Б) Действие отправления права на третьих лиц

Это действие может быть как выгодное, что было уже констатировано при так называемых рефлексах субъективных прав на третьих лиц, так и невыгодное, дающее чувствовать себя тоже в форме рефлекса, когда, напр., постройкой высокого здания я лишаю соседа вида и других удобств, которыми он пользовался до возведения этого здания, или изменением течения источника воды в своей земле оставляю без воды того же соседа.

Общее правило для разрешения случаев столкновения отправления права одного лица с затрагиваемыми им интересами других лиц таково, что всякое право отправляется в указанных ему пределах без внимания к последствиям этого отправления для третьих лиц: qui jure suo utitur, neminem laedit (1. 55 D. de reg. jur. 50, 17). Это правило выработано вековой мудростью народов и вытекает из самого понятия права как защиты интереса, признанного объективным правопорядком, заслуживающим защиты, и не могущего поэтому и при своем отправлении представлять ничего иного, как право. Например, кредитор вправе принять платеж по должному ему обязательству, если он даже знает, что это поставит должника в невозможность удовлетворить других кредиторов, и собственник производит у себя законно и такие земляные работы, от которых высыхает источник воды у его соседа. Правда, что за эти правилом не признается теперь того общего значения, какое оно имеет только на низших ступенях развития права и в сменяющую их метафизическую стадию, когда право рассматривается как самоценное благо, существующее для себя и без отношения к своему социальному назначению. В независимость права от социальной жизни верят теперь так же мало, как и в независимость индивида. О ней может еще идти речь, пока мыслят право в теории или в состоянии покоя. Но как скоро оно вступает в жизнь и начинает функционировать, об изолировании одного права от другого и от окружающей среды нельзя и думать. Жизнь есть постоянная схватка интересов, законных или незаконных, перекрещивающихся или сталкивающихся друг с другом. Изолирование этих интересов было бы отрицанием, как понятия общества, так и понятия права. Это последнее получает смысл лишь тогда когда одно право противополагается другому и в этом противоположении завоевывает свою индивидуальность. Все права осуществляются в каждом обществе совместно, они смежны, и роль законодательства, вместе с судебной практикой, состоит не в том, чтобы указать каждому из них его несокрушимое убежище, а в том, чтобы обусловить и организовать совместное функционирование всех прав, смягчить столкновение выступающих за ними интересов, или, как теперь говорят, канализировать эти интересы и установить между ними надлежащее равновесие. Вот почему и современные законодательства, санкционируя давно высказывавшуюся в том же направлении судебную практику, разрешают каждому беспрепятственное отправление его права, но не злоупотребление этим правом. И это злоупотребление принимается теперь как в объективном, так и субъективном смысле, т. е., с одной стороны, в смысле несоизмеримости между извлекаемой от отправления данного права выгодой и наносимым им вредом отправлению других прав, и, с другой, в смысле мотива отправления каждым своего права, - мотива, злостность которого, если она состоит в намерении повредить другому без пользы для себя, осуждается законом *(280).

Но с указываемым ограничением старинное правило о безразличии для отправления права того вреда, который оно наносит третьим лицам, сохраняет прежнее значение и находит оправдание как в решающих для всей социальной жизни соображениях об обеспеченности права, так и в объявленной еще Монтенем истине: "Выгода одного есть вред другого". Частичные отступления от этого правила были известны еще римскому праву - главным образом, в отношениях соседей друг к другу по поводу стока воды, устройства водопровода, перекидывающихся из одного участка на другой ветвей дерева и т. д. Сюда же относятся и ограничения так назыв. jus tollendi, т. е. права добросовестного владельца на отделение от собственности внесенных в нее улучшений, - ограничения, которые действуют в тех случаях, когда отправление этого jus tollendi не приносит никакой пользы владельцу и только вредит собственнику (напр., стенная живопись) *(281). Упомянем еще о римском иске - actio de tigno juncto in duplum, применявшемся в следующих обстоятельствах. Если при постройке дома на своей земле собственник захватывал кусочек соседнего участка или употреблял на постройку чужие материалы, то, следуя строго теории собственности и ее абсолютной защиты, пришлось бы за собственником аршина земли или строительных материалов признать право на восстановление его собственности и, следовательно, на разрушение всей воздвигнутой постройки ради возврата аршина земли или строительных материалов. Римское право не хотело доводить до такого абсурда консеквенций права собственности и давало собственнику отошедшей под постройку земли или строительных материалов только право на вознаграждение за нанесенный ему ущерб в форме иска de tigno juncto, которым можно было требовать не эту землю и материалы, а только их двойную стоимость. В этом иске нетрудно усмотреть реакцию против несправедливого отправления права собственности, и то же можно сказать о принудительной в случаях общественного бедствия отсрочке платежей по обязательствам, известной под именем moratorium, и о некоторых других институтах, с которыми мы встретимся в специальной части курса.

На основании указанных положений римского права европейская юриспруденция пробовала установить такое правило: quod mihi prodest et tibi non nocet, ad id compellere potest, - т. е. можно требовать то, что представляет интерес для истца и не наносит вреда ответчику. Но мы сейчас покажем, что это правило не выдерживает критики. В связи с ним стоит понятие так наз. шиканы, или злостного отправления права, т. е. такого отправления, которое не имеет интереса для лица управомоченного и предпринимается с исключительным намерением повредить другому. Нравственный мотив подобного отправления права отвратителен: он заключает в себе начало злобы, которое не может быть покровительствуемо правом. Кроме нравственных соображений, запрещение такого отправления права оправдывалось бы и понятием субъективного права, как интереса, заслуживающего защиты общественной власти. Раз нет такого интереса, нет и права, и с этой точки зрения злостное отправление права могло бы быть запрещено всяким законодательством. Но положение законодательств в этом вопросе затруднительно потому, что общее запрещение шиканы внесло бы в отправление прав такую неопределенность и необеспеченность, от которых страдал бы, несомненно, весь гражданский оборот. При общем запрещении злостного отправления права законодатель обязывал бы истца всякий раз к доказательству не только его права, но и интереса, который он имеет в его отправлении, и, сверх того, к доказательству отсутствия в этом отправлении шиканы. Это вредило бы, естественно, защите и отправлению всех прав; этический мотив стеснял бы отправление права и приводил бы на практике к нежелательным последствиям.

Легкость доказательства имеет чрезвычайную важность для гражданского оборота, который нес бы неисчислимые убытки, если бы отправление каждого права стояло в зависимости от доказательств конкретного интереса в этом отправлении. За кажущейся шиканой могут скрываться вполне серьезные интересы, и за судьей нельзя признать власти инквизитора. Защищаемые правом интересы измеряются, как мы уже указывали на это, не субъективным, а объективным масштабом, и они ставятся в зависимость не от индивидуальной, а от общей и государственной оценки, которая находит свое выражение в действующих юридических нормах. Права суть интересы, которые объявляются достойными защиты существующим правопорядком, а не интересы, которые кажутся заслуживающими защиты с точки зрения индивидуальных взглядов обращающихся к ней лиц. Таким образом, интерес составляет цель и предположение права in abstracto, а не in concreto, и раз мы имеем абстрактное признание какого-нибудь интереса, то нет надобности доказывать и конкретный интерес в отправлении права при каждом обращении к его защите. Исключением из этого правила являются только отношения, регулируемые так наз. "исками о признании" (Feststellungsklagen), по которым сам закон требует доказательства интереса в каждом случае их предъявления.

Вот соображения, по которым так наз. шикана не вредит, в принципе, отправлению права, и поэтому законодатель запрещает ее лишь в том смысле, что не берет на себя защищать отправление права, когда действие, в котором это отправление выражается, не имеет, уже как таковое, объективной ценности, объективного интереса и направлено только на нанесение вреда другому. Так смотрело на это дело римское право, не выставлявшее общего правила о запрещении шиканы, а запрещавшее ее лишь при объективном злоупотреблении правом, как, напр., в том случае, когда кредитор требует от должника исполнения поручения, уже исполненного другим лицом. Так же относятся к настоящему вопросу и новые законодательства, которые идут, однако, дальше римского права, оттеняя в отдельных случаях больше, чем это делало последнее, зависимость отправления права от общих соображений нравственности и государственного порядка.

Интересно отметить позицию, занятую в настоящем вопросе новым Общегерманским гражданским уложением. В первом проекте этого уложения не было и помину о запрещении шиканы. В окончательной редакции, получившей силу закона, был освящены давно признанные практикой "общего права" Германии положения, исключавшие злостное отправление jus tollendi (§ 997) и злостное отправление права собственности (§ 905, 910). Первой из указываемых статей добросовестный владелец понуждается к оставлению в пользу собственника тех из устроенных им в его земле обзаведений, в которых он, добросовестный владелец, не имеет интереса или которые возмещаются ему собственником. Две другие статьи не дозволяют собственнику уничтожать проникающие в его собственность корни и ветви чужих деревьев, если эти корни и ветви не вредят его пользованию своей землей, - точно так же, как ему запрещено противиться и такому воздействию на глубину и высоту его собственности, в исключении которого он не заинтересован. Сверх того, ст. 826 запрещает отправление права, противное "добрым нравам", а ст. 242 требует от должника исполнения его обязательств согласно доброй совести и воззрениям гражданского оборота. Наконец, в комиссии рейхстага, обсуждавшей проект нового уложения, и в самом рейхстаге было принято незначительным большинством голосов, против предложения всех союзных правительств, и общее запрещение шиканы, выраженное в § 226 действующего теперь Общегерманского уложения в следующих словах: "Отправление права недопустимо, если оно не может иметь другой цели, как нанесение вреда другому".

Против запрещения злостного отправления права в такой общей форме высказываются теперь многие немецкие юристы, указывая на то, что оно может скорее способствовать ему, чем препятствовать: напр., недобросовестному должнику оно дает в руки готовое средство затягивать всячески начатый против него процесс *(282). Кроме того, определению ст. 226 немецкого уложения ставят в упрек смешение нравственных соображений с юридическими. И в самом деле, если, с одной стороны, надо считать верным, что покровительство безнравственности противоречит понятию права, а безнравственное отправление права не может рассчитывать на судебную защиту, то, с другой стороны, нельзя отрицать, что чисто нравственное отправление права не вменяется никому в обязанность и что граница между нравственным и безнравственным, дозволенным и недозволенным отправлением права не определяется абстрактно и раз навсегда. Против соединения недозволенного и безнравственного отправления права в одно понятие говорит еще то важное соображение, что отправление права может быть недозволенным и тогда, когда выражающие его действия не безнравственны, а только несоответственны с причиняемым ими вредом. Поэтому если понятие нравственного, с одной стороны, шире понятия дозволенного, то, с другой - оно и уже этого последнего.

Вот почему мы не можем согласиться и с очень популярным определением злостного отправления права у Виндшейда, где решающую роль играет лишь то, что управомоченное лицо не имеет в отправлении своего права иного интереса, как нанесение вреда другому *(283). Кроме узаконения чисто субъективной оценки интересов это определение не считается с упомянутыми выше случаями злостного отправления права и при наличности собственного интереса в этом отправлении, когда этот интерес несоизмеримо слабее вреда, причиняемого его удовлетворением. Поэтому определение Виндшейда, безусловно, хуже формулировки нового немецкого уложения, которая опирается, по крайней мере, не на субъективный момент отсутствия законного интереса в лице управомоченного, а на объективное нанесение вреда другому, связанное с такой же объективной наличностью исключительной цели нанесения этого вреда. Если эта цель выступает необъективно, т. е. не вызывает обязательного для всех суждения, а связывается, напротив, с субъективными элементами в виде личных представлений сторон об их интересах и возможности, рядом с целью нанесения вреда другому, и какой-либо иной цели, то немецкое уложение не разрешает входить в обсуждение внутренних или психических мотивов отправления права и не допускает его злостности *(284).

Примем еще во внимание, что приведенные статьи немецкого уложения только ограничивают отправление права, но не уничтожают самого права, и мы можем признать, что чисто объективная формула этих ограничений значительно смягчает их опасность для обеспеченности гражданского оборота. Поэтому и § 226 этого уложения, запрещающий злостное отправление права в виде общего правила, можно рассматривать, вопреки всем обращенным к нему возражениям, как наиболее удачную из всех сделанных до сих пор попыток общего определения злостного отправления права. Наконец, в пользу этого же определения можно привести еще тот довод, что, как ни различны области права и нравственности, господствующие в каждую данную эпоху нравственные представления подчиняют себе, в общем, и правовые определения. Регулируемые этими последними интересы, выступая в качестве интересов отдельных лиц, должны уступать, в случаях столкновения с интересами нравственности и общества, этим последним, а в случаях столкновения между собой - тем из них, за которыми стоят те же общественные интересы, составляющие, как это нам уже известно, высшую цель права. Здесь мы вступаем в область конфликтов, или коллизий между публичным и гражданским правом, с одной стороны, и между отдельными гражданскими правами, с другой. Рассмотрим вкратце главные из принадлежащих сюда случаев и способов, предлагаемых современной теорией права для их разрешения.