы исследование того, покрывается ли и насколько покрывается субъективное поддержание данной воли соответствующим ему объективным волеизъявлением, и это последнее не имело бы никакого значения, если бы оно расходилось с субъективным содержанием воли.

Вот точка зрения, которая была бы, может быть, правильна, если бы мы имели дело с психологической проблемой. Но право не может опираться на внутренние процессы душевного мира человека. Оно есть, прежде всего, порядок внешних отношений людей друг к другу и уже поэтому должно придерживаться не столько того, что заключено внутри каждого индивида, сколько того, что выражается им вовне. Упуская из виду это соображение, мы поставили бы право в неразрешимое противоречие с его же задачами и потребностями гражданского оборота. Это противоречие не было замечено, к сожалению, ни теорией "общего права" в Германии, ни Савиньи, Виндшейдом и другими крупными представителями так наз. "теории воли" в учении о юридических сделках, ни первым проектом к Немецкому уложению, усвоившим себе с некоторыми смягчениями в отдельных случаях ту же "теорию воли".

Несомненно правильнее следует признать точку зрения второго проекта к этому уложению, принятую его окончательной редакцией и порывающую как с "теорией волеизъявления", проведенной до ее крайних последствий, так и с "теорией воли", с ее более схоластическими, чем научными узорами. Эта точка зрения - чисто практическая, и она не заключает в себе общего и однообразного решения для всех случаев противоречия между волей и ее проявлением. С одной стороны, Немецкое уложение отвергает буквальное толкование волеизъявления и требует установления "действительной воли" участников сделки (§ 133). Этим самым оно осуждает теорию исключительно внешнего и словесного волеизъявления. С другой стороны, выраженная вовне воля остается здесь ближайшим и решающим средством для распознания и внутренних моментов этой воли - по крайней мере, до тех пор, пока все другие обстоятельства дела не раскроют ее уклонения от действительной воли. Но и в таких случаях выраженная воля теряет свое юридическое значение не во всех. а лишь в известных условиях и границах, определяемых различно для различных юридических отношений и, во всяком случае, не освобождающих автора недействительного волеизъявления от ответственности за так наз. "отрицательные убытки", т. е. те убытки, которые понесла противная сторона, положившись на действительность этого волеизъявления (§ 122).

Таким образом, Немецкое уложение разрешает рассматриваемую нами проблему, исходя из соображений целесообразности, комбинируя различные принципы и становясь на точку зрения интересов как участников сделки, так и гражданского оборота *(610). И оно достигает своей цели, проводя в своих нормах уже указанное нами двойное различие: во-первых, различие ничтожности и оспоримости сделок, в соответствии с различием их пороков, и во-вторых, различие сделок "между живыми" и на "случай смерти", причем противоречие между волей и волеизъявлением в сделках первого рода, особенно интересующих гражданский оборот, принимается в более ограниченном размере, чем в сделках второго рода, менее затрагивающих интересы оборота.

Мы обращаем внимание на регламентацию немецким уложением настоящего вопроса ввиду того, что она представляется нам правильным выходом из крайних последствий двух противостоящих здесь систем. В основу этого выхода кладется принцип: волеизъявление должно быть принимаемо за волю, пока несоответствие между этими обоими элементами сделки не доказано тем, кто его утверждает. Этот принцип избегает ошибок обеих указанных систем; он удобен и справедлив, допуская противоречия между волей и ее изъявлениями, но не иначе, как в известных условиях. В чем же состоят эти противоречия и в каких условиях им предоставлено влиять на юридический состав сделок?

Противоречие между волей и ее изъявлением может быть, прежде всего, сознательное и бессознательное.

1. Сознательное противоречие между волей и ее изъявлением предполагает волю на данное волеизъявление, но исключает связанные с ним юридические последствия. Оно создает только внешние условия сделки, ее показные моменты, за которыми не стоит воли вызвать юридические последствия, соответствующие заключенной сделке, а так как направление воли на данные юридические последствия составляет существенный признак юридической сделки, то уже отсюда можно бы было заключить, что при сознательном противоречии между волей и ее изъявлением не должно быть речи о действительной сделке. Но на деле, по соображениям целесообразности, сделки, основанные на таком противоречии, оставляются часто в силе, а признанные недействительными причисляются в одних случаях к разряду ничтожных, в других - оспоримых сделок. Возможны следующие комбинации фактов.

а) Внутренняя, т. е. не высказанная при заключении сделки оговорка о том, что лицо, делающее то или другое волеизъявление, не хочет того, что оно высказывает, носит название reservatio mentalis. Сделке, заключенной с такой внутренней оговоркой, недостает ее необходимого субъективного предположения: согласия между волей и ее изъявлением, и логически это должно бы было вести к ее недействительности. Но ввиду того, что такая недействительность открывала бы широко двери всякого рода обманам и была бы противна как нравственным соображениям, так и интересам гражданского оборота, требующим одинаково честности и доброй совести во всех сношениях людей друг с другом, уже римское право давало против ссылки на подобные внутренние оговорки так наз. replicatio doli generalis, т. е. возражение, обессиливавшее эту ссылку. Так же поступает и французское, и немецкое право, отказывая подобным оговоркам во всяком юридическом значении, а Общеимперское уложение (§ 116), по примеру практики "общего права", признает ничтожность сделки при такой оговорке лишь в том случае, если эта последняя известна другой стороне: иначе оказывалось бы покровительство молчаливым соглашениям сторон об обходе делаемых ими волеизъявлений. Это соображение должно быть признано решающим для сохранения в силе сделок с внутренней оговоркой, скрытой для других участников сделки и третьих лиц, так как подобные оговорки преследуют, по преимуществу, неблаговидные цели. Если же возможно представить себе и такие тайные оговорки, которые будут вполне нравственны, то и они не изменяют отношения к ним объективного права. Например, если я делаю лживое волеизъявление для того, чтобы успокоить больного, или принуждаю кого-либо к сделке в его собственном интересе, то факты лживого волеизъявления и принуждения остаются налицо, и я подвергаюсь последствиям этих фактов, а не сопровождающей их тайной оговорки. Делать волеизъявление и не подвергаться его последствиям было бы противоречием правовому порядку, и как совершая наказуемое действие, нельзя избегнуть наказания, так и производя на свет деловое волеизъявление, нельзя рассчитывать на ненаступление его юридических последствий *(611).

Для иллюстрации безразличного отношения права к reservatio mentalis можно привести еще следующие примеры. Я приобретаю вещь в нормальных для купли-продажи условиях и затем убедительно доказываю, что приобретение было мною совершено без нормального для подобных случаев намерения получить вещь в собственность, а с исключительной целью раскрыть следы какого-нибудь преступления. Или: я делаю почин подписки на памятник такому-то, уверенный, что подписка никогда не достигнет указанной в ней суммы и что платить подписных денег не придется. Подписка пошла, однако, удачно и достигла положенного предела. Мне придется заплатить подписанную сумму, как и в первом случае, - заплатить за купленную вещь *(612).

б) Шутка, т. е. несерьезное волеизъявление, может иметь при заключении сделки то же значение, что и рассмотренная сейчас внутренняя оговорка. Это может быть злая или дурная шутка, если она рассчитана на нанесение вреда и хочет вызвать представление, что дело идет о чем-то серьезном. Такого рода шутка, если она может обмануть не только данное лицо, но и общие представления гражданского оборота, не производит недействительности сделки, и злой шутник должен винить самого себя, раз он попадется на слове. Иное дело - добросовестная шутка, когда тот, кто шутит, может ожидать, что другая сторона поймет его шутку. Сделка, заключенная в таких условиях, не может не быть ничтожной, причем доказательство шутки лежит на ее авторе, а другой стороне, если она могла не понять шутки, предоставляется искать так наз. отрицательные убытки, т. е. все то, что она потеряла, понадеявшись на заключение сделки (§ 118 и 122 Нем. улож.).

в) Волеизъявления, делаемые нередко ввиду рекламы, похвальбы, или в пылу спора, если они не служат выражением серьезных интересов и не вызывают в этом отношении никакой иллюзии, рассматриваются теперь немецкими судами как шуточные волеизъявления и признаются ими необязательными. Было бы, кажется, правильнее считать такие волеизъявления в одних случаях противными "добрым нравам", в других - основанными на ошибке, когда они обещают что-либо несбыточное или недостижимое, и отвергать их действительность скорее на этих основаниях, чем по причине шутки, на которую они, в большинстве случаев, не содержат в себе и намека *(613).

г) Симулятивные, или притворные, сделки суть такие, которые дают, с согласия участвующих или заинтересованных в них лиц, только наружный вид сделки, не имея в виду вызвать соответствующие ей юридические последствия. Это, по преимуществу - двусторонние сделки, но также притворной может быть и односторонняя сделка, если ее автор осведомляет о притворном характере своего волеизъявления то лицо, на юридические отношения которого он хочет воздействовать и скрывает этот же недостаток своего волеизъявления от всех третьих лиц.

Отличие притворных сделок от внутренней оговорки и шутки состоит в том, что там несерьезность волеизъявления и нежелание подвергнуться его юридическим последствиям или скрыты, или предполагаются известными, тогда как здесь обе стороны согласны с самого начала на то, что они заключают сделку, не соответствующую их намерениям, и вперед исключают из нее все только наружно предполагаемые ими юридические последствия. Цель, преследуемая участниками таких сделок, состоит в том, чтобы скрыть свои истинные намерения или от третьих лиц, или от закона; в последнем случае дело будет идти об обходе закона. И эта субъективная окраска сближает притворные сделки с внутренней оговоркой, но не оправдывает названия "двусторонней внутренней оговорки", даваемого им Колером *(614). Это название, в применении к двусторонним сделкам, или заключало бы в себе внутреннее противоречие, или указывало бы на взаимное притворство обеих сторон, участвующих в сделке. Между тем сущность притворной сделки состоит именно в том, что обе стороны не только знают о притворстве. но и вполне согласны на то, чтобы считать совершенную ими сделку притворной. Они хотят скрыть свои виды и истинную цель сделки, достигая в этом смысле известного сходства заключаемых ими актов с абстрактными сделками, также не обнаруживающими своей подлинной материальной основы. Но отвлечение абстрактных сделок от их основы или цели есть нормальная и освященная объективным правом черта этих сделок; это - одно из применений легальной техники сделок. Напротив, сокрытие и маскирование подлинной цели в притворных сделках не имеет ничего общего с одобрением права, и если представляет какую-нибудь технику, то, конечно, нелегальную *(615).

Притворные сделки выступают в двух формах: 1) или стороны не хотят никакой сделки и заключают прямо мнимый акт, предполагая уже этим достигнуть вне его лежащей цели, что мы видим, напр., при мнимых продажах должником своих вещей с целью спасти их от претензий кредиторов: такие сделки будут ничтожны, помимо всего остального, уже потому, что обе стороны знают, что их волеизъявления необязательны и не соответствуют их действительной воле; 2) или стороны прикрывают притворной сделкой другую, которую они действительно желают, напр., прикрывают дарение куплей-продажей, заем поклажей и т. д. В случаях последнего рода притворной сделкой будет собственно та, которая прикрывается заключенной сделкой, и она во многих случаях признается действительной, а именно в тех случаях, когда прикрытая сделка достаточно видна из прикрывающей ее ничтожной сделки, и соответствие ее всем формальным и материальным условиям этой именно прикрытой сделки не подлежит сомнению. Но на этих условиях она и терпит, обыкновенно, крушение, так как стороны избирают чаще всего путь притворной сделки именно потому, что они не могут или не хотят сообразоваться с условиями прикрытой сделки, напр., требуемой для дарения формой и т. д. *(616)

Вообще отношение объективного права к притворным сделкам определяется нравственными мотивами и соображением интересов третьих лиц. Можно даже сказать, что юридическое значение притворных сделок ограничивается отношением к ним третьих лиц, так как сами участники этих сделок считают их ничтожными, и объективное право не имеет основания поддерживать их силу во внутренних отношениях участвующих в них сторон. Такая поддержка означала бы покровительство лжи, так как ссылка участников притворной сделки на ее действительность, независимо от прикрытой сделки, была бы отступлением от собственных слов и бесчестным действием. Поэтому уже пандектное право предоставляло каждому из участников притворной сделки указывать на ее ничтожность, если другой участник этой сделки или третье лицо, знавшее о ее притворном характере, предъявляли по ней какие-либо требования. Само собой разумеется, что и за третьими лицами, обманутыми притворной сделкой, признавалось право ссылаться на ее ничтожность, напр., кредиторам - против притворных отчуждений, произведенных должником. Это означало признанную и новыми законодательствами абсолютную ничтожность притворной сделки, т. е. ничтожность не только для ее участников, но и для третьих лиц. Например, передача собственности по притворной сделке не лишает кредиторов данного собственника их права на удовлетворение из этой собственности - так же, как и передача обязательства по притворной сделке не вводит должника в новое обязательственное отношение, а оставляет его должником прежнего кредитора. Из этого правила делается, однако, исключение в пользу тех третьих лиц, которые, доверяясь действительности притворной сделки, вступают в юридические сношения с ее участниками, напр., приобретают притворно проданную вещь или производят платеж по притворно уступленному обязательству: против них нельзя ссылаться на ничтожность притворной сделки, которая остается действительной в отношении к третьим лицам, подобно сделке, сопровожденной внутренней оговоркой. В этом смысле высказывается не только Французский кодекс, но и Немецкое гражданское уложение, когда оно объявляет ничтожность притворных сделок (§ 117), оставляя неприкосновенными добросовестно приобретенные права третьих лиц (§§ 405, 892 и др.).

Однако в формы притворной сделки могут облекаться в некоторых случаях и вполне законные интересы, если, напр., стороны хотят скрыть от посторонних глаз заключение совершенно законной сделки или воспользоваться, вместо ее типической формы, какой-либо разновидностью этой сделки, более удобной и приспособленной к конкретным условиям данного случая. Считать такие сделки недействительными нет никаких оснований, и к ним следует применять указанный выше принцип конверсии сделок, не упуская из виду того, что конвертировать можно только такие сделки, которые вступают в противоречие не с абсолютными запретами закона, и что вообще конверсия не может быть допущена иначе, как по удовлетворении требованиям закона, нарушенным конвертируемой сделкой. Такие случаи мы имеем, напр., при обозначении в акте купли-продажи продажной цены ниже ее действительного размера для избежания платежа пошлин или обозначении этой цены выше ее настоящего размера для возможности последующего отчуждения по высшей цене и т. д., кроме того, конверсия притворных сделок отличается от настоящей конверсии и тем, что последняя относится хотя и к недействительным, но входящим в намерения сторон сделкам, а первая имеет своим предметом сделки не только недействительные, но и отвергаемые самими сторонами.

д) Фидуциарные сделки суть такие, которые, сверх объявленных ими последствий, имеют целью произвести еще другие, уклоняющиеся от первых и остающиеся скрытыми для третьих лиц последствия: напр., переносится собственность, когда имеется в виду установление залога, передается обязательство, когда хотят только облегчить взыскание по этому обязательству, продается вещь с правом обратной покупки проданной вещи, когда имеют в виду ссудить эту вещь или отдать взаймы условленный за нее денежный эквивалент, и т. д.

Фидуциарные сделки похожи на притворные, но расходятся с ними в следующем. Последние никогда не стремятся к юридическим последствиям сделанных только для виду волеизъявлений, а первые желают и производят эти последствия, которые если и не покрываются преследуемой сторонами практической целью сделки, то служат средством для достижения этой цели и никого не обманывают. Фидуциар - так называют лицо, которому передается собственность или обязательство по фидуциарной сделке - делается настоящим собственником и настоящим кредитором в отношении ко всему миру, кроме того лица, которое передает ему эту собственность или это обязательство. Он может отчудить переданную ему собственность и освободить должника от его обязательства, оставаясь связанным жизненной целью сделки только в отношении к своему контрагенту. Поэтому фидуциарные сделки и приближаются, по своей юридической конструкции, скорее к абстрактным, чем к притворным сделкам. Как юридические последствия абстрактных сделок наступают и остаются в силе даже в тех случаях, когда изменяющиеся обстоятельства устраняют осуществление их цели для участвующих в них сторон, предоставляя им ведаться друг с другом только в порядке обязательственных исков, так и юридические последствия фидуциарных сделок в отношении к третьим лицам совсем не те, что в отношении к их сторонам. Во внешних отношениях к третьим лицам фидуциар - полный хозяин всего, что им получено по фидуциарной сделке, как бы ограничивающей ее цели вовсе не существовало; но во внутренних отношениях с другой стороной по той же сделке он должен воздержаться от всех действий, выходящих за пределы цели этой сделки, и нести обязательственную ответственность за эти действия. И так как гарантия против злоупотреблений доверенным фидуциару имуществом не идет далее обязательственного отношения между фидуциаром и его соконтрагентом, то само собой разумеется, что фидуциарные сделки могут основываться только на особом доверии лица, распоряжающегося своим имуществом для какой-либо не выраженной в сделке цели, к тому, кто принимает на себя исполнение этого распоряжения. Поэтому фидуциарные сделки и не заключаются иначе, как с верой в то, что фидуциар воспользуется переданными ему юридическими полномочиями только в указанных ему границах и исключительно в интересе своего соконтрагента или других указанных им лиц, вступающих тогда в положение "дестинатеров", или материальных субъектов этих сделок. Поэтому же фидуциарные сделки и характеризуют часто как такие сделки, которыми предоставляется формально большее право (напр., собственность), чем то, какое имеется в виду предоставить в действительности (напр., залог).

Подобные сделки входят в обычай, главным образом, там, где объективное право не располагает необходимыми или достаточными формами для удовлетворения всем потребностям гражданского оборота, включая сюда и такие, которые не имеют хозяйственного характера. Классический пример этих сделок представляет нам старейшая форма римского закладного права, известная под именем fiducia и давшая это имя всей категории рассматриваемых нами теперь сделок. Возникающее здесь юридическое отношение состояло в перенесении собственности путем манципации, или in jure cessio, вместе с добавочным соглашением, носившем название pactum fiduciae и обязывавшем фидуциара к возвращению переданной в собственность вещи ее прежнему собственнику, если он исполнял лежавшее на нем обязательство. Под перенесением собственности скрывалась здесь чисто кредитная операция, и право собственности утилизировалось для чуждых ему целей ввиду отсутствия специальных институтов вещного или реального кредита. С тем же явлением мы встречаемся и в германском, и в нашем праве; и как в Риме, так и здесь фидуциарный залог исчезает с установлением соответствующих реальному кредиту форм залогового права. Другие примеры фидуциарных сделок в римском праве мы имеем в фидеикоммиссах, которыми наследство передавалось не тому лицу, которому оно в действительности предназначалось, и манципационном браке, которым римские женщины пользовались для целей, не имевших ничего общего с брачными отношениями, напр., для освобождения себя от агнатской опеки или обязанностей по жертвоприношениям домашним богам. Множество фидуциарных отношений мы встречаем и в современном праве, особенно английском, где ими пользуются для учреждения заповедных имуществ или целей, осуществляемых в праве других народов созданием различного рода юридических лиц, и т. п. Теперь фидуциарные сделки заключаются часто между людьми близкими или заинтересованными в каком-либо общем деле. Состоя, напр., с кем-нибудь в отношении товарищества и приобретая недвижимость для общего дела, я вхожу в соглашение с моим товарищем о том, что мне одному будет предоставлено фигурировать в ипотечной книге как собственнику имения, тогда как мой товарищ попадет в нее как мой кредитор. Между тем имение приобретено нами на общий капитал, товарищ не кредитовал мне ни копейки, и только ввиду слабого развития в законодательстве удобных и легких форм для отношений товарищества мы вынуждены облечь наше коллективное приобретение в форму кредитной операции, которая совершается проще и надежнее. Или, вместо доверенности на взыскание с моего должника, я прямо цедирую, или передаю вам мое право требования на него с тем, чтобы вы произвели взыскание от себя и отдали затем полученные деньги мне или какому-нибудь третьему лицу. Такой же фидуциарной сделкой представляются и так наз. дружеские векселя, на которых ставятся бланки в виде дружеской услуги, для облегчения учета и т. д.

Все эти сделки вполне законны, представляя собой серьезные волеизъявления, направленные на удовлетворение заслуживающих юридической защиты интересов. Но они искусственно и иной раз невпопад прилагаются к отношениям, которые к ним не подходят, и только потому, что эти отношения не получили еще соответственной юридической регламентации. С точки зрения юриста дело идет здесь об отделении носителя права от его "дестинатера", иначе говоря - формального и субстанционального элементов субъективного права, и фидуциарные сделки получают больше или меньше юридического значения, смотря по тому, как то или другое законодательство или, лучше сказать, суд относится к косвенно достигаемым ими целям. Эти цели могут казаться дозволенными или недозволенными, и фидуциарные сделки дают нам живой пример права в состоянии развития и борьбы, - так как всякое развитие и в праве происходит путем борьбы. В конце концов, юридическое признание фидуциарных сделок есть дело судейской совести. Все применение права сводится к его толкованию, куда судьи неизбежно вносят свои экономические, нравственные и социальные воззрения, решающие, в конечном счете, и вопрос о признании или непризнании в каждом отдельном случае фидуциарной сделки. Преследуя полезную цель, не удовлетворяемую существующими формами права, фидуциарные сделки достигают обыкновенно судебного признания; при отсутствии этого предположения суд объявляет их заключенными in fraudem legis, т. е. в обход закона, и отказывает им в признании.

Сделки последнего рода выделяются некоторыми юристами в особую категорию так наз. обходных сделок (Schleichwege) *(617), но это едва ли правильно, так как мы имеем здесь дело не с какой-либо особой юридической фигурой, а с простым последствием запрещения обходить закон. То, что в этих случаях буква закона остается ненарушенной и что воля сторон выражается непритворно, в смысле указания на не имеющиеся в виду юридические последствия, и не фидуциарно, в смысле реакции на несоответствие между предположенной целью и избираемым для ее осуществления средством, - не дает самостоятельности сделкам в обход закона. Буква закона не пользуется теперь никаким кредитом, и сделки в обход закона обсуждаются не по каким-либо им свойственным особенностям, а только по их противоречию закону, и эта точка зрения применяется ко всем сделкам, а не к какому-нибудь отдельному роду сделок.

Цель сделок в обход закона лежит в стремлении придти к тому, что запрещено законом, и если этот последний не допускает какой-нибудь сделки, то он не хочет, очевидно, и достигаемого при ее посредстве результата, в какую бы юридическую форму этот результат ни вылился. Отсюда и известная поговорка: quod in fraudem legis - contra legem, приравнивающая справедливо обход закона к его нарушению, но неправильно толкуемая в смысле ничтожности всех сделок, обходящих закон. Это обобщение может быть допущено относительно лишь тех сделок, которые запрещены законом под страхом объявления их ничтожными, тогда как обход других запрещений, грозящих только оспоримостью сделки, наказанием участвующих в ней лиц и т. д., сопровождается теми же последствиями, что и нарушение этих запрещений, т. е. не ничтожностью сделки, а ее оспоримостью, наказанием виновника и т. д. Это тем более верно, что во многих случаях обход закона оказывается массовым и происходит не из личных и корыстных видов, а из общего сознания о неудовлетворительности какой-нибудь нормы, института или даже целой системы права. В виде примеров таких массовых обходов закона можно указать из истории средневекового права на канонический запрет %, вызвавший к жизни ряд новых институтов права, напр., институт купли ренты (Rentenkauf), достигавший обходным путем той же цели, что и процентный заем, а из истории нашего права - Петровский указ 1714 г. о единонаследии, сначала обходимый всевозможными способами и вскоре совсем отмененный *(618). История права свидетельствует и о других изменениях в праве, совершающихся без соответствующего изменения буквы закона: эта последняя остается нетронутой, но закон перестает применяться, если он теряет свое оправдание в сознании современников. Осуждаемые прежде "обходные пути" признаются допустимыми уклонениями от законного состава сделки *(619).

В нашем законодательстве нет прямых постановлений ни о reservatio mentalis, ни о шутливых волеизъявлениях, ни о притворных, ни о фидуциарных сделках. Но в жизни эти явления хорошо известны, и судам приходится высказываться о них. Шутливые и несерьезные сделки отвергаются нашим Сенатом на основании ст. 1528 т. Х, требующей как необходимого условия действительности договора, наличности взаимного согласия на его заключение. К притворным и отчасти фидуциарным сделкам притягивают часто, между некоторыми другими, ст. ст. 1529 п. 2 и 2114, там же. Первая из этих статей объявляет недействительными, в числе прочих, договоры и обязательства, направленные на "подложное переукрепление имения" во избежание платежа долгов. И корень этой статьи лежит в Петровском законодательстве, строго взыскивавшем за подобные операции не только с несостоятельного должника, но и с людей, "подставой" принимавших от него заемные обязательства *(620). Но под понятие "подложного переукрепления" подходят не все, а лишь немногие притворные сделки, действие которых в отношении к третьим лицам остается для нашего закона нерешенным. Статья 2114 имеет в виду уже указанный случай, когда заемная сделка принимает образ поклажи; и сенатская практика требует здесь признания в силе вместо первой, второй сделки. Мы имеем еще образец притворной сделки по нашему праву в также указанном выше случае, когда безвозмездная сделка, дарение, облекается в возмездную, куплю-продажу, с целью обойти запрещение дарственного отчуждения родовых имуществ: суд принимает в этом случае наличность дарственной сделки, которая как сделка в данном применении оспоримая будет признана недействительной только по заявлению родичей (ст. 967 т. Х).

В ряду сенатских решений по поводу притворных сделок есть одно, рассматривающее этот вопрос с некоторой обстоятельностью (1891, N 62). Отличительный признак симулятивных сделок состоит, по мнению Сената, в том, что содержание их не соответствует действительному соглашению сторон, прикрывая собой или ни в чем не изменившиеся имущественные отношения контрагентов, или другую сделку, хотя бы и состоявшуюся, но существенно отличную от той, которая выразилась в заключенном ими договоре. Как пример, Сенат берет сделки, указанные в ст. ст. 991 и 2114 т. Х, из которых первая говорит о том, что духовные завещания при известных условиях должны быть признаваемы дарственными записями, и наоборот, а вторая - о том, когда под видом поклажи совершается заем. В заключенных сделках усматривается отсутствие действительного соглашения, а потому допускается и возможность их оспаривания. Само собой разумеется, что та сделка, которую прикрывает в упомянутых случаях симуляция, остается в силе; отвергается завещание, но вместо него удерживается дарственная запись.

2. Бессознательное несоответствие между волей и волеизъявлением называют в широком смысле ошибкой (error), и в этом смысле ошибка обнимает собой много категорий случаев, служа главной причиной возникающих в жизни конфликтов между обоими факторами юридической сделки: волей и ее изъявлением.

Входящие сюда случаи допускают такую классификацию: а) ошибка в самом волеизъявлении, напр., обмолвка, описка и т. д.; б) ошибка в одном содержании или смысле волеизъявления, напр., подпись под документом, заключающим в себе не то содержание, которое предполагалось подписавшим его лицом, или акцепт оферты, сделанной не в том смысле, в каком она принята акцептантом; в) ошибка в мотиве волеизъявления, напр., предположение о каком-нибудь отсутствующем в данных условиях обстоятельстве, без отношения к которому сделка не была бы заключена; г) ошибка в договорном соглашении, когда обе стороны стоят твердо, каждая за свое волеизъявление, но не понимают друг друга: напр., одна сторона имеет в виду дарение, другая - куплю-продажу, и обе предполагают соглашение, которого в действительности не существует. Последний случай касается не столько учения об ошибке, сколько договорного конценса, или взаимного соглашения, требуемого при всяком договоре; о мотивах сделки у нас уже велась речь, и о них мы будем говорить еще лишь в том смысле, в каком они выступают видом обмана. Но прежде всего нам нужно разобраться в двух первых категориях ошибки при заключении юридических сделок.

А) Различие между ошибкой в волеизъявлении и в его содержании проведено с особенной яркостью Савиньи в его "Системе современного римского права", где ошибка первого рода названа "неподлинной" (unдchter Irrthum), а ошибка второго рода - "подлинной" (дchter Irrthum). Там выражают не то, что хотят выразить; здесь выражают хотя и то, что хотят выразить, но делают это под влиянием ложного представления о действительном положении вещей. И последствия той и другой ошибки, по мнению Савиньи, весьма различны. Только в первом случае он видит настоящее несоответствие между волей и ее изъявлением, - несоответствие, которое исключает понятие юридической сделки в силу отсутствия воли, а не влияния ошибки. Нет сделки потому, что нет воли, а не потому, что сделка заключена по ошибке, откуда следует сама собой неприменимость к случаям "неподлинной ошибки" как различия между "извинительной" и "неизвинительной" ошибкой, так и всех вообще положений, имеющих значение только для учения о так наз. "подлинной ошибке". В этом втором случае, думает Савиньи, нет противоречия между волей и ее изъявлением, так как я выражаю то, что хочу, но есть ошибка, т. е. ложное представление о том, что я считаю истиной и что в действительности противоречит истине. На такой именно ошибке, а не на противоречии между волей и ее изъявлением, - насколько такая ошибка служит основанием для принятия тех или других юридических последствий сделки, совершенной под ее влиянием, - и должно быть сосредоточено все учение об ошибке. Здесь только можно индивидуализировать исследование, оценить в каждом отдельном случае влияние ошибки на волеизъявление и определить ее особенности, напр., ошибку в законе, в факте, в сделке, ошибку извинительную и неизвинительную и т. д.

Изложенный взгляд был долго господствующим в немецкой теории права и применялся также в практике немецких судов. Но не говоря о неудачном выборе терминов, противоположных обычному словоупотреблению ("неподлинная" ошибка, по терминологии Савиньи, есть именно та, которая называется в жизни наиболее подлинной, а "подлинную" ошибку в той же терминологии было бы куда правильнее называть заблуждением или недосмотром), мы не видим, почему ошибка в юридической природе сделки, - напр., когда я совершаю дарение вместо предполагаемой купли-продажи, - почему эта ошибка, относимая Савиньи к категории "неподлинной", должна быть менее подлинна, чем другие ошибки, и почему всеми "неподлинными" и только некоторыми из "подлинных" ошибок должна определяться недействительность заключенных под их влиянием сделок?

Теория Савиньи есть плод предвзятого взгляда на волю как на единственно творческий момент права, призванный уничтожать само собой и без всякого отношения к ошибке все сделки, в которых оказывается противоречие между этой волей и обнаружением ее во вне. Действительная жизнь не подтверждает этого взгляда, так как право, повинуясь практическим требованиям, оставляет часто в силе сделки, заключенные и при наличности "неподлинной ошибки", напр., в рассмотренных выше случаях внутренней оговорки и притворных сделок, между тем как другим сделкам оно же отказывает в силе и тогда, когда они совершаются под влиянием не только "неподлинной", но и "подлинной" ошибки. Поэтому уже мы можем сказать, что отношение права к ошибке опирается не на различие между "неподлинной" и "подлинной" ошибкой, а на различие юридической природы сделок, которая в одних случаях требует удержания сделки в силе, несмотря ни на какую ошибку, сопровождавшую ее совершение, а в других - объявления недействительности сделки ввиду ошибки не только в волеизъявлении, но и в его содержании.

Савиньи стоит во главе юристов, исповедующих "догмат воли" во всех областях права, и неудивительно, что на нем исключительно он строит и свое учение об ошибке. Боевой клич римских юристов: "errantis nulla voluntas" был воспринят им как догматический принцип, когда это был только боевой клич в борьбе с древним формализмом, не желавшим знать ничего, кроме буквы закона и произносимых на ее основании торжественных слов. Если этот клич можно было применять с некоторым успехом, как мы уже указывали на это, к сделкам на случай смерти, то о проведении его через все прижизненные сделки нечего было и думать. Не лишенное, может быть, некоторых философских достоинств, учение Савиньи непригодно для права. В практической жизни мы имеем дело не с проблемами внутреннего мира человеческой воли, а с деловыми отношениями, которые могут держаться только на доверии к внешним проявлениям воли, без углубления в их внутренние моменты. Все равно, в каком бы виде ни представлялось нам то или другое волеизъявление - без воли (это - "неподлинная" ошибка у Савиньи) или с ложным представлением о действительности (это "подлинная" ошибка) - оно остается на практике конститутивным элементом сделки и не может быть, как общее правило, лишено юридического эффекта, - особенно в тех случаях, когда у лица, к которому оно обращено, не рождается сомнения относительно подлинности воли. Устанавливать постоянную недействительность сделки на единственном основании ошибки - все равно "подлинной" или "неподлинной" - значило бы колебать надежность деловых сношений и заменять внешний и приспособленный к целям права критерий наличности воли при волеизъявлении совершенно ненадежным и часто невозможным изысканием внутренних и в большинстве случаев неуловимых моментов той же воли.

Из сказанного не следует, однако, заключать к исключению влияния ошибки на юридические последствия сделок, совершенных при ее наличности. Признание этого влияния соответствует требованиям справедливости и находит себе место во всех системах права, сменяющих начало древнего формализма на оценку внутренних моментов права. Но проблема состоит здесь не в констатировании этого бесспорного влияния и соответствия его требованиям справедливости, а в определении условий и степени как этого влияния, так и соответствия его справедливости.

С уверенностью можно утверждать только то, что для огромного большинства оборотных сделок, имеющих своей целью обмен хозяйственных благ, ошибка, если она касается особенно несущественных сторон сделанных волеизъявлений, остается без исправления и ложится всей своей тяжестью на того, кто ошибается. Перечислить эти сделки трудно, так как их слишком много, но можно сказать, что в них решительно преобладает черта "внутреннего формализма воли", ограничивающая метод индивидуального исследования и ставящая на его место шаблоны, отступление от которых вредит только тому, кто не дорос до этого формализма. Сюда принадлежат, напр., сделки ипотечного права, оборот с предъявительскими бумагами, переводный вексель, назначение которого явно выходит из круга лиц, осведомленных о положении каждого участника этой сделки, и т. д. Здесь каждый может ошибаться только за свой счет, и последствия ошибки не касаются никого, кроме самого ошибающегося.

Но это явление не следует обобщать и говорить, подобно римлянам, что гражданское право писано для бдительных ("jus civile vigilantibus scriptum est"), а небдительные должны терять везде, где они окажутся в ошибке. Рядом с оборотными сделками, построенными на "внутреннем формализме воли", всюду встречаются сделки, не принадлежащие оборотному праву - таковы, напр., сделки семейного и наследственного права и некоторые сделки "между живыми", допускающие применение к себе индивидуального исследования без ущерба для гражданского оборота, - и эти сделки объявляются во многих случаях недействительными, если данное в них волеизъявление по ошибке или недосмотру давшего его лица не соответствует в каком-либо из своих существенных пунктов воле его автора. Есть, однако, случаи, когда ошибка не вызывает недействительности и этих сделок, так что критерий внешнего волеизъявления, достаточный для сделок оборотного права, оказывается недостаточным для решения вопроса о влиянии ошибки на сделки, стоящие в стороне от оборотного права. Где же взять критерий для этих именно сделок?

Римские юристы решали настоящий вопрос казуистически и были далеки от согласия между собой в способах решения отдельных случаев. В общем, они проводили границу между "извинительной" и "неизвинительной" ошибкой, признавая влияние на действительность сделки только извинительной ошибки, т. е. такой, которая касается существенных пунктов данного волеизъявления. Но общий ответ на вопрос, какие пункты волеизъявлений считать существенными, едва ли возможен, и римское право не заключает в себе этого ответа.

Между различными мнениями, высказанными по этому вопросу, мы склоняемся к мнению Регельсбергера, по которому существенные пункты сделки должны определяться разумным интересом ее участников. Об этом интересе можно судить по различным обстоятельствам: природе сделки, воззрениям гражданского оборота, условиям данного случая и т. д. Поэтому существенными пунктами сделки будут те, которые так тесно связаны с преследуемыми ее участниками интересами, что, при известности ошибки в момент заключения сделки, мы могли бы предположить, что данная сделка не была бы заключена. С этой точки зрения существенные пункты сделки не всегда совпадут и с тем, что называют essentialia negotii, отождествляя последние с первыми. Интересы и воля сторон могут идти и на другие цели: напр., решающую роль при залоге играет не столько индивидуальность вещи, сколько ее способность служить обеспечению обязательства; при поручительстве смотрят больше на личность должника, чем кредитора; при покупке древностей пренебрегают материалом, из которого они сделаны, и т. д. Во всяком случае, оценка существенных сторон сделки должна быть предоставлена свободному усмотрению суда: здесь все решается на основании совокупности обстоятельств каждого отдельного случая, и теория права, вместе с положительным законодательством, могут дать суду лишь руководящие указания и правила толкования, но не обязательные нормы *(621).

Кроме спора о существенных пунктах сделки, которых должна касаться ошибка для того, чтобы вызвать опорочение сделки, европейская юриспруденция положила немало сил на обобщение отдельных решений римских юристов по настоящему вопросу и выставила следующие категории "извинительной", или "существенной, ошибки", производящей недействительность сделки: а) ошибка в лице (error in persona); б) ошибка в тождестве предмета (error in corpore); в) ошибка в природе сделки (error in negotio); г) ошибка в качестве вещи (error in substantia). Все эти категории спорны и относительны, допуская множество исключений. Так, напр., ошибка в лице не может иметь существенного значения при купле-продаже на наличные, ошибка в предмете - при смешении различных экземпляров одного и того же рода вещей; ошибка в сделке - при возможности ее конверсии и т. д.

Правильно указывают еще на то, что, сверх традиционных категорий "существенной ошибки", можно назвать и другие, которым в известных условиях тоже нельзя отказать в существенном значении: таковы, напр., ошибки в месте и времени исполнения обязательств *(622). Поэтому различие между ошибками в лице, предмете, сделке и т. д. - теряет всякую ценность и излагается в курсах гражданского права скорее по традиции, чем по своему внутреннему достоинству.

К спорам о частностях присоединяются еще принципиальные разногласия между сторонниками теорий "воли" и "волеизъявления", из которых каждую можно отстаивать только теоретически, но не практически, так как одна из них покровительствует исключительно ошибающемуся, а другая - его противнику, и обе не считаются с существующим в действительности дуализмом сделок. Вот почему и все состояние учения об ошибке остается до сих пор довольно безотрадным. Сравнительно проще и практичнее оно стоит во французском законодательстве, где различается 3 вида ошибки: 1) ошибка в природе сделки и в тождестве ее предмета, разрушающая в корне всякую сделку, совершенную под ее влиянием; 2) ошибка в лице и существенных качествах предмета, не разрушающая сама по себе сделки, но дающая право на ее оспаривание, и 3) ошибка в несущественных качествах предмета и мотивах сделки, остающаяся без влияния на ее действительность, за исключением некоторых случаев, указанных в законе, напр., случаев обмана. Различие ошибок 2-ой и 3-й категорий представляет большие затруднения, и французская юриспруденция трактует те и другие ошибки в зависимости от различия сделок, применяя далеко не одни и те же правила к ошибке при заключении брака и других договоров, к ошибке при односторонних и двусторонних волеизъявлениях и т. д. Ошибка в праве приравнивается к ошибке в факте, и если кто-нибудь вступает в сделку, не зная закона или заблуждаясь в его смысле. то он может требовать ее уничтожения по тем же основаниям, что и при фактической ошибке *(623).

О новом немецком уложении можно сказать, что оно близко к французскому кодексу, но вносит как в него, так и в теорию "общего права" некоторые улучшения, не делая, однако, ничего для установления самого понятия ошибки. Эти улучшения состоят в следующем: 1) во всех случаях, в которых прежняя теория объявляла ничтожность сделки, заключенной под влиянием ошибки, принимается более соответствующая существу этих случаев оспоримость сделки, распространяемая одинаково на ошибку в волеизъявлении и в его содержании; 2) та и другая ошибка определяются одновременно субъективным и объективным моментом: первый находит свое выражение в требовании таких качеств ошибки, наличность которых позволяла бы думать, что сделка не была бы заключена, если бы эта ошибка сознавалась при ее заключении; второй - выступает в требовании обсуждения этой ошибки согласно воззрениям гражданского оборота (§ 119); 3) решение вопроса об извинительности ошибки для каждой отдельной сделки, в случае заявления спора о ней, предоставляется свободному усмотрению судьи; 4) в случаях договоров, оспоренных на основании ошибки, за потерпевшей стороной, если она не знала при заключении договора об ошибке, признается право искать те убытки, которые понесены ею вследствие признания договора недействительным (§ 122) *(624); наконец, 5) не упоминается более о различии между ошибкой в факте и ошибкой в праве, откуда следует заключить, что новое уложение прощается с этим, хотя и общепринятым, но несправедливым в отношении к слабым и чисто фиктивным различием, в котором нельзя не отметить злоупотребления нормой, не позволяющей никому ссылаться на незнание законов (ignorantia juris non excusat) *(625). Эта норма, установленная исключительно в интересах твердости и обеспеченности объективного правопорядка, была бы отвлечена от своей цели, если бы она не давала защиты и тем, кто вступает в сделки по заблуждению не только в фактических обстоятельствах дела, но и в законе.

Б) Обман - в смысле намеренного возбуждения одним лицом у другого ложных представлений о каких-либо обстоятельствах с целью вовлечь это другое лицо в условленную такими представлениями сделку - есть также один из случаев ошибки, и именно - ошибки в мотивах сделки. И так как ошибка происходит здесь не вследствие какого-либо порока во внутреннем процессе самоопределения воли, напр., забывчивости, недосмотра, описки и т. д., а, очевидно, под внешним влиянием постороннего лица и вторжения его в сферу свободного самоопределения того, кто побуждается к сделке путем исключения этого самоопределения, - то неудивительно, что как римское право, вместе с его современной теорией, так и почти все новые законодательства отступают и в этом случае от принципа безразличия мотивов сделки для ее юридических последствий и постановляют, в виде общего правила, оспоримость всякой сделки, заключенной под влиянием обмана. Требуют только причинной связи между обманом и заключением сделки или определяющего значение обмана для сделки, так что, если бы данная сделка могла быть заключена и без посредства обмана, то оспаривание ее не было бы допущено. При этом считают безразличным отношение обмана к ошибке в волеизъявлении, его содержании, качества лица и предмета, равно как и в мотивах сделки. Оспаривание сделки происходит во всех этих случаях одинаково, но в случаях первой категории оно конкурирует с оспариванием сделки на основании ошибки, тогда как в последнем случае, т. е. при вызванной обманом ошибке в мотиве сделки, оспаривание ее получает самостоятельное значение и может повести к уничтожению сделки даже там, где ссылка на другие виды ошибки, напр., на ошибку в существенных пунктах сделки, не дала бы этого результата. Возьмем, напр., ст. 1100 Французского кодекса, которая допускает оспаривание сделки по ошибке, не связанной с обманом, только в случаях ошибки в предмете и в лице. Напротив, вызванная обманом ошибка служит всегда по тому же кодексу (ст. 1116) основанием для оспоримости сделок, если только она имеет определяющее для них значение. И это различие в действии той и другой ошибки иллюстрируется лучше всего случаями ошибки в мотиве сделки без участия и с участием обмана. В первом случае, если я, напр., покупаю новую лошадь только потому, что считаю по ошибке свою старую лошадь погибшей, то заключенная мною сделка останется в силе, несмотря на определяющее для нее значение моей ошибки. Во втором случае, когда я покупаю ту же лошадь и допускаю ту же ошибку, под влиянием обманных действий продавца лошади, я могу рассчитывать на объявление заключенной мной сделки недействительной. Еще важное различие ошибки без обмана и с обманом состоит в том, что в первом случае последствия ошибки ложатся, по общему правилу, своей тяжестью на того, кто ошибается, тогда как во втором случае можно всегда искать вознаграждение за понесенные убытки.

Не надо только упускать из виду, что обман составляет понятие не одного гражданского, но и уголовного права, и что он сопровождается как гражданским, так и уголовным последствиями. В уголовном праве обман есть преступление, караемое наказанием и квалифицируемое как особым поведением того, кто его совершает, так и имущественным ущербом для того, кто делается его жертвой. В гражданском праве обман не влечет за собой обязательно наказания, не заключает в себе специальной квалификации поведения и не сопровождается необходимо имущественным ущербом обманутого; этот последний может возражать против обмана, направленного и в его пользу. Поэтому понятие обмана в гражданском праве гораздо шире этого же понятия в праве уголовном и, обнимая последнее, выходит за его пределы. Здесь оно берется в смысле, издавна прилагаемом европейской юриспруденцией к римскому понятию dolus - притом лишь в одном из его различных применений. В этом применении dolus противополагается bona fides, доброй совести, и означает не только обман и ложь, но и всякое безнравственное и бесчестное поведение, имеющее целью путем возбуждения ложных представлений воздействовать на чужую волю. Сюда подойдет не только сообщение ложных известий и фактов, но и умолчание истины, если оно противно доброй совести и обычаям гражданского оборота. Но это умолчание вменяется в вину только участникам сделки, а не третьим лицам, и в отношении к участникам сделки различается, смотря по тому, входят ли они в сделки, обязывающие к действиям в чужом интересе, или в сделки такого эгоистического типа, как купля-продажа, наем и т. д. И если для совокупности всех таких действий и умолчаний у нас нет другого слова, кроме слова "обман", то, избегая смешения с уголовным обманом, мы должны говорить о гражданском обмане - по крайней мере, в тех случаях, когда дело идет о вовлечении кого-либо в ошибку не только преступными, но и просто бесчестными, противными доброй совести действиями. Отличие этой ошибки от всех других и единственное условие ее юридических последствий лежит в том, что она намеренно вызывается или поддерживается другим лицом и приводит к сделке путем возбуждения каких-либо ложных представлений. Исход этих ложных представлений в сделку предполагается спором о гражданском обмане, которому чуждо понятие покушения и необходимо воплощение обмана в действие. Но проведение точной границы между обманными и необманными действиями вообще затруднительно и может быть передано только усмотрению судьи. Признав основанием оспоримости обманных сделок безнравственность обмана, мы не можем отрицать, что объективному праву так же опасно становиться на исключительно нравственную точку зрения, как и усваивать себе точку зрения только деловой морали *(626).

При всей безнравственности сделок, основанных на обмане, они не считались недействительными ни по римскому праву, ни по практике этого последнего в Германии, так как обманутый давал на них свое согласие. Это - остаток ригоризма древнего права, поколебленный уже к концу республиканского периода Древнего Рима и перешедший в том же поколебленном виде и в европейскую юриспруденцию. Согласие обманутого на сделку средствами, осуждаемыми правом, признано согласием, опороченным этими средствами, и обманутому предоставлен иск о возмещении убытков против виновника обмана (actio doli); в случае предъявления со стороны этого последнего каких-либо требований по обманной сделке дана защита в форме соответственного возражения (exceptio doli). Этот иск и это возражение носят как в римском, так и в современном праве обязательственный характер - в том смысле, что они действуют только против участников сделки, ответственных, однако, и в том случае, если они и не совершали обмана, но своевременно узнавали или должны были узнать о нем (Code civ., art. 1116, BGB. § 123). Если обман есть исключительно дело третьего лица, то пострадавшая сторона может искать с него убытки, но не может требовать уничтожения договора, заключенного с лицом, неповинным в обмане. В этом отношении обманутый защищен слабее, чем тот, кто заключает сделку под гнетом принуждения: этот последний защищен, как мы увидим это ниже, не только против виновника принуждения, но и против третьих лиц. Тем не менее, и защита обманутого, раз заключенная им сделка оспорена, идет против третьих лиц - в том смысле, что недействительность сделки касается вообще не только сторон, но и их правопреемников, насколько эти последние не покрываются своим добросовестным приобретением, так что, оспаривая, напр., совершенную под влиянием обмана передачу обязательства, я уничтожаю вместе с тем и передачу этого обязательства обманувшим меня лицом всем третьим лицам, если они не покрыты опять своим добросовестным приобретением.

Следует еще упомянуть о довольно распространенной и проникшей во многие новые законодательства доктрине, в силу которой обман производит недействительность сделки, если он вызывает ее заключение или касается ее существенных частей (dolus causam dans), тогда как в случаях, когда обман имеет отношение только к подробностям уже решенной сделки или ведет к ее заключению в менее благоприятных условиях, чем те, в которых она была бы заключена помимо такого обмана (dolus incidens), он не трогает действительности сделки и может произвести одно лишь требование убытков. Но это различие едва ли представляет большую ценность, так как вопрос об определяющем значении обмана для заключенной сделки решается одним судьей, и только после его решения можно говорить о том, с какого рода обманом в сделке мы имеем дело в каждом представляющемся случае. Раз же это заключение выводится только из решения судьи, оно, очевидно, не может ни предшествовать ему, ни претендовать на какое бы то ни было самостоятельное значение.

Все приведенные положения о гражданском обмане усвоены и Немецким уложением, которое в своем § 123 определяет, что волеизъявление, вызванное обманными действиями (arglistige Tдuschung), может быть оспорено обманутым, и тогда оно с самого начала недействительно (§ 142).

3. Принуждение и угрозы действуют на чувство, как ошибка и обман на ум, и могут привести подвергающееся им лицо к тем же несоответствующим его воле сделкам, которые признаются объективным правом ничтожными или оспоримыми. В пандектном праве различают физическое, или абсолютное, принуждение (vis absoluta) от психического, или компульсивного (vis compulsiva). Под первым понимают применение физической силы, которая идет прямо к намеченной цели, не прибегая к воздействию на волю; формой выражения этого принуждения служат обыкновенно такие действия, как, напр., отнятие вещи, лишение свободы, ведение чужой рукой для подписи под обязательством и т. д. В этих случаях не может быть никакого волеизъявления, никакой юридической сделки: все, что вынуждается такими средствами, по необходимости, ничтожно. Другое дело психическое или компульсивное принуждение, которое достигает своей цели не прямо, а косвенно, и именно - воздействием на чужую волю, давлением на нее, угрозами и т. д. Такое принуждение различается по своим условиям и производит различные юридические последствия.

Не следует только думать, вместе с установившимся мнением, чтобы то и другое принуждение обусловливались необходимо: первое - физическими, а второе - психическими действиями. Как физические действия могут служить иногда средством для компульсивного принуждения, - напр., если продолжительными истязаниями приводят кого-нибудь к заключению невыгодной для него сделки, - так и психическими действиями может определяться в некоторых случаях и абсолютное принуждение, т. е. они также могут делать невозможным сознательное волеизъявление. В доказательство сказанного сошлемся на явления гипнотизма, которые обсуждаются уже с точки зрения уголовного права, но не находят еще себе признания в гражданском праве. Но что они и здесь могут получить известное значение, это легко увидеть на научно обставленных опытах над гипнотизмом, произведенных, напр., под руководством проф. Бернгейма в Нанси. В ряду этих опытов довольно указать на один: субъект, получивший в гипнотическом состоянии внушение совершить на следующий день, в таком-то часу, у такого-то нотариуса завещание такого-то содержания, исполнил в точности данное ему внушение уже в послегипнотическом состоянии. Если бы подобный случай подвергся обсуждению суда, то этому последнему пришлось бы признать абсолютное, а не компульсивное принуждение: дело шло бы о невменяемом психическом автомате - бессознательном орудии в руках гипнотизера, словом - о лице, которое юридически не действует и неспособно к волеизъявлению в юридическом смысле.

Компульсивное принуждение действует через страх и служит таким же мотивом воли, как и обман. Отличие состоит лишь в том, что вместо ошибки им вызывается такая обусловленная страхом ограниченность свободы выбора между различными решениями, которая опорочивает сделки в том же смысле, как и обман. Поэтому римские юристы и называли это принуждение metus, а не vis, т. е. страхом, а не насилием, что, однако, не исправляет установленной по этому вопросу терминологии, так как не страх сам по себе влияет на юридические последствия вызываемых им сделок, а только такой страх, который возбуждается угрозой какого-либо настоящего или будущего зла. Вот почему идея компульсивного принуждения и передается лучше словом "угроза", хотя и об угрозах, действующих на мотивы воли, следует также сказать, что они ведут к юридическим последствиям не сами по себе, а лишь по достижении своей цели, т. е. переходя в сделку. Кроме того, угрозы встречаются в жизни в столь различных формах, что ни одно право в мире не делает из них как таковых общего основания для ничтожности или оспоримости сделок. Возьмем, напр., такие угрозы, как угрозу прервать деловые сношения, оставить место, вступить в договор с другим лицом, открыть конкурирующее промышленное заведение и т. д. Подобные угрозы составляют повседневное явление и не оказывают влияния на действительность сделок. Для того чтобы опорочить сделку, угрозы должны удовлетворять известным условиям, отличающим их от других более или менее сильно действующих мотивов воли и указанным самим объективным правом. Какие же это условия и какие юридические последствия сопровождают заключенные в этих условиях сделки?

Римское право объявляло сделку, совершенную под влиянием компульсивного принуждения, действительной ввиду наличности в ней воли, но в известных условиях давало лицу, подвергшемуся этому принуждению, сверх чрезвычайной преторской охраны, носившей название in integrum restitutio, еще два обыкновенных средства защиты: actio quod metus causa и exceptio quod metus causa. Первое из этих средств защиты принадлежало, по современной терминологии, к категории actiones in rem scriptae, т. е. это был обязательственный иск с действием вещного, другими словами - он мог быть предъявлен не только к виновнику принуждения, но и ко всякому третьему лицу, получившему какую-либо выгоду от сделки, возникшей при посредстве принуждения. С помощью exceptio quod metus causa пострадавший от принуждения защищался против его виновника в случае предъявления этим последним каких-либо требований из вынужденной сделки. И все эти конкурирующие между собой средства защиты были рассчитаны на устранение вредных последствий принуждения: они возвращали пострадавшему его собственность, если она утрачивалась, восстановляли его нарушенные права по обязательствам и возмещали его убытки. Но этими средствами защиты мог пользоваться только потерпевший от принуждения со своими наследниками, а никак не третьи лица, которые могли бы ссылаться на принуждение в том случае, если бы вынужденная сделка считалась ничтожной. Она была только оспоримая и уже поэтому не предоставляла третьим лицам никаких прав.

Условия оспоримости этой сделки были по римскому праву таковы: а) угроза - все равно, идет ли она от стороны в сделке или от третьего лица, - должна быть действительная, а не мнимая, так что если кто-нибудь побуждается к сделке из субъективного страха, не оправдываемого объективными условиями, напр., подозрительным видом бродяги или страхом перед старшими и начальством, то об оспоримости сделки на основании принуждения не может быть речи; б) угрозы должны быть значительные, способные поколебать солидного человека ("metus non vani hominis, sed qui merito et in homine constantissimo cadit", 1. 6 D. 4, 2); таковы, напр., угрозы жизни, свободе как угрожаемого, так и его семье, но не угрозы доброму имени клеветой или процессуальным спором; об угрозах имуществу не упоминается; в) угрожаемое зло должно быть во власти того, кто им угрожает, так что сюда не подойдут угрозы войной, эпидемией и т. д.; г) угрозы должны быть юридически или нравственно недозволенные, так что угроза дозволенным или таким действием, на которое грозящий имеет право, не опорочивает вызванной ею сделки; д) лицо, подвергающееся принуждению, должно терпеть от него ущерб; должник, которого принудят к платежу его долга даже недозволенным действием, напр., побоями, не получит ни in integrum restitutio, ни actio quod metus causa *(627).

Мы вошли в некоторые детали римского учения о принуждении ввиду того, что это учение принято с небольшими видоизменениями почти всеми современными законодательствами. Правда, что Французский кодекс в ст. 112-114 говорит о "personne raisonnable" вместо римского "homo constantissimus" и ставит, сверх требования угрозы по адресу именно такого "рассудительного человека", еще условие противозаконности угрозы, а многие немецкие законодательства, и в их числе новое Гражданское уложение, идут еще далее в деле смягчения условий оспоримости компульсивного принуждения, не требуя для него особых качеств ни в лице того, кто ему подвергается, ни в благах, которые оно имеет своим предметом, ни в нем самом, если оно только противозаконно. Довольно, если принуждение побуждает данное лицо к вступлению в невыгодную для него сделку. Физические и духовные слабости жертвы принуждения, ее нервозность, боязнь скандала, особые условия, в которые она поставлена и т. д., могут вызвать оспоримость сделки, заключенной под влиянием и такого принуждения, которое в обыкновенных условиях не возбуждает против себя реакции права. Точно так же и принадлежность угрожаемого блага к категории указанных римскими юристами прав не составляет в настоящее время условия оспоримости принуждения, так как ценность благ изменяется, и римские воззрения на этот предмет, несомненно, устарели. Поэтому и угрозы клеветой, судебным спором, имущественным ущербом и т. д. могут служить теперь таким же основанием для оспаривания вынужденной сделки, как и угрозы жизни и свободе. Единственным условием оспоримости сделки на основании принуждения служат в современном праве противозаконность и безнравственность действий, стесняющих свободу выбора, вместе с определяющим значением таких действий для заключенной сделки, и эту безнравственность и противозаконность относят одинаково к угрозам как средству вынудить сделку, так и к достигаемому через них результату. Вот почему оспоримыми признаются теперь, с одной стороны, сделки, вынужденные не только недозволенными, но и дозволенными средствами, если они осуждаются нравственностью, каковы, напр., угроза доносами, переменой религии и т. д., а с другой - и сделки, достигающие незаконными и безнравственными средствами, напр., побоями, вполне законного результата, напр., платежа долга. Последний случай считается, однако, спорным, так как многие юристы стоят еще на римской точке зрения и, не допуская оспаривания того, что было исполнено в силу обязанности ("dolo facit qui petit quod redditurus est"), принимают здесь ответственность за одно лишь самоуправство. Мы предпочитаем противоположное решение и могли бы подкрепить его многими законодательными нормами, хотя бы § 123 Немецкого уложения, не исключающим из общего правила об оспоримости принуждения и сделок, вынужденных самоуправством. Достаточно сказать, что закон вступал бы в противоречие с самим собой, если бы он, с одной стороны, наказывал кредитора за самоуправство, а с другой - премировал его за это же самоуправство предоставлением преимущественного удовлетворения перед другими, менее склонными к насилию, кредиторами *(628).

Все указанные смягчения римского учения, сделанные более всего под влиянием "теории воли", не мешают новым законодательствам оставаться на почве римского права как в основных началах учения о принуждении, так даже и в его частностях.

Это особенно следует сказать о различии между абсолютным и компульсивным принуждением, из которых первое продолжает вызывать ничтожность, а второе - оспоримость сделок, и о различии юридических последствий сделок, оспариваемых на основании обмана и принуждения: там - последствия обязательственного, здесь - последствия вещного права. И это различие можно объяснить тем, что обман представляет собой менее резкое посягательство на права личности, чем принуждение, и, не находя в первом случае достаточного основания для стеснения гражданского оборота привлечением к ответственности третьих лиц, объективное право находит это основание во втором случае достаточным. Кроме того, защититься против обмана легче, чем против принуждения, и если бы в последнем случае все ограничивалось ответственностью одного виновника принуждения, часто неплатежеспособного, то защита против этого порока сделки была бы весьма призрачна.

Заметим еще, что из общего правила об оспоримости сделок на основании компульсивного принуждения делается исключение для посмертных сделок, которые объявляются прямо ничтожными, раз они заключены под влиянием того же принуждения, и вот по каким соображениям. Об оспаривании этих сделок их автором не может быть речи, так как его нет в живых. Так же не может быть речи об оспаривании этих сделок и наследниками умершего, так как они сами или виновники принуждения или дестинатеры его выгодных последствий. Поэтому действительная помощь может быть оказана здесь признанием вынужденной сделки ничтожной, а не только оспоримой *(629).

Обращаясь теперь к нормам нашего права об ошибке, обмане и принуждении, мы не можем не заметить крайней скудности и невыработанности этих норм вообще и совершенного отсутствия руководящих положений по вопросу об ошибке, в частности. Единственные общие статьи нашего т. Х, которые могли бы быть привлечены к тому вопросу и действительно привлекаются к нему практикой, это - ст. 700 и 701. Первая из них уже приводилась: она говорит о непринужденном произволе и согласии как необходимых условиях законности способов приобретения прав по имуществу, а вторая - дополняет эти условия требованием свободы произвола и указывает на исключение его: 1) принуждением и 2) подлогом (см. еще ст. 571 и 1528). О других рассмотренных выше обстоятельствах, опорочивающих сделки вследствие оказывающегося в них противоречия между волей и ее выражением, наш закон умалчивает, и, встречаясь с ними, судам не остается ничего, как опираться на те же ст. 700 и 701, дополняемые некоторыми частными указаниями Свода Законов.

На основании ст. 701, указывающей только на принуждение и подлог и вовсе не упоминающей об ошибке, в нашей литературе высказывалось даже мнение, что ошибка по нашему праву не вредит вообще силе юридической сделки, за исключением тех случаев, когда сам закон объявляет совершенную под ее влиянием сделку недействительной (Мейер). Но это мнение справедливо отвергается и большинством наших юристов, и судебной практикой, склоняющимися скорее к тому взгляду, что приведенные выше статьи нашего т. Х служат достаточным основанием для оспаривания сделок, совершенных под влиянием существенной ошибки, в которой исключается как "непринужденный произвол и согласие", так и предъявляемое специально к договорам требование их "правильного составления" (ст. 569) *(630). Это мнение тоже не может быть принято во всей его целости, так как и в нашем праве есть случаи, когда даже существенная ошибка остается без влияния на действительность сделки.

Так, мы имеем ст. 72 Векс. Уст., по смыслу которой лицо, акцептирующее по забывчивости два образца векселя, обязано заплатить полностью по обоим образцам, предъявленным к нему один за другим от разных векселедержателей. Он может искать убытки только с виновного в подлоге одного из этих образцов, если такой подлог имел место, но ошибка, вызванная как забывчивостью акцептанта, так и подлогом векселя, не колеблет силы этой сделки и не избавляет того, кто ошибается, от невыгодных последствий его ошибки, не всегда исправляемых и иском об убытках, кроме случая очевидности подлога, когда акцептант не обязан платить по позже акцептированному им образцу векселя (та же ст. 72, в конце). Аналогичное постановление мы имеем и в т. Х, ст. 2015 которого говорит о неприемлемости никаких показаний должника и его наследников о безденежности крепостных заемных писем. Из этого закона следует, что нельзя заявлять спора о безденежности крепостных заемных писем, ссылаясь и на существенную ошибку, сопровождавшую их совершение, так что если основываться только на этом законе и Вексельном Уставе, то можно было бы думать, что у нас вовсе не признается влияния ошибки на силу юридической сделки. Но это заключение было бы неверно потому, что, известное безразличие ошибки в отношении к силе юридических сделок принимается как европейским, так и нашим правом не вообще, а лишь для некоторых сделок, и особенно абстрактных и формальных актов оборотного права, требующих, как это нам уже известно, особой прочности и особого доверия к себе, независимо от своих субъективных моментов *(631). Чтобы убедиться в том, что наше право относится к ошибке во многих случаях иначе, чем оно делает это в указанных сейчас нормах, довольно сослаться на ст. 529 и 1206 т. Х Статья 529 имеет в виду следующий случай: когда-нибудь, владея ошибочно каким-нибудь имением на основании права законного наследования, когда имение это уже завещано другому, продает его третьему лицу, также не осведомленному об ошибочности данного владения. Ни одно из ошибающихся здесь лиц не терпит ущерба от своей ошибки: имение остается за покупщиком, а продавец возвращает собственнику лишь вырученные от продажи деньги, оставляя как добросовестный владелец за собой плоды и доходы с имения, которым он владел по ошибке, не зная о недостатке легальных качеств этого владения. Статья 1206 определяет, что духовные завещания, учиненные с очевидной ошибкой в лице или имуществе, недействительны, и, по аналогии, это правило распространено как многими из наших юристов, так и сенатской практикой, особенно часто оперирующей им, и на другие сделки *(632).

О действии обмана на юридические сделки мы имеем прямое указание в приводившейся уже ст. 701, где обман назван подлогом и не без основания сопоставлен с принуждением: в обоих случаях совершитель сделки служит невольным орудием чужих целей. И хотя в нашей юридической литературе остается спорным, опорочивается ли сделка только подлогом как видом обмана, носящим, несомненно, уголовный характер, или вообще обманными действиями, могущими и не носить такого характера, наш Сенат разрешает этот спор в смысле опорочения сделок не только уголовным, но и гражданским обманом. В неоднократных решениях по этому вопросу (1878, N 129; 1890, N 9; 1901, N 86 и др.) установлено с совершенной очевидностью, что "свободная воля договаривающихся подрывается не только обманом в смысле уголовном, но и в случае введения в заблуждение обманутой стороны для склонения ее к заключению невыгодной сделки как посредством ложных удостоверений, так и через умолчание истины, и без тех признаков, которыми определяется обман как уголовное преступление". Такие действия устраняют, по разъяснениям Сената, наличность требуемого ст. 700 и 1528 свободного согласия на заключение сделки и могут вести к признанию ее недействительности даже в тех случаях, когда действия эти и не составляют уголовно наказуемого обмана.

Этот вывод, признающий за всякими обманными действиями способность опорочивать сделку, если только ими нарушается свобода согласия, подтверждают и другие постановления нашего закона. Так, в силу ст. 1518 т. Х, в случае передачи по договору купли-продажи движимого имущества, несоответствующего по доброте условиям договора, таковое отдается по просьбе покупщика обратно продавцу. Статья 546 т. XI ч. 2 Уст. Торг. объявляет недействительным договор морского страхования, между прочим, и в тех случаях, когда кто-либо, заключая этот договор, скрывает действительные качества или количества отдаваемых на страх товаров, груза или преувеличивает их действительную стоимость и т. д.

Что касается принуждения, то мы видели, что оно признано нашим законодательством (ст. 701) обстоятельством, нарушающим свободу произвола и поэтому уже опорочивающим сделку, совершенную под его влиянием. Определение принуждения дает нам ст. 702: "Принуждение бывает, когда кто-либо, быв захвачен во власть другого, принуждается к отчуждению имущества или к вступлению в обязательство насильственно, страхом настоящего или будущего зла, могущего постигнуть его лицо или имущество". Указание в этом законе на особый признак принуждения в словах: "быв захвачен во власть другого" заимствовано из гл. Х, ст. 251 Уложения царя Алексея Михайловича и дает повод некоторым из наших юристов, напр., Победоносцеву, и высказывавшейся до последнего времени в том же смысле сенатской практике - думать, что принуждение опорочивает у нас юридические сделки только тогда, когда оно сопровождается насильственными действиями, караемыми притом уголовным законом *(633). Но толкование это неверно по следующим соображениям. Во-первых, указанный в приведенных словах признак физического насилия носит, вследствие своего чисто механического воспроизведения из Уложения 1649 г., казуистический характер и не имеет решающего значения для принуждения как обстоятельства, исключающего свободу произвола *(634). Во-вторых, невозможность ограничить понятие принуждения одним физическим насилием вытекает из последних слов той же ст. 702, которые говорят о принуждении к сделке "страхом настоящего или будущего зла, могущего постигнуть лицо (угрожаемого) или (его) имущество" *(635). Наконец, в-третьих, оставление в составе т. Х изд. 1887 г. ст. 702, вместе с исключением из него и перенесением в Уложение о наказаниях тех статей, которые говорили о принуждении как об уголовно наказуемом деянии, указывает на то, что принуждение может состоять и у нас в действиях, не составляющих наказуемого деяния, или преступления. В этом смысле высказывается в последнее время и наш Кассационный Сенат, разъясняя, что "по смыслу ст. 700 и 701 т. Х ч. I, под принуждением, нарушающим свободу произвола и согласия, следует разуметь не одно только насильственное физическое действие, наказуемое уголовным законом, но и нравственное принуждение посредством угроз, возбуждающее серьезный страх перед настоящим и будущим действительным злом" (реш. 1901 г. N 21). В нашем законе нет ближайшего определения этого страха, и если Дювернуа упрекает за это наш закон в том, что он ставит слишком широко признаки опорочивающего сделки принуждения, то мы готовы согласиться скорее с редакторами проекта нашего будущего Гражданского уложения, когда они говорят, что "разрешение вопроса о влиянии страха на свободу воли, в связи со значительностью ожидаемого вреда, зависит от особенностей каждого данного случая и от субъективных свойств данного лица, определяемых его возрастом, полом, умственным развитием, и что, следовательно, едва ли возможно преподать по сему предмету в законе какие-либо твердые руководящие правила для судебной практики" *(636).

Действительные недостатки постановлений нашего законодательства о принуждении мы видим в том, что эти постановления во-первых, не указывают на причинную связь между насильственным действием и вызываемой им сделкой и, во-вторых, ограничивают понятие оспоримого принуждения злом, наносимым в настоящем или будущем одному угрожаемому лицу. Между тем еще римские юристы указывали справедливо на то, что, напр., родителей, по их любви к детям, гораздо легче напугать угрозами, направленными на детей, чем на них самих, и почти все европейские кодексы распространяют понятие оспоримого принуждения и на эти случаи. Проект нашего Гражданского уложения идет еще дальше, допуская, по примеру "общего права" Германии, оспаривание принуждения не только против родственников (супругов, восходящих и нисходящих родственников по Французскому кодексу) угрожаемого, но и против его близких, к числу которых можно отнести друзей, воспитанников и т. д. *(637)

Следует еще упомянуть о неопределенном постановлении ст. 703 Х т., тоже заимствованном из Уложения Алексея Михайловича и требующем во-первых, немедленного заявления в полицию о принуждении потерпевшего от него лица и во-вторых, просьбы его о производстве исследования об этом принуждении в течение, по крайней мере, недельного срока. Эти требования не имеют, однако, юридического значения, так как во-первых, за ними не стоит никакой санкции, и во-вторых, они тесно связаны с несуществующим теперь следственным процессом *(638). Единственно возможный смысл этих требований может лежать, по верному замечанию Дювернуа, в том, что они хотят побудить заинтересованное лицо к немедленному оглашению события принуждения, и, конечно, эта цель достигается лучше Немецким уложением, когда оно оговаривает только "умышленное промедление" ("schuldhaftes Zцgern") и устанавливает, вместе с другими законодательствами, короткий срок давности в 1 год для предъявления всех споров о принуждении *(639).