I. Право в объективном смысле а. Определение и соотношение источников права между собой

1. Правом мы называет одинаково как совокупность действующих в данное время и в данном месте юридических норм, так и совокупность соответствующих им юридических отношений вместе с вытекающими из этих последних субъективными правомочиями и обязанностями. В первом случае мы говорим о праве в объективном, во втором - о праве в субъективном смысле.

То и другое право суть, как мы увидим это ниже, две стороны одного и того же понятия права, и ни одно субъективное право не существует иначе, как в соответствии с объективным правом. Поэтому и теория субъективных прав, составляющая главное содержание гражданского права, не может быть понята без учения об объективном праве: его существе, возникновении, прекращении, видах и применении. Правда, это учение, как и учение о субъективном праве, отвлеченном от его отдельных видов, принадлежит не столько общей части гражданского права, сколько общей теории права, и изложение его среди учений гражданского права получает по необходимости одностороннее освещение, опираясь преимущественно на явления, входящие только в эту область права. Но с этим неудобством надо мириться, так как неустановленность и недостаточная разработанность общей теории права вынуждают и такие специальные дисциплины, как гражданское право, заниматься учениями, выходящими за их естественные пределы. Во всяком случае, мы не можем обойтись без учения о праве в объективном смысле, но изложим его, по возможности, кратко, предполагая понятие права с его основными признаками уже известным из курса энциклопедии и останавливая наше внимание лишь на тех вопросах настоящего учения, которые стоят в ближайшем отношении к гражданскому праву.

2. Центральное положение в учении об объективном праве занимает понятие "источников права". Это выражение употребляется, однако, в различных смыслах, и мы, прежде всего, должны установить его технически-юридическое значение, отличное от разговорного словоупотребления.

Обыкновенно под источниками права разумеют, с одной стороны, все, что оказывает решающее влияние на образование и развитие права - характер народа, его нравы, общественный строй, климатические условия, потребности жизни, - словом, все то, что историческая школа юристов олицетворяет в так наз. "духе" народа. В этом смысле источники права совпадают с его факторами, и ими называют, напр., народное правосознание, общую или государственную волю, человеческий разум и т. д. С другой стороны, источниками права считают также всевозможные свидетельства, документы и другие памятники, осведомляющие нас о содержании того или другого права, равно как и те факты, с которыми связывается приобретение различных субъективных прав, напр., рождение, смерть, изъявление воли и т. п.

Источники права в технически-юрдическом смысле дают иное, более определенное и точное понятие: это - органы только существующего права, основания или причины (causa efficiens) только действующих юридических норм; другими словами - то, откуда всякий, кто ищет права, и главным образом судья извлекают нормы для разрешения каждого представляющегося ему конкретного случая. Это - формы, в которых возникают и действуют всевозможные веления права *(105).

Если бы для распознания и оценки источников права в указанном сейчас смысле приходилось руководствоваться исключительно нашим чувством права или разумом с его только спекулятивными выкладками, то об осуществлении практических задач правоведения нельзя было бы и думать. К счастью, наше суждение может опираться здесь на твердую почву фактов и социальной действительности. Таких фактов не дают нам источники права ни в смысле исторических памятников, утративших свое обязательное действие, ни в смысле народного правосознания, общей воли и т. п. психических состояний, не заключающих в себе никаких признаков права - по крайней мере, до тех пор, пока эти состояния не отливаются во внешние формы обычая, закона и других источников права в техническом смысле этого понятия. Факты, на которые можно твердо опереться, представляются только этими техническими источниками права, насколько ими выражается вовне вся совокупность условий образования, применения и цели установления тех или других положений и институтов права.

Из сказанного уже видно, как важно отличать источники права в техническом смысле не только от понятий факторов права, но и от источников отдельных юридических отношений, или субъективных прав, равно как и от так назыв. исторических источников права. Смешивая источники права в техническом смысле с источниками субъективных прав, многие юристы доходили до того, что ставили, напр., производящий субъективное право договор на одну доску с законом как однородный с ним источник права. Но во-первых, из договора вытекают только конкретные нормы, определяющие такие же конкретные отношения между данными лицами, тогда как закон заключает в себе абстрактные положения права, т. е., правила для юридических отношений in abstracto, независимо от того или другого конкретного отношения и тех или других лиц, вступающих в это отношение; во-вторых, сама правозарождающаяся сила договора происходит от закона или иной юридической нормы и уже поэтому не может иметь значения самостоятельного источника права. Возьмем для сравнения права и обязанности, возникающие из так назыв. деликтов, или недозволенных действий. Эти права и обязанности чрезвычайно разнообразны и играют большую роль в гражданском праве, но как недозволенные действия не представляют собой форм, или источников права в техническом смысле этого понятия, так мало могут быть признаны ими и договоры гражданского права. Еще резче отличаются от источников права, в том же смысле и исторические источники, или юридические памятники прошедших времен, как, напр., сборники законов, вышедших из употребления, такие же сборники обычаев, судебных решений и проч. Подобные памятники служат источниками не права, а правоведения, так как, не располагая обязательной силой, они заключают в себе ценный материал для научной разработки права, но вовсе не источник права в догматическом смысле.

3. Если источниками права называются только действующие в данное время и в данном месте формы его проявления, то таких источников как в современном, так и в прошлом праве европейских народов было всегда более, чем один, несмотря на многочисленные и остающиеся до сих пор бесплодными попытки свести их к какому-либо одному, общему всем, корню. Что народы и все более или менее длящиеся человеческие общежития управляются юридическими нормами, имеющими целью установление и поддержание порядка взаимных отношений людей друг к другу и к связывающему их общественному союзу, - это явление не вызывает сомнения. Но когда на вопрос, откуда возникли эти нормы и где их основание, отвечают, что они имеют своим источником законодательную власть, то такой ответ нельзя считать правильным. Не говоря о том, что подобный ответ наводит на другой вопрос, а именно, что такое сама законодательная власть, не есть ли и она учреждение права и где тогда лежит ее источник и основание, мы везде находим в силе многочисленные положения права, не бывшие никогда созданием законодателя и не доходившие часто даже до его сознания. Встречая всюду рядом с законами и другие, отличные от него юридические нормы, мы должны признать, что эти последние имеют не один источник своего возникновения и что всякая попытка найти для всех источников права единый и общий им корень должна быть вперед осуждена на неудачу.

Взгляд, сводивший все юридические нормы к закону, господствовал особенно - под влиянием то абсолютистических воззрений, то недовольства существующими обычаями - в XVIII столетии и нашел отголоски также у некоторых новых юристов *(106). Этот взгляд опирается, между прочим, и на обычное словоупотребление, называющее нередко законом всякую норму права, независимо от способа ее возникновения. Но мы увидим ниже, когда перейдем к теории закона, что это словоупотребление неточно и что закон в юридическом смысле есть только такая юридическая норма, которая отправляется от сознательного и сделанного в известной форме распоряжения государственной власти. Этими признаками закон отличается от "автономии", - представляющей собою также сознательный акт воли, но не воли государственной власти, - и других источников права, не имеющих уже ничего общего ни с государственной властью, ни с какими бы то ни было определенными актами воли. Одним из таких источников служит, напр., обычное право, которого объективное существование и применение в судах, наряду с законом, бесспорно, хотя и не зависит ни от закона, ни от каких бы то ни было определенных актов воли. Чтобы объяснить этот феномен, теория, сводящая все юридические нормы к закону, прибегает к фикции последующего одобрения законодателем уже существующих обычаев. Но, не говоря о бесполезности фикций как юридических вымыслов для объяснения каких бы то ни было явлений, мы заметим, что приведенная фикция ведет к предположению о каком-то молчаливом законодательстве, недопустимом в самом своем понятии. Всякое законодательство предполагает выраженную явно и в определенной форме волю законодателя, а обычное право применяется во множестве случаев без того, чтобы законодатель мог выразить в какой бы то ни было форме свое признание или согласие на его применение. Остается поэтому признать молчаливое законодательство, которого не было и не могло быть никогда; его нет, по крайней мере, в настоящее время. Затем, всякое одобрение предполагает необходимо и акт воли, а этот последний - сознание о том, что составляет его предмет. В применении же к обычному праву нельзя допустить и, во всяком случае, доказать, чтобы законодатель был осведомлен о всяком существующем независимо от него, напр., местном обычном праве. Не будучи осведомлен об этом праве, он не мог бы, очевидно, и одобрить его.

Другая попытка объединить все юридические нормы в одном общем им источнике принадлежит исторической школе в юриспруденции и имеет до сих пор многочисленных сторонников в литературе как гражданского, так и публичного права. Эта теория сводит, как известно, все образование права к народному правосознанию и считает, что обычное право, законодательство и юриспруденция суть только внешние формы выражения права, вырабатывающегося в "невидимых мастерских народного духа". О неправильности этой теории мы уже говорили и будем говорить еще в учении об обычном праве. Теперь же, имея в виду общий очерк источников права, за которым последует специальное изложение двух основных его источников - закона и обычая, - мы ограничимся следующим замечанием.

Ходячие теории источников права навлекают на себя более всего тот упрек, что они строятся априорно и мало считаются с историческими условиями возникновения и действия этих источников. Временное состояние этих последних принимается за постоянное и ставится в центре теории. Когда понятие источников права отождествляют с понятием закона, то исходят из представления о всемогуществе государства, которое одинаково характеризует как единоличный абсолютизм Юстиниана, Людовика XIV, Фридриха II и всех других деспотов, выдающих свою волю за высшее выражение права, так и абсолютизм Руссо, Гегеля и прочих фанатиков так наз. государственного суверенитета, определяющих закон как "общую волю". Различие в количественном составе государственной власти не изменяет ничего в общности принципа и ведет в обоих случаях к одному и тому же результату: объявлению закона единственным источником права и изгнанию либо абсолютному подчинению закону как обычного права, так и всех других форм правообразования. В свою очередь, и учение немецкой исторической школы об обычном праве как "едином и основном источнике права", имеющем свой корень в "духе" народа, обязано своим происхождением, несмотря на все протесты против школы "естественного права", с одной стороны, тому же обоснованию закона на "общей воле" и, с другой, - господствующему в Германии начала XIX в. во многих сферах обществознания течению, которое называют романтизмом и которое идеализирует и хочет воскресить средневековые порядки *(107).

Вместо объективного исследования и сравнительной оценки всех действующих в данном месте и в данное время источников права обе названные школы провозглашают для всякого времени и места если не единоличное господство, то определяющее значение либо закона, либо обычного права. При этом забывают, что если закон и обычай действительно господствуют, - первый при преувеличенных представлениях о роли государства и его деятельности, а второй при недостаточном развитии государственного законодательства, - то с этим господством совмещается существование действия, хотя и с различной степенью силы, и других источников права, которые надлежит исследовать особо при всех переживаемых тем или другим народом состояниях. Возьмем примерно уже упомянутую выше "автономию", под которой разумеют законы или, точнее, нормы, издаваемые не государством, а стоящими под ним и более мелкими общественными союзами, как, напр., церковью, органами местного самоуправления, признанными корпорациями и т. д. Эта автономия понимается в настоящее время как источник не столько объективного права, сколько отдельных субъективных прав, но мы увидим впоследствии, что, в известных границах, ей и теперь не чужды черты объективного права. Однако в прежнее время, когда государственное законодательство работало слабо, та же автономия играла несравненно более важную роль, стояла гораздо независимее от государства и содержала в себе не менее обильный источник права, чем государственное законодательство. Поэтом мы должны признать одинаково неправильным как часто встречающееся у юристов-государственников отрицание за автономией всякого значения источника права, так и приписывание ей некоторыми юристами исторической школы, напр., Гирке, такого широкого поля действия, которое соответствует положению ее в Средние века, но не в настоящее время.

Остановимся несколько минут еще на двух источниках права: праве юристов, или юриспруденции, и международных и государственных договорах. Указание на значение и самостоятельность и этих источников послужит, кстати, новым аргументом против подведения к одному знаменателю всех источников права вообще.

4. Ничто с первого взгляда не кажется более недопустимым, как причисление права юристов, или "юриспруденции", к источникам права в догматическом смысле этого понятия. Юрист, работая как в теоретической, так и в практической области, должен, казалось бы, иметь дело только с существующим уже объективно правом: в первом случае он излагает его, во втором - применяет, и в обоих - только служит праву, а не творит его. Прежде, когда юристы имели перед собой лишь Corpus juris, не освященный законодательной санкцией, и неписаное обычное право, они могли пользоваться известным простором в применении и творчестве права. Но такое привилегированное положение юриспруденции представляется теперь достоянием истории. С появлением строгого разделения законодательных и судебных функций государственной власти и, особенно, со времени кодификации гражданского права органы судебной власти должны, по-видимому, только применять нормы, находящиеся в законе и обычном праве, а доктрина или наука права - извлекать из них и на них же строить свои общие категории и понятия. Поэтому юриспруденция, в смысле обязательных норм, кажется теперь немыслимой: деятельность юристов, как и всякая умственная работа, должна обладать одной внутренней силой, соразмеряемой с ее достоинством. Чтобы перейти в юридически-обязательные правила, выводы юриспруденции в ее обоих видах: научной доктрины и судебной практики - должны получить предварительно санкцию закона или обычая, сводясь в результате к этим же первоисточникам права.

Таков господствующий ныне взгляд на юриспруденцию, при ближайшем рассмотрении оказывающийся неправильным. Возьмем для наглядного представления вопроса конкретный пример. По германскому имперскому закону 24-го мая 1880 г. о ростовщичестве, послужившему образцом для соответственных статей и нового немецкого уложения, и нашего закона по тому же предмету, в ростовщичестве признается виновным тот, "кто, пользуясь состоянием крайней нужды, легкомыслием или неопытностью другого, выговаривает себе посредством займа или его отсрочки в свою пользу или в пользу третьего лица такие имущественные выгоды, которые перевешивают обычную норму процентов настолько, что делают при обстановке данного дела несомненным несоответствие между получаемой выгодой и оказываемой услугой".

Несмотря на кажущуюся полноту и строгость этого определения, оно, как и всякое другое законодательное определение, не разрешает множества вопросов, возбуждаемых применением ростовщичества на практике. Что такое, напр., "состояние крайней нужды", о котором говорит немецкий закон? Есть ли это состояние, вызываемое одним опасением голода или также нравственными мотивами, напр., желанием должника спасти свое доброе имя, честь и т. д.? Можно ли признать сделку ростовщической, если высота процента не превышает той, какой заимодавец пользуется при ведении дел своей профессии? Нужно ли для состава ростовщической сделки обращение к угрозам и обману или достаточно займа, выданного в определенных законом о ростовщичестве условиях? На эти и другие вопросы, вызываемые практикой ростовщичества в жизни, приведенный закон не дает ответа, который должен быть, однако, найден и действительно находится как судьей по поводу каждого разрешаемого им случая, так и научной доктриной, восполняющей закон своими нормами на случаи, непредвиденные законом или намеренно обойденные им молчанием ввиду предоставления суду и доктрине возможно большего простора для индивидуализации решений отдельных случаев.

Если мы обратим, далее, внимание на вновь возникающие отношения жизни, которые не сделались еще предметом законодательной регламентации, не успевши также вызвать и соответствующей практики обычного права (таковы теперь, напр., телефонное дело, пересылка денег через почтовые переводы (mandat de poste) и т. д.), или вспомним еще о таких отделах права, где законодательство может пока действовать только в весьма несовершенных формах (такова, напр., область частного международного права, о которой нам придется говорить впоследствии), - то мы должны признать, что значительная часть нашего сокровища юридических норм имеет своим источником деятельность юриспруденции. О важном различии, которое должно быть проведено в этом отношении между юриспруденцией, в смысле науки права, и юриспруденцией, в смысле судебной практики, мы будем говорить после.

Но уже приведенными соображениями устраняются обычные возражения против творческой деятельности юриспруденции. Таковы, напр., прямо противоречащие действительности утверждения, что юриспруденция может только открывать уже существующее право, а не производить новое, что создание новых норм по соображениям пользы и целесообразности стоит вне ее компетенции и что она может предлагать лишь взгляды, а не нормы. Писатели, настаивающие на этих возражениях, не обращают внимания на то, что всякое законодательство, каким бы всесильным оно себя ни признавало, должно неизбежно считаться с юриспруденцией, развивающей не взгляды, никого ни к чему не обязывающие, а нормы, применяемые судьей, и что законодательство, вместе с юриспруденцией, черпает свои силы из одной и той же почвы: потребностей гражданской жизни, соображений целесообразности и, наконец, того, что называют "природой вещей", "чувство права" и т. д. Ближайшую характеристику и другие доказательства в пользу творческой деятельности юриспруденции мы отлагаем до учения о толковании законов, где мы снова встретимся с этой деятельностью и опишем ее полнее, чем это может быть сделано в общем очерке источников права.

5. В области международного и государственного права мы часто встречаемся с договором, который, служа обыкновенно источником конкретных юридических отношений или субъективных прав, выступает здесь, несомненно, источником и юридических норм. Вспомним о заключаемых между различными государствами трактатах (Парижский договор 1856 г., Женевская конвенция и т. д.), постоянно обогащающих юридические нормы международного права. То же самое мы видим и в области государственного права, где путем договоров устанавливаются союзы государств и союзные государства (Германский союз 1815 г., Германская империя 1871 г.). Параллельное этому явление мы находим и в гражданском праве, где тем же договором определяются во многих случаях юридические отношения свободно возникающих корпораций, семейные и наследственные права как правящих династий, так и медиатизированных суверенов, некоторых привилегированных дворянских родов и т. д. Кроме того, гражданские права могут иметь своим источником и международные договоры, среди которых довольно назвать Бернскую конвенцию 30 сент. 1887 г. о международной защите авторского права. Но, по общему правилу, договоры гражданского права нуждаются для своей обязательности в особом основании, которое они и находят в известном положении: pacta sunt servanda. Этим положением выражается принцип свободного заключения договоров гражданского права, опирающихся на законодательство каждого отдельного государства, тогда как договоры международного права опираются на признание их обязательности со стороны всех государств, состоящих между собой в мирном общении.

6. Подводя итог всему казанному об источниках права, мы можем сказать, что обязательная сила юридических норм имеет различные основания, определяющиеся совокупностью данных исторических условий: законодательство, образования обычного права, юриспруденцию, договор (в ограниченном объеме); единого источника для всех норм - не существует.

Отсюда мы перейдем к специальному изложению теорий обычного права, закона и права юристов, или юриспруденции, исключая из нашего изложения теорию договора, которая, в смысле источника права, принадлежит скорее дисциплинам публичного, чем гражданского права.