3. Юридическое действие субъективных прав

В действии субъективных прав можно различать три стороны: активную, пассивную и рефлективную.

А) Активное действие права обращено непосредственно к его субъекту, который пользуется им в своем интересе и определяет сам способ и форму этого пользования. Управомоченному лицу принадлежит, так сказать, дирекция, или управление его правом, и в этом заключается, как нам известно, все значение момента воли для права: не составляя цели для себя, воля определяет форму, в которой право служит своему субъекту.

Вообще, отношение лица к его праву может мыслиться в двоякой форме, первая есть форма предиката, когда право дает лицу какое-либо неразрывно связанное с ним юридическое качество и получает значение предиката личности: я являюсь, напр., отцом семейства, наследником, собственником и т. д. Вторая форма есть форма идеального объекта, когда право выступает как нечто стоящее вне управомоченного лица и подчиненное его господству (res incorporalis).

Первое из этих представлений мы встречаем на начальных стадиях развития права, напр., в раннюю эпоху римского права, когда право отождествлялось с личностью, и нарушение права считалось оскорблением личности. Объяснение свое это представление находит в трудностях борьбы, которая ведется человеком для приобретения прав, делающихся уже поэтому частью его личности. Создание первоначальной культуры, как, напр., собственности, требует несравненно больше напряжения, чем позднейшее ее развитие, когда приобретение той же собственности облегчается наследством и другими условиями, отсутствующими в начале развития. Это древнейшее воззрение на право выражалось у римлян во множестве институтов, как, напр., в юридическом отождествлении capitis deminutio, т. е. умаления или уничтожения правоспособности, с физической смертью, и в признании непереносимости и неотчуждаемости всех гражданских прав. Даже собственность, как право, не могла быть передана в другие руки, а цель ее перехода достиглась сложным процессом, в котором первоначальный собственник уничтожал сначала свое право, и потом уже позднейший собственник овладел им, как бы независимо от права своего предшественника. Так же непереносимы были права по обязательствам, и цель их переноса (cessio) осуществлялась особого рода представительством (procuratio in rem suam). На той же идее были построены старейшие и важнейшие акты римского права - mancipatio, in jure cessio и т. д.

Позднейшее римское и современные нам законодательства держатся второго из указанных выше представлений о праве и считают почти все гражданские права, - за исключением прав личности, семейных и некоторых других прав, напр., права членства в известных корпорациях, - переносимыми; и на этой переносимости прав основана теперь вся жизнь гражданского оборота. Кроме того, нам известны и такие субъективные права, которые ввиду легкости обращения связываются не с индивидуально определенными субъектами, а с теми или другими юридическими отношениями, меняющими своих субъектов. Пример таких субъективных прав уже в римском праве дают нам так наз. предиальные, или сельские, сервитуты, активная сторона которых, т. е. субъект, указывается владением данным поземельным участком и меняется с каждым периодом этого участка из рук в руки. Сюда же в современном праве принадлежат бумаги на предъявителя, активный субъект которых указывается также одним владением, не требующим для себя здесь даже особых юридических оснований.

Таким образом, право является в настоящее время объектом господства, и главное его действие, которое можно называть активным, состоит в направлении на цели и интересы управомоченного субъекта. Но кроме такого активного действия право производит еще пассивное и рефлективное действия, которые необходимо различать от активной стороны права ввиду того, что они представляют крупные особенности и служат объяснением многих явлений права, остававшихся незамеченными или необъясненными до того, пока на них не было указано в посвященных им Иерингом в своем журнале статьях *(274).

Б) Пассивное действие права. Под ним разумеется связанность предмета права вытекающей из его активной стороны целью; это - отрицательная сторона права, не имеющая того систематического значения, которое принадлежит его активной или положительной стороне, так как оба действия права обыкновенно совпадают, и при таком совпадении отличие их друг от друга представляет только логический интерес. Этот логический интерес получает практическое значение, когда активная сторона права отсутствует, а связанность вещи или лица, как предмета права, продолжается. Такие случаи довольно многочисленны и находят свое объяснение в следующем наблюдении.

Право не исчерпывается отношением его к управомоченному субъекту или тем, что называют его активной стороной, но необходимо воздействует и на внешний мир. Это воздействие обнаруживается в производимой правом, для осуществления своей цели, связанности внешнего мира, в которой лежит сущность пассивного действия права. Эта связанность обусловливается, в свою очередь, тем, что все гражданские права, за исключением прав личности, ведут к юридическим отношениям управомоченного лица к чему-нибудь стоящему вне этого лица, все равно, будет ли то иное лицо как в области семейных и обязательственных отношений, или какая-нибудь вещь, как это имеет место в вещном и отчасти наследственном праве. Лицо, стоящее против управомоченного, в такой степени необходимо для понятий отеческой власти, брака, обязательства, и вещь, поставленная в то или другое отношение к лицу, до такой степени необходима для понятий владения, собственности, наследства, - что мы не могли бы и мыслить всех этих понятий независимо от соответствующих им отношений. Следовательно, все упомянутые права суть в самом своем понятии юридические отношения, т. е. защищенные юридическими нормами отношения, в которые управомоченное лицо становится к внешнему миру. Эти юридические отношения представляют собой форму, в которой объективное право обнаруживает свое охраняющее и ограничивающее действие на внешний мир, и если оно утверждает за субъектом качество управомоченного, то объекту оно передает свойство служить целям управомоченного. Господство на одной стороне и служение или связанность на другой суть, поэтому, соотносительные понятия, равно существенные для понятия права, и скажем ли мы, что А состоит кредитором В, или В должником А, мы выразим одно и то же юридическое положение, характеризуя его в первом случае с положительной стороны, а во втором - с отрицательной. Юридический интерес различия той и другой стороны права состоит в возможности временного отделения и самостоятельного существования одной пассивной стороны права без его активной стороны. Обратное, т. е. активное действие права без пассивного, немыслимо уже потому, что если право ведет необходимо к отношению, а это последнее есть господство на одной стороне и связанность на другой, то активное действие права должно всегда предполагать и пассивное. Пассивное же действие права, т. е. состояние связанности его объекта, может в известных случаях существовать и при временном отсутствии субъекта права.

Римское и европейские законодательства дают нам возможность наблюдать это явление в двоякой форме: 1) промежуточной стадии права при временном отпадении его субъекта, и 2) предварительной стадии при образовании права. В обоих случаях цель пассивного действия права одна и та же. Она состоит в обеспечении права будущего управомоченного субъекта, и если уже временное отсутствие этого последнего препятствует допущению права, то оно не препятствует обеспечению его последующего возникновения и вступлению в обладание им управомоченного субъекта, когда этот последний оказывается налицо.

Для выяснения вопроса возьмем, напр., состояние наследства в период времени от смерти наследодателя до вступления в наследство его преемников. Это состояние, несмотря на временное отсутствие управомоченного лица, исключающее возможность активного действия права, защищается объективным правом в смысле охранения целости наследственного имущества путем установления его связанности. Объяснение этой защиты лежит в цели наследства - служит интересам наследников, до появления которых оно остается связанным и производит одно пассивное действие. Возьмем, далее, из области вещного права, и именно сервитутных отношений, положение господствующего участка (praedium dominans), в пользу которого установлено какое-нибудь право в другом участке, называемом служащим (praedium serviens), когда этот господствующий участок оставляется его собственником на произвол судьбы (derelictio); и из области обязательственного права - положение бумаг на предъявителя, также забрасываемых их владельцам: пассивное действие права в обоих случаях будет продолжаться, несмотря на временное отсутствие субъекта. Римское право не высказывалось относительно пассивного действия права в приведенных сейчас случаях, так как институт бумаг на предъявителя был ему вовсе не известен, а влияние дереликции господствующего участка на продолжение предиального, или сельского, сервитута имело слишком мало практического значения для того, чтобы обращать на себя внимание римских практиков.

Дереликция земли происходит вообще редко, а в тех случаях, когда она имеет место, выгодные последствия ее абсорбируются собственником служащего участка, на котором тяготеет данный сервитут. Собственник этого участка производит оккупацию, или захват, заброшенного praedium dominans и погашает сервитут силой консолидации, т. е. соединения в своем лице собственности и сервитута в одном и том же имуществе. В таких случаях сервитут лишается окончательно своего прежнего субъекта, и римские юристы не имели повода задумываться над пассивным действием права. Но новая юриспруденция проявляла более, чем римская, способности к конструктивной работе и выставила по настоящему вопросу две теории. Одна из них принадлежит Boecking'y, который возводит в своих Пандектах praedium dominans в достоинство юридической личности и, развивая консеквентно этот взгляд, считает оставление, или дереликцию, земли, в пользу которой установлен сервитут, за нечто совершенно безразличное для этого последнего: сервитут продолжает существовать и возрождается к жизни в лице нового собственника в случае оккупации им заброшенной земли. Другого взгляда держится Elvers, автор известного сочинения о сервитутах ("Die rцmische Sirvitutenlehre", стр. 98). Исходя из верной посылки, что не земельный участок, а его собственник является субъектом сервитута, он приходит к неверному заключению, что с устранением этого субъекта устраняется и прекращается навсегда самый сервитут. Elvers не принимает в расчет возможности временного отсутствия субъекта, и это временное отсутствие он смешивает с совершенным устранением субъекта. Этим платится дань предрассудку, который находит, что юридическое отношение не может никогда пережить своего субъекта. О теории Boecking'а нужно сказать, наоборот, что она приходит к верному результату, исходя из неверной посылки о юридической личности предиального сервитута; неверностью этой посылки разрушается и построенная на ней теория. Напротив, Иеринговской конструкцией пассивного действия права весь вопрос разрешается несравненно удовлетворительнее. Цель предиального сервитута - продолжающаяся, длящаяся. Она так мало совпадет с преходящими интересами и потребностями его временного обладателя, что ограничение сервитута этими временными интересами и потребностями исключило бы самое понятие предиального сервитута. Управомоченное им лицо может, конечно, отказаться от своего сервитута или потерять его через non usus, т. е. устранение себя от пользования им; но это не изменило бы положения самого сервитута. С устранением собственника земли, для которой установлен тот или другой сервитут, цель этого последнего перестает действовать только для данного собственника: сама же по себе она остается в силе, и с нею продолжается без изменения та же юридическая квалификация обоих поземельных участков - как господствующего, так и служащего, - которая стоит в соответствии с длящейся целью сервитута.

Параллельным приведенным соображениям объясняется пассивное действие права и при бумагах на предъявителя. Эти последние имеют целью доставить право требования по заключающимся в них обязательствам тому лицу, которое ими владеет и их предъявляет к исполнению. Эта цель продолжается, так как не может считаться достигнутой, и в том случае, когда данный владелец бумаг на предъявителя отказывается от них путем дереликции. Такой отказ может касаться только данного владельца, не затрагивая будущих владельцев, которые, вступая в обладание этими бумагами, получат вместе с тем и право на осуществление содержащихся в них обязательств. Раз цель бумаг на предъявителя состоит в том, чтобы взыскание по ним в интересах кредита принадлежало каждому предъявителю, то цель эта не может быть исчерпана дереликцией этих бумаг со стороны одного из множества возможных владельцев ими. Указанная цель, - без отношения к которой бумаги на предъявителя никак не могли бы играть исполняемой ими в гражданском обороте роли заместителей денег, - как бы присуща этим бумагам и не теряет своей силы даже при временном отсутствии субъекта, находя свое осуществление во владении этими бумагами и получении соответственного удовлетворения каждым владельцем этих бумаг.

Такое же пассивное действие права возможно и по отношению к будущим правам, если данное состояние не представляет еще наличности всех условий, необходимых для возникновения того или другого юридического отношения в настоящем, и некоторые из этих условий могут наступить только в будущем. В этих случаях право будет находиться в процессе образования, в промежутке между бытием и небытием, как это мы видим, напр., при так называемых сусцензивно-условных сделках, где связанность объекта права выражается в том, что возможному в будущем должнику воспрещается препятствовать наступлению условия, от которого поставлено в зависимость возникновение права другой стороны. Сюда же относятся: запрещение отсуждать недвижимое имущество, входящее в состав приданого (fundus dotalis), несмотря на признание собственности мужа на это имущество, - это запрещение имеет в виду защиту возрождающегося с прекращением брака права жены на приданое; такое же запрещение отчуждать заповедные имения, или фидеикомиссы, имеющее целью обеспечить права будущих владельцев ими, и т. д. Пассивным же действием права объясняется лучше всего и защита так наз. "зародыша", т. е. еще не рожденного, но уже зачатого человеческого существа, которое не признается субъектом права, но, тем не менее, охраняется в своих будущих правах, возникающих с момента рождения.

Общая черта, наблюдаемая во всех указанных случаях пассивного действия права, такова: мы видим не продолжение права, которого не может быть при отсутствии субъекта, предполагаемого каждым правом, а одну лишь связанность его предмета, рассчитанную на возможность появления управомоченного субъекта в будущем и на практические выгоды, представляемые обеспеченности права путем установления связанности его объекта.

В) Рефлективное действие права. В основании рефлективного действия права лежит то явление, что права производит часто, рядом со своим рассчитанным для лица управомоченного действием, еще не зависящие от воли этого последнего и совершенно случайные последствия, выгодные или невыгодные для постороннего третьего лица. При выгодных последствиях такого действия чужого права пользующееся ими третье лицо является как бы правовым паразитом, лишенным только юридической защиты; при невыгодных последствиях оно остается также беззащитным.

Такое невольное действие права в пользу или во вред постороннего лица названо Иерингом рефлективным по аналогии с параллельным явлением в области физиологии и охарактеризовано, главным образом, тем, что лицо, относительно которого это действие имеет место, не стоит в юридическом отношении ни с его источником, ни с результатом. Если третье лицо получает выгоду, то оно не имеет на нее субъективного права; возможная в некоторых случаях защита этой выгоды есть защита объективного, а не субъективного права; и обратно, если третье лицо терпит от рефлективного действия чужого права вред, то оно не может защищаться от него в формах субъективного права: рефлективное действие стоит вне его власти.

Отношения, устанавливающие рефлективное действие, могут быть двоякого рода: или фактические, или юридические. Возьмем сначала несколько примеров, в которых рефлективное действие является следствием фактического отношения. Мой сосед, напр., роет канаву для стока воды; по местоположению этой канавы она может приносить пользу и моему имению. Или: домохозяин делает на своем дворе, выходящем на две улицы, ворота; я занимаю квартиру при этом же дворе и могу, проходя через новые ворота, сокращать свой путь. Очевидно, что я не имею субъективного права ни на ту, ни на другую выгоду, и пользуюсь ими только рефлективно, так как с соседом я не состою ни в каком юридическом отношении. Еще пример: кто-нибудь на своем участке прудит реку. Запруда, принося пользу тому, кто ее устраивает, оказывается в то же время выгодной и для владельца участка вверх по течению реки. Если устроивший запруду спустит воду, то владелец вверху лежащего имения не может этому воспрепятствовать: выгода, полученная им от запруды, была чисто фактическая, рефлективная и не давала ему права требовать продолжения прежнего состояния.

В следующих примерах рефлективное действие права выступает результатом юридических отношений. Я имею на соседний участок земли право сервитута водопровода (serv. aquaeductus), т. е. право провести воду из какого-нибудь источника через этот участок. Хозяин участка, через который проходит водопровод, может так же пользоваться им, как и я, насколько его пользование совместимо с моим. Но если я пренебрегу своим водопроводом, запущу его так, что вода по нему не будет более протекать, то хозяин соседнего участка потерпит ущерб, который он не может предотвратить предъявлением ко мне какого бы то ни было иска. Или: А владеет на праве собственности известным участком земли вместе с малолетним В. Обоим принадлежит какой-нибудь сервитут на соседний участок, и этот сервитут теряется, если им не пользуются в течение известного времени. Ни А, ни В не пользуются сервитутом в течение этого времени, откуда следовала бы потеря сервитута для А, но не для малолетнего В, в отношении которого течение давности приостанавливается и возобновляется лишь по достижении им совершеннолетия. Поэтому В не теряет сервитута, а вместе с этим не теряет его и А, так как он стоит в общем и нераздельном отношении с В. Точно так же А, будучи единоличным собственником, может иметь, напр., servitus prospectus (сервитут вида) на участок С. Этот сервитут может быть чрезвычайно выгоден и для В, которому не предоставлено, однако, защищать своих выгод иском, так как пользование этими выгодами есть рефлективное.

Далее, у меня может быть несколько наследников, которым я оставлю по завещанию мое наследство; но обязанность уплатить наследственные долги я возложу только на одного из наследников ввиду его большей состоятельности. Нет сомнения, что кредиторам выгодно мое распоряжение об уплате наследственных долгов одним из сонаследников, и притом самым богатым. Но могут ли они после моей смерти начинать свои иски против одного этого наследника? Нет, они будут искать со всех наследников, так как последние отвечают по наследственным долгам сообща и солидарно, а иски к обязанному платежом наследственных долгов наследнику могут быть предъявлены лишь его сонаследниками.

А и В имеют в общей собственности вещь, которую А дерелинквирует, т. е. забрасывает в принадлежащей ему части. Кому эта часть будет принадлежать? По римскому праву она доставалась В, который не мог, однако, обеспечить за собой перехода к нему этой части общего права.

На земле, принадлежащей В, А находит клад. По римскому праву А должен был отдать половину этого клада В, который получал таким образом выгоду от действия, совершенного А; но это - опять рефлективная выгода, для обеспечения которой за собой В не имел иска.

Когда над несостоятельным должником учреждается конкурс, то кредиторы располагаются в известном порядке: сначала удовлетворяется первый ряд кредиторов, затем второй и т. д. Основанием для размещения кредиторов служат при этом время совершения обязательств и другие соображения, по которым права одних лиц предпочитаются правам других. Ясно, что кредиторам, стоящим в последнем ряду, нет надежды получить удовлетворение по своим претензиям, если имущество должника не покрывает всей суммы его долгов. Но если по каким-нибудь причинам кредиторы, стоящие в первом ряду, откажутся от удовлетворения по своим правам требования, то остальные кредиторы, благодаря этому отказу, получат выгоду, которая будет опять рефлективной.

Всем кредиторам умершего и лицам, которым отказано что-либо по завещанию, весьма важно, чтобы явился наследник и вступил в права наследства. Вступление в наследство принесет несомненные выгоды кредиторам и легатариям, так как доставит им возможность осуществлять свои права; но никто не в праве принудить наследника принять наследство. Выгоды и здесь рефлективные, не вызывающие юридической защиты.

То же самое мы наблюдаем и в процессе: напр., одна вещь принадлежит в собственности нескольким лицам, возникает судебный спор, который ведет и выигрывает один из сособственников, между тем как выгода от выигранного процесса распространяется на всех.

Таковы отдельные случаи, далеко, конечно, не исчерпывающие всей области рефлективного действия прав, но вполне достаточно для его иллюстрации. Подробности можно найти в статье Иеринга о рефлективном действии прав, помещенной в том же X томе его журнала, в котором помещена статья и о пассивном действии прав.

Кроме указываемой статьи Иеринга вопрос о рефлективном действии прав рассматривается еще в цитированном выше сочинении Iellinek'а: System der subjectiven цffentlichen Rechte, в применении к области публичного права. Здесь этот вопрос имеет особое значение вследствие господствующего теперь в немецкой публицистической литературе еще со времени Гербера, т. е. с 50-х годов XIX стол., взгляда, который отрицает существование субъективных прав в публичном праве и считает все без различия публичные права только рефлексами объективного права. Этот взгляд опирается на то, что лицо, защищающее и обязанное в публичном праве одно и то же: это - государство. Публичные права не только создаются и защищаются, но также осуществляются самим государством, откуда выводят, что субъективное публичное право есть иллюзия, что одно объективное право выступает там, где видят субъективное, и что это последнее представляет собой не что иное, как рефлекс первого.

Иеллинек восстает справедливо против этого взгляда, различая, однако, не совсем удачно две категории случаев. К первой он относит отношения, в которых государство, принимая на себя известные обязанности и предписывая своим органам известные действия, не расширяет этим юридической сферы действия отдельных лиц. Эти последние пользуются государственной защитой, не располагая правом непосредственного к ней обращения. К случаям второй категории принадлежат те, в которых государство признает юридически индивидуализированные притязания, т. е. право непосредственного обращения индивида к его защите, причем государство ставит себя на службу индивидуальным интересам и обогащает юридическую сферу каждого индивида. В случаях первого рода Иеллинек видит рефлексы объективного права, и в случаях второго рода - субъективные публичные права, для отличия которых от рефлексов он предлагает два критерия: формальный и материальный.

Первый из этих критериев не представляет затруднений, так как он дан самим положительным законодательством и лежит в предоставленных каждому отдельному лицу средствах защиты против нарушения гарантированных этими средствами отношений публичного права. Норма объективного права приводится здесь в движение индивидуальной волей, которая делается условием ее действия и в то же время непогрешимым критерием наличности субъективного права. Но этот формальный критерий не разрешает вопроса в его целом, так как при отсутствии прямых указаний в законе самому суду приходится устанавливать, может или нет отдельное лицо воспользоваться юридической защитой того или другого публичного права. И, кроме того, обсуждая вопрос de lege ferenda, т. е. с точки зрения желательного права, представляется важным определить, какие из формально не защищенных интересов могут или должны быть возведены на степень защищенных.

Для решения поставленного вопроса необходим материальный критерий, который Иеллинек находит в индивидуальном интересе, признанном объективным правопорядком явно или implicite за тем или другим отношением публичного права. Если все положения права служат общему интересу, то отсюда не следует того, чтобы они не могли служить в то же время и интересам индивида, - тем более, что мы встречаем множество норм объективного права, устанавливаемых ввиду индивидуальных интересов, хотя и не без соображения общего интереса. Отсюда и происходит, по мнению Иеллинека, индивидуализирование объективных норм как в формы субъективных гражданских прав, так и в формы публичного права, тоже связываемые с индивидуальным интересом. Вот это индивидуализирование и говорит там, где оно имеет место, с одной стороны, против рефлекса, а с другой - за субъективное право, так как рефлекс не производит в юридическом смысле индивидуализированной защиты, составляющей, напротив, характерную особенность субъективного права.

Но точная граница между материально-общими и материально-индивидуальными интересами не может быть проведена ввиду постоянной изменчивости этой границы. В новых государствах можно только констатировать историческую тенденцию в пользу расширения круга формально установленных прав личности. Постоянно прогрессирующее признание все новых и новых индивидуальных интересов, выдвигаемых глубокими народными течениями, составляет отличительный признак нашего полного противоречий времени, в котором позднейшие социальные наслоения вступают в борьбу с господствующим индивидуализмом и требуют себе государственной защиты в форме предоставления именно субъективных прав, а не в какой-либо другой форме. Примерно можно привести попечение о бедных там, где оно лежит на обязанности государства. Исполнение этой обязанности есть для бедных, по господствующему до сих пор учению, рефлекс, а не субъективное право, и такой характер носит действительно так назыв. "право бедности" во всех современных нам законодательствах. Но отчасти уже из законодательства о бедных, а особенно в новом рабочем законодательстве, мы наблюдаем яснее всего превращение рефлекса в субъективное право: напр., законы о страховании рабочих предоставляют этим последним в известных условиях и вполне индивидуализированное притязание на государственную помощь. Правда, что много индивидуальных интересов публичного права ожидает еще теперь своего формального признания, но отличие от рефлексов, по крайней мере, тех индивидуальных публичных прав, к которым приложим формальный критерий, заключающийся в способности индивида приводить в движение нормы публичного права в своем интересе, не составляет для Иеллинека предмета сомнения.

В том, что Иеллинек, допускает субъективные права личности против государства, нельзя не видеть преимущества его взгляда перед этатическими теориями его соотечественников. Но это преимущество покупается слишком дорогой ценой внутреннего противоречия с исходной точкой, общей Иеллинеку с теми же этатическими теориями; и, затем, оно теряет всякое значение от чрезмерного распространения понятия "рефлексов" права и смешения этого понятия с различными градациями индивидуального права. В этом отношении понятие "рефлексов права" у Иеллинека резко расходится от того же понятия у Иеринга, которого нельзя винить за искажения, внесенные в его учение Иеллинеком. "Рефлексы" Иеринга - только невольное и случайное действие права, принадлежащего одному лицу, в пользу или во вред другого лица, которое не извлекает для себя из этого действия ни защиты права, ни возможности противодействия ему. Напротив, Иеллинек видит "рефлексы" права не только там, где видит их Иеринг, но и во всех тех случаях, когда на государстве лежат известные обязанности в отношении к индивиду, а этому последнему не предоставлено лишь иска, при помощи которого было бы возможно принудить государство к исполнению его обязанностей. "Рефлексы" Иеринга не имеют ничего общего с правом и носят чисто фактический характер, хотя они могут возникать и из юридических отношений, напр., участия в общей собственности, общем наследстве, общем споре, конкурсе над должником и т. п. Напротив, "рефлексы" Иеллинека представляют собой не только невольные и случайные последствия отправления чужого права, т. е. права государства в рассматриваемых Иеллинеком отношениях публичного права, но и намеренные, и предусмотренные вперед последствия объективных норм, которые налагают на государство известные юридические обязанности, но не создают никаких индивидуальных прав. Между тем юридические обязанности государства в отношении к индивиду, несомненно, могут содержать в себе индивидуальные права для этого последнего, и несоответствие между этими обязанностями и этими правами не доказано Иеллинеком. Поэтому мы и думаем, что из юридических обязанностей государства перед индивидом вытекают и соответственные индивидуальные права. Правда, эти права допускают подразделение на такие, которые снабжены исковой защитой, возникающей по почину заинтересованных лиц, и такие, защита которых предоставлена почину самой государственной власти. Если первую категорию прав называют теперь "субъективными правами", то отсюда не следует, чтобы права второй категории были лишены юридического характера или принадлежали к "рефлексам" объективного права. Раз общепринятое словоупотребление соединяет с понятием права всякую выгоду, извлекаемую индивидом из существующего правопорядка, независимо от формы, в которой эта выгода обеспечивается, и предмета, на который она распространяется, то ничто не препятствует допущению разнообразнейших категорий права, способных различаться друг от друга по степени индивидуализации или закрепления за ними объективным правопорядком тех или других интересов, но не утрачивающих от различия в этой индивидуализации своих качеств права *(275).

Где основание для отрицания природы права и за менее всего индивидуализированными отношениями социальной жизни, когда они защищены так или иначе юридическими нормами, которые, налагая обязанности на государство, рождают этим самым и права для индивида? Отвергнуть эти права было бы возможно только в том случае, если бы они вовсе не были защищены. Тогда нельзя было бы говорить и о соответственных обязанностях государства, и так, действительно, стояло дело в Германии, когда Гербер печатал свою работу "О публичных правах". В это время можно было утверждать, не становясь в противоречие с действующим в Германии правом, что публичных прав личности не существует, а существуют только соответственные им "рефлексы" объективного права. Но с тех пор были созданы федеральный суд в Швейцарии, государственный суд в Австрии, административные суды в различных государствах Германии, ведающие в различном объеме и с различными последствиями конституционные споры также в тех случаях, когда эти споры опираются не на обыкновенные законы, а на конституционные нормы, рассчитанные на защиту от правительственного произвола. Иеллинек находит эту защиту недостаточной для разграничения права от простого факта *(276), но мы не видим, почему право должно определяться одной исковой защитой в общих или обыкновенных судах и почему административная защита там, где она имеет место, - все равно, по частной ли жалобе, или по инициативе самих административных органов, - должна препятствовать признанию права.

Почему, далее, Иеллинек выводит из обязывающих государство норм объективного права, в одних случаях - субъективные права индивида, а в других - простые "рефлексы объективного права"? Или эти нормы не создают никогда никаких прав, или, создавая их в одних случаях, они должны создавать различные друг от друга только по степени своей индивидуализации права и во всех других случаях признания за государством тех или иных обязанностей. Почему, напр., считать, как это делает Иеллинек, избирательное право субъективным правом и низводить в то же время в разряд "рефлексов" предоставляемое всем и каждому, в силу таких же норм объективного права, пользование учреждениями, подобными полиции, государственной школе. почте, телеграфу, или вещами, предназначенными служить общественному обиходу, в роде публичных дорог, площадей, рек, публичных музеев, таких же библиотек и т. п.? Иеллинек упрекает и швейцарский федеральный суд в том, что этот последний выводит из провозглашенного союзной конституцией принципа равенства перед законом всех швейцарских граждан и индивидуальное право на это равенство. Провозглашение в конституции равенства перед законом создает, по его мнению, только пустое пространство в праве, которое должно быть заполнено самим законодателем, и если судья или какое-нибудь административное учреждение признает здесь индивидуальное право, это - произвол и узурпация законодательной власти *(277). Но почему судебные и административные действия, проводящие в жизнь освященный конституционным законом принцип равенства, заслуживают клеймо произвола и узурпации, тогда как действия тех же органов власти, нарушающие конституционный закон на основании противоречащих ему и в то же время зависимых от него обыкновенных законов, следует считать правомерными - ответ на этот, как и на предыдущие вопросы, остается за Иеллинеком.

Таким образом, проводимое Иеллинеком различие между субъективным правом и "рефлексом" не выдерживает критики, главным образом, потому, что оно исходит из слишком распространенного представления о рефлективном действии права. Под это действие подводятся не только фактические состояния, но и такие защищенные нормами отношения, у которых нельзя отрицать природу права только потому, что они пользуются не исковой, а другими формами защиты. Эти формы не так индивидуализированы, как субъективные права гражданского права, но они, во всяком случае, отличны от "рефлексов" объективного права и не допускают аналогии с разобранными выше случаями рефлективного действия гражданских прав. Нет сомнения, что настоящие "рефлексы" встречаются и в публичном праве, но они не имеют ничего общего с рассматриваемыми Иеллинеком отношениями, которым недостает во многих случаях иска, но не природы права *(278).