1. Состояние гражданского правоведения в Древнее время

а) На первоначальных ступенях развития право, можно сказать, всех народов составляет часть религии, не отделяется от нее и отправляется теми же органами, которые заведуют и религиозной функцией первоначальных обществ. Поэтому оно и носит ярко отпечатленный сакральный характер. О таком состоянии права в Древнем Риме свидетельствует известный римский юрист Помпоний в словах: Omnium tamen legum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant (1. 2 § 6 D. 2, 1). То же относительно Древней Германии сообщает нам Тацит, а одна сага фризов утверждает, что народные вещатели права узнали его прямо от Бога *(60).

Не менее доказательной силы имеют и "переживания" этой эпохи, переходящие в следующие периоды развития права и сохраняющиеся даже в наши дни, как, напр., суд Божий и присяга, принадлежащие, несомненно, той эпохе, когда право и религия представляют собой еще одно неразличимое целое. "Переживанием" того же теологического миросозерцания, - в котором Ог. Конт видит, не без основания, начальную стадию развития всех человеческих знаний и в котором все существующее как в прошлом, так и в настоящем, как в природе, так и в человеческой жизни, приписывается действию личных, произвольных и поэтому уже исключающих всякое исследование и предвидение сил, - "переживанием" такого теологического миросозерцания следует признать и часто встречающееся еще теперь, как и в древности, воззрение, по которому право даровано человеку Богом и служит предметом божественного откровения. Нечего говорить, что это воззрение никогда не объясняло, какое именно право было установлено подобным чудесным путем и какое из различных состояний его у различных народов следует считать предустановленным.

б) Другую характерную черту древнего права представляет его крайний формализм, обнаруживающийся в том, что все права облекаются здесь в твердые и неподвижные формы, вне которых они не пользуются никаким признанием. Этот формализм тесно связан как с теологическим настроением древних обществ, так и с чувственным, конкретным характером мышления этих обществ.

Формам права приписывается божественное происхождение, само собой исключающее их произвольное толкование и изменение. Отсюда и неподвижность, неизменность этих форм, окутывающих право, как защищающая его броня, и особенно полезных в те ранние периоды развития, когда умственные силы еще слишком недостаточны, чтобы проникнуть во внутреннее содержание права. Это последнее познается и освобождается от облекающих его неподвижных форм только в последующие стадии развития, когда возникает юриспруденция, ставящая себе целью раскрытие содержания права независимо от его выражения в тех или других образах или символах. Но в ранние стадии развития доступно только то, что можно схватить внешними чувствами. Абстрактное непонятно, и уже поэтому право утверждается на видимых, ощутимых и распознаваемых для всех образах, в которых оно только и находит защиту от произвольного нарушения или извращения.

Таким образом, под древним формализмом следует понимать такое состояние права, в котором решающее значение принадлежит лишь тому, что воплощается в яркие формы и что само собой лишает значения для права, или, во всяком случае, отодвигает на задний план - все явления внутреннего мира, подобные намерению, вине, мотивам воли и т. д. Этот формализм отличается существенно от формализма в общепринятом смысле, в котором он означает только обусловленность тех или других юридических последствий определенными и предписанными законом формами, чуждыми обычному течению жизни. Такой общепринятый формализм можно называть внешним, и он дает лишь половину древнего формализма. Другую половину этого последнего образует внутренний формализм, проникающий все первобытное юридическое мышление и состоящий в том, что как материальное действие, так и внутреннее значение всех явлений юридической жизни определяется и измеряется только твердыми и установленными заранее шаблонами. Так, напр., мы говорим о формальной и материальной теориях доказательств, понимая под последней действующую теперь систему свободной оценки судьей всех представляемых на его обсуждение доказательств, а под первой - господствующее, между прочим, не только в древнем, но и в более близком нам праве правило, по которому полное доказательство какого-либо события требует двух классических свидетелей. Это правило не имеет ничего общего с формой в тесном смысле этого слова, и формализм можно объяснить здесь, сверх приведенных выше соображений, еще следующим практическим мотивом. Ввиду ненадежности свидетельских показаний у судьи отнимают право постановлять свои решения на основании показания одного свидетеля и вообще лишают его свободной оценки как свидетельских показаний, так и всех других доказательств: вместо этой свободы в отношении к свидетелям ставится внешний критерий числа. Все числовые измерения времени в их отношении к праву носят такой же характер формализма, и не только в древнем, но и в современном нам правопорядке. Что такое, напр., сроки совершеннолетия или погашающей давности, обращающие в первом случае неспособное накануне к юридическим действиям лицо в полноправного субъекта права только потому, что им достигнута в полночь положенная на это грань возраста, а во втором - лишающие его в силу истечения также известного промежутка времени права на иск, который он мог еще за несколько часов до того предъявить к своему противнику? Такие шаблоны, которых не может избежать ни одно право, входят необходимо в понятие формализма, и если новые системы права смягчают этот формализм, допуская, напр., в известных условиях наступление совершеннолетия и ранее положенного на это срока (это - так наз. venia aetatis), то сила формализма сказывается и здесь в установлении нового шаблона, т. е. опять известной грани возраста, требуемой и для этого предваренного совершеннолетия.

Правда, что новый формализм есть продукт неизвестной древнему праву юридической техники, рассчитанной исключительно на интересы гражданского оборота и остающейся без применения вне соображений об этих интересах. Поэтому он и не отвлекается, как древний формализм, от всех внутренних моментов права, и поэтому же Иеринг называет его справедливо "злейшим врагом произвола и вернейшим союзником свободы". В этом отношении шаблоны нового права резко отличаются, как мы увидим это ниже, от древнего формализма, основанного не столько на соображениях о гражданском обороте, сколько на особенностях древнего мышления *(61). Но что и этому формализму не чужды соображения об обеспеченности права и защиты от произвола, это можно видеть сверх сделанного уже указания на формальную теорию доказательств еще на следующих явлениях.

Одним из главных последствий древнего формализма было вытеснение из права всего индивидуального и укладка его в своего рода Прокрустово ложе, вне которого не признавалось никакого права. Это мешало, конечно, свободному развитию права, но приносило легко контролируемый каждым критерий, которым измерялось каждое право, в его силе и степени, и исключалось, вместе с тем, его нарушение - по крайней мере, со стороны суда. Той же цели служило и чрезвычайно подробное, переходившее в мелочи, перечисление в древних народных "правдах" всевозможных преступлений, проступков и налагаемых за них пеней. Новые кодексы довольствуются тут несколькими штрихами и небольшим числом параграфов, предоставляя суду применять к одним и тем же преступлениям целую лестницу наказаний, идущую от одного дня до многих лет тюремного заключения.

То же самое можно сказать о строгом формализме процессуальных действий и предоставлении их инициативе заинтересованных сторон. Каждый судебный процесс, как в древнеримском, так и в средневековом праве, представлялся борьбой сторон перед лицом суда, и его формализм лежал, прежде всего, в действиях сторон, облекавшихся в строго обязательные формы. Малейшее отступление от этих форм, ошибка в одном слове и даже в одной букве какого-нибудь слова, требование более должного (plus petitio) даже при признании должником самого должного, - все это влекло за собой целостное поражение в процессе *(62). Но преобладающая роль, отведенная в этом процессе деятельности сторон, и противодействие, оказанное впоследствии следственному процессу, с его перенесением центра тяжести всего процессуального производства на судебное усмотрение - ясно показывают, какое значение придавалось процессуальному формализму не только в древнем Риме, но и в средневековой Европе.

Древнему формализму чуждо, как мы на это уже указывали, соображение внутренних моментов права и в области материального права: он не знает противоположения между волей и ее выражением и не допускает в их отношении друг к другу никакого противоречия. Воля определяется только словами, и эти последние имеют решающее значение для права. Всякий связывается только тем, что он сказал, но связывается этим целиком и без всякого отношения к тому, что он действительно хотел сказать. Право измеряется словами, и эту именно мысль выражает известная поговорка средневекового германского права: ein Mann, ein Wort, - поговорка, в которой прежние юристы видели напрасно свидетельство верности древних германцев данному слову и доказательство признания ими бесформенного договора *(63). В действительности эта поговорка отражала только строгий формализм древнего права, необходимым последствием которого в договорных отношениях было отрицание всякого юридического значения за допускаемые здесь ошибки. Не ошибка, а только обман мог в известных условиях опорочивать договор, и не явные, а только тайные пороки вещи могли вести к недействительности купли-продажи, и то лишь в том случае, если продавец отказывался принять присягу в незнании этих пороков. Словом, момент воли почти игнорировался при обсуждении юридических последствий тех или других действий, и все решалось по внешнему выражению и экономическому значению этих действий, а не по их внутренним мотивам. Не придавалось значения ни добросовестности, ни вине, и всякий отвечал за то, что он говорил и делал. Отсюда - следующие последствия: 1) ответственность за совершенные преступления и нанесенные убытки даже при полной невменяемости и необходимой обороне; месть первобытного человека слепа, как месть ребенка, и обрушивается не только на детей и сумасшедших, но и на животных и даже бездушные предметы; 2) безусловная ответственность, не исключаемая также случайной гибелью вещи, в договорных отношениях по вверенным на сохранение или отданным в ссуду и заем вещам; 3) напротив, неудавшееся покушение и приготовление к преступлению остаются безнаказанными, каков бы ни был умысел преступника; 4) извинительной ошибки не существует, так как каждая ошибка есть неосторожность, за которую отвечает тот, кто ее совершает *(64)

Всем народам на ранних ступенях развития свойственно представлять себе право в пластических и отступающих от обычных форм образах, предназначенных к возможно точной передаче каждого облекаемого в них содержания права. При отсутствии письменности и исключительно устной передаче права из поколения в поколение эти образы сохраняются в памяти лучше, чем абстрактные нормы, и в этом обстоятельстве можно видеть также один из мотивов древнего формализма. Но не всякий формализм пластичен, и этого качества недостает как раз формализму нового права, который, требуя, напр., письменной формы для известных договоров, совсем не стремится выразить в этой форме существо и содержание облекаемых в нее договоров. Эта форма остается неизменной для разнородных договоров, и если мы возьмем, напр., вексель, и особенно переводный вексель - это типичное создание нового формализма, то увидим, что он скорее скрывает в своей форме заложенное в нее содержание права, чем приводит это последнее к его внешнему выражению. Из формы переводного векселя, т. е. самого вексельного документа, не видно, чтобы трассант обязывался платежом ремитенту и индоссаторам, и для понимания формы здесь необходимо знание содержания вексельного права. Форма векселя не объясняет ничего, она противоположна пластике, и тот, кто доверился бы ей, не зная содержания вексельного права, был бы введен в жестокое заблуждение: подписывая трату, он видел бы в этом действии только уполномочение другого лица к платежу, но никак не обязывание самого себя к этому платежу.

В противоположность формализму, который отрешается от прикрываемого им юридического отношения для возможно лучшего обеспечения гражданского оборота и представляется самостоятельным созданием утонченной юридической техники, древний формализм хочет выразить в чувственных образах содержание каждого юридического отношения. Вместо свободно избираемых слов он требует произнесения заранее установленных формул; вместо малозаметных и не бросающихся в глаза действий он настаивает на торжественных и легко запоминаемых актах. Вот почему символы и торжественные формулы, поражающие своим обилием, как в древнем Риме, так и в средневековой Европе делаются главными пружинами древнего права.

Символ есть чувственное выражение идеи или понятия. Поэтому символическим действием можно называть такое, которое представляет нам в чувственной форме то, что не поддается чувственному восприятию. Ветка от дерева и глыба земли, игравшие большую роль в средневековых сделках по передаче различных прав на землю, не могут считаться такими символами, так как ими выражалась не идея передачи права на земельный участок, а идея этого самого участка. Но передача ветки и глыбы земли была уже символическим действием, так как она изображала в чувственной форме передачу не материальной вещи, а права на эту вещь со всеми юридическими последствиями такой передачи. То же следует сказать о передаче и надевании на руку перчатки как символе перенесения средневековой собственности, о протягивании руки, как символе коммендации, о рукобитии как символе заключения договора, о передаче вдовой ключей и мантии умершего мужа на могиле этого последнего как символе предоставления всего общего обоим супругам имущества в распоряжение кредиторов умершего мужа, о передаче отрезанных с головы или бороды волос как символе установления кабалы, и т. д.

Этот символизм падает с распространением письменности, которую можно считать его заклятым врагом. Протокол делает символы сначала роскошью, потом - бременем и оставляет им стесненное существование только в народной среде, напр., в крестьянском праве, продолжающем чуждаться письменности. Но в городских судах протоколы поглощают символы и вызывают потребность в установлении и обработке абстрактного права *(65).

в) Еще интересную особенность древнего права, вышедшего, однако, из состояния исключительного господства описанной выше системы самоуправства, составляет преобладание в этом праве процессуальных норм над всеми другими. Указание на эту особенность дает нам, между прочим, порядок изложения юридического материала, принятый в известном законодательстве XII таблиц и перешедший от него как в преторский эдикт и массу сочинений и собраний законов римских и греческих юристов, так и в европейскую юриспруденцию, где он получил название "легального порядка изложения" именно потому, что ему следовали при изучении соответственных источников римского права. Но что это был за "легальный порядок" изложения римского права, господствовавший более десяти столетий в памятниках права народа, отмеченного в истории наибольшим юридическим гением? Мы увидим сейчас, что этот вопрос имеет далеко не одно техническое значение. "Легальный порядок", державшийся с таким необыкновенным упорством как в римской, так и в европейской юриспруденции, имел своим теоретическим базисом законодательство XII таблиц. Содержание этих таблиц, за исключением двух последних, стало нам в общих чертах известно уже со времени реставрации их французским юристом XVII в. Яковом Готофредом. Но специальный интерес имеют для нас теперь только первые три таблицы, на которых мы и остановимся несколько минут. Первая из них заключает в себе правила de in jus vocando, относящиеся к первым шагам судебной процедуры: вызову ответчика и т. п. Вторая таблица посвящена также отчасти процессу, когда спор обсуждается уже на суде, отчасти воровству и обманному присвоению чужих движимостей. Третья таблица содержит в себе положения о договоре поклажи *(66). Мы не имеем надобности идти далее, и отметим, что древнейший памятник римского права занимается с самого начала процессом и отсюда переходит к постановлениям о воровстве и поклаже. Обращаясь к преторскому эдикту, весьма отличному по своим прогрессивным стремлениям, опиравшимся на справедливость (aequitas), от того строгого и неподвижного права (jus strictum), которое было выражено в XII таблицах и развивалось в дальнейших на них комментариях, - мы видим, что и изложение эдикта открывается титулом de actione dandв, соответствующим первой таблице децемвирского права. Второй титул эдикта, подобно второй таблице, занимается опять процессом, третий - поклажей, четвертый - кражей. Следовательно, соответствие в порядке изложения преторского эдикта и XII таблиц очевидно и тем более знаменательно, что система эдикта служила руководством и образцом для большинства сочинений римских юристов. Но оказала ли эта система влияние и на Юстинианово законодательство, этот вопрос считается спорным, хотя Мэн в своем сочинении "Early law and Custom" разрешает его просто и, по нашему мнению, удовлетворительно. На первый взгляд, говорит он, сходства не видно, и это объясняется массой введенного в Юстиниановы сборники материала. Но внимательное рассмотрение показывает, что после общих положений о праве, подсудности и судебном персонале Дигесты начинаются, собственно, с 4-го титула II книги, который трактует de in jus vocando и соответствует вполне I таблице децемвирского права. Подобное же соответствие между памятниками древнейшего и позднейшего законодательства Рима можно проследить не менее, чем до IX книги Дигест. Очевидно, римское право во все продолжение своей истории находилось под сильным влиянием системы XII таблиц.

Но можно ли отгадать смысл и основание этой системы? С первого взгляда она кажется беспорядочной, и мы можем не отрицать той беспорядочности, свойственной, в общем, всем древним кодексам уже потому, что им недоступно самое понятие системы. Но доминирующее положение какой-нибудь идеи или тенденции есть не то, что система, и сравнительное правоведение дает нам возможность не только открыть скрывающуюся за указанным порядком изложения римских источников основную идею, но и извлечь из нее весьма существенное подспорье для понимания древнего права.

Древнейший источник германского права - Lex Salica представляет замечательное сходство с системой приведенных выше памятников римского права. Тут так же с самого начала излагается процессуальное производство, потом идет множество постановлений о краже и, наконец, поклажа. С точки зрения современной юриспруденции этот порядок изложения должен казаться абсурдным, так как процессуальная сторона права занимает в новых системах заднее место, кража считается одной из неважных тем, а поклажа - одним из наименее значащих договоров, который пропадает в массе обязательств, играющих несравненно более важную роль. О прямом заимствовании со стороны составителей Салического закона системы XII таблиц не может быть речи, потому что Салический закон не заключает в себе никаких следов происхождения от римской юриспруденции и отражает на себе все черты, характеризующие быт древних германцев, без ближайшего отношения к римским учреждениям и римскому праву. Кроме того, порядок изложения Салического закона напоминает собой не позднейшие источники римского права, которые могли быть известны его составителям, а самый древний источник этого права - законодательство XII таблиц, неизвестное в эпоху Салического закона.

Замечательно, что подобное же сходство с системой XII таблиц констатируется и в древнеирландском праве, и в праве древних индусов. То же можно сказать и об открытом недавно ассирийском кодексе Гамураби, составленном за 40 веков до Р. Х. Отсюда Мэн в приведенном выше сочинении и заключает с полным основанием, что господствующим представлением о праве во время составления и при действии указанных памятников законодательства было не современное нам понятие о праве, опирающееся на закон или какую-либо иную абстрактную санкцию, и не образовавшиеся только впоследствии представления о положительном и естественном праве, или представление о лице, вещи и иске, а одно лишь понятие о суде. Это объясняется, в свою очередь, тем, что суд сделал возможным получение частного возмездия, удовлетворение личного оскорбления и наследственной кровной мести - иными средствами, чем те, которыми служили прежде убийство и разбой. Суд стал синонимом замирения общества, находившегося до того в состоянии борьбы и анархии. Поэтому ему и пришлось сделаться кардинальным учреждением древних обществ, и в деятельности его выразилось все значение и все содержание древнего права. Поэтому же описание суда, его механизма, процедуры и ставится во всех юридических памятниках Древнего времени на первое место. Это само собой объясняет как порядок, так и распределение в указанных памятниках всех материалов права сообразно предметам судебных споров, имеющих наиболее жизненное значение.

Относительно видного места, занимаемого в древних памятниках договором поклажи, можно пока делать одни догадки; но еще более выдающееся место, предоставляемое ими различным видам кражи, указывает прямо на тот период жизни народа, когда движимости подают гораздо более поводов к спорам, чем земля, которой сначала бывает больше, чем ее нужно для обработки. Поэтому предметами насилия и обмана, против которых вооружается первобытный суд, и становятся сперва одни движимости - домашний скот, рабы, различное оружие, украшения и т. д. Поэтому же древние памятники говорят так много о воровстве, предполагающем всегда движимость, и не говорят ничего об отношениях по земле: эти последние не служат еще предметом споров.

Сравнительно с таким состоянием права система римских институций, распределяющая право по рубрикам: лицо, вещь и иск (persona, res и actio), оказывается значительным шагом вперед и большим успехом абстракции. Но в отношении к представлению о самом праве и "институционная" система стоит еще на точке зрения XII таблиц, т. е. рассматривает право в его судебной фазе, не отделяясь от нее и не возвышаясь до понятия права, основанного на абстрактной норме. В словоупотреблении римских юристов слово jus продолжает выражать собою не понятие права вообще - в том смысле, какой мы, напр., придаем ему, - а лишь специальный вид права, осуществляемого на суде.

г) В причинной связи с указанными выше чертами древнего права стоит и отсутствие в нем юридической нормы в современном смысле этого понятия как обобщенного правила на целый ряд подобных между собой случаев. Развитие человеческого ума идет всегда от конкретного к абстрактному, и, прежде чем обобщить какое-нибудь явление, он останавливается на конкретных формах его выражения. Это сказывается особенно на истории языка - где названия конкретных предметов предшествуют названиям отвлеченных понятий, - и, в частности, на истории языка юристов, который не отличается сначала ни точностью, ни общностью. Он выражает лишь часть того, что им только предчувствуется, и, если, решая какой-нибудь случай, непривычный к абстракции юрист видит, что это решение может подойти и к другим однородным случаям, он пытается перечислить эти последние и терпит обыкновенно неудачу в своей попытке. Общие формулы, обнимающие целые ряды однородных случаев, недоступны вообще древнему мышлению, и проходят века, прежде чем это последнее находит такие формулы *(67). Когда, напр., в римском праве была сделана первая попытка формулировать правило, предоставлявшее собственнику дерева, плоды которого падали на соседний участок земли, собирать эти плоды через известные промежутки времени на чужом участке (interdictum de glande legenda), то правило это было отнесено сначала лишь к одному виду этих плодов, подавших повод к спору. Позднейшей юриспруденции пришлось поэтому обобщить этот вид плодов и подвести под него вообще все плоды. Точно так же и римский закон о вознаграждении за убытки, известный под именем Lex Aquilia, не устанавливал абстрактно понятия убытков, а указывал только на отдельные случаи своего применения. От них позднейшая юриспруденция и пришла, путем абстракции, к общему понятию убытков (damnum injuria datum), формулировав его в следующих словах: damnum corpore corpori datum *(68). Приведем еще, между тысячью фактов, могущих иллюстрировать то же явление, один пример и из средневекового права. Салический закон (тит. XLI, 2, 4) называет нанесение смерти убийством, когда убийца бросает труп в колодец или воду. Понадобился особый закон (Сар. 2, 5), чтобы причислить сюда и тот случай, когда убийца сожжет труп для того, чтобы скрыть следы своего преступления *(69).

Сказанным объясняется, почему в древнем праве мы вовсе не встречаем юридической нормы, предполагающей и твердую организацию общественной власти, и достаточное умственное развитие, способное к абстракции, или отвлечению. Провозглашение права составляет здесь не дело общественной власти и происходит не в форме создания таких норм. Оно сосредоточивается в руках старейшин рода, племени или жрецов и облекается в формы индивидуального и конкретного правосоздания на каждый отдельный случай. Такими предвозвестниками права являются: в Риме - понтифы, в Галлии - друиды, в Германии - саги-бароны, в Ирландии - брэгоны, в Скандинавии - лонгманы и т. д., хотя некоторые историки, и в их числе Бруннер, считают, по крайней мере, для германских и скандинавских народов, установление права путем народной практики и решение споров в народных собраниях и судных сходках - более ранними фактами, чем провозглашение права названными выше представителями древней общины или особо сведущими в праве лицами *(70). Во всяком случае, как эти лица, так и народные собрания решают споры без всяких положенных на то правил, опираясь на собственный авторитет и произвол, которые определяются, конечно, общественным положением, нравами племени, влияниями среды и т. д., но никак не отсутствующими на этой ступени развития нормами. Так, напр., в самом существе народного суда германских шеффенов и франкских сабинов и рахимбургов лежало то, что источником права служило здесь личное убеждение судящих, не связанное никаким внешним авторитетом. Понятие обязательной нормы, которой было бы подчинено личное мнение судьи, не находило себе в этом суде никакого применения. Законы и даже обычаи, сборники которых составлены в течение Средних веков, как, напр., Lex Salica, Lex Ripuaria, Саксонское и Швабское Зерцала и проч., представлялись шеффенам и рахимбургам вовсе не формально-обязательными источниками права, а лишь мотивами, основаниями для убеждения, вспомогательными средствами суждения, которыми они могли в равной степени воспользоваться и нет *(71).

Первые начатки юридической нормы лежат, вероятнее всего, в судебном решении, когда это последнее сохраняется в памяти и применяется к разрешению подобного уже встретившегося случаю. Однако, и отвлекаясь от судебных решений, юридические нормы не представляют собой с самого начала сознательных обобщений, до которых человеческая мысль доходит лишь постепенно, живя долго в области только конкретного и затрудняясь различать создание юридических норм от их применения. Сам Юпитер в представлении древних греков был судьей, а не законодателем. Судебные решения галльских друидов и ирландских брэгонов, как это доказывает Мэн *(72), были в то же время и провозглашением законов. Пост *(73) свидетельствует о таком же развитии права и у различных первобытных народов. В недавно вышедшей книге Ламбера *(74) приведены еще новые и весьма убедительные доказательства в пользу приоритета индивидуального и конкретного правообразования, так что мы можем считать теперь установленным, что на начальных стадиях развития право создается и применяется в один и тот же момент, и законодательная функция права слита с судебной, что само собой исключается понятием юридической нормы.

Воспоминания об одинаковых или, вернее, сходных судебных решениях и сходных юридических сделках, неизбежно повторяющихся в гражданском обороте, передаются по наследству от поколения в поколение и, утрачивая мало-помалу свой конкретный характер, ведут, наконец, в своей совокупности, к образованию юридических обычаев и обычного права. Эти обычаи выражаются часто в пословицах, стихах, и с появлением письменности записываются. Такими именно записанными сборниками обычного права являются, напр., законы XII таблиц, Русская Правда, германские leges barbarorum, лангобардское право короля Ротариса, Саксонское и Швабское Зерцала, Монгольско-Калмыцкий сборник Сенаджин Бишк, современные записи обычного права и т. д.

Подобные записи обычаев служат всюду основанием для дальнейшего развития права путем комментариев и практических толкований, обогащающих старое право новыми образованиями. Так, напр., на XII таблицах выросло, как известно, все римское право, и в брэгонском праве Мэн видит такой же древний кодекс обычаев, снабженный глоссами и комментариями. В кодифицированных сборниках этих обычаев мы встречаемся впервые и с юридической нормой, заключающей в себе, в противоположность казуистическим решениям отдельных случаев, сознательное подведение сходных между собой случаев под общее правило, применяемое далее к обсуждению тех же случаев.

До этого времени все право представляется конкретным и неписаным, и ведать его приходится не особо избираемым или назначаемым органам, а либо отдельным лицам, провозглашающим право на каждый данный случай, либо в том же смысле и судным сходкам, на которых участвуют все свободные и способные носить оружие члены племени или общины. Это не исключает, само собой, участия в правообразовании и особенно опытных и сведущих в праве людей, которых мнение спрашивают и кладут в основание произносимого решения, преимущественно, в случаях сомнения: это - так назыв. в средневековом германском праве Weisthum. В общем, знание права, как и знание языка или религии, составляет на первоначальных ступенях развития общее достояние и делает ненужной как запись права, так и заботу об особых органах и учреждениях, которыми обеспечивалась бы передача его через устную традицию от одного поколения к другому.

д) Наконец, еще важную и выдающуюся черту древнего права составляет та неумолимая суровость, с которой оно подчиняет отдельную личность стоящему над ней целому. Индивидуализм вовсе не характеризует собой и древнегерманского права, как это думали прежде, и чем далее мы проникаем в глубь времен, тем теснее оказывается подчинение индивида семейным, хозяйственным, политическим и другим окутывающим его союзам. Свободен и независим был древний германец только тогда, когда его объявляли вне закона, и он бежал в лес, где всякому предоставлялось убить его. Древнее право охраняет только коллективные единицы и рассчитано на типы, а не на индивиды. На особенности индивидуального случая оно не обращает внимания. Решающую роль при оценке слов, произносимых во время заключения той или другой сделки или дачи объяснений на суде, играет установленный смысл этих слов, а не тот, который соединяют с ним стороны в каждом отдельном случае. Юридическая природа правонарушения и его последствия определяются внешним видом правонарушающего действия, а не настроением или намерением его деятеля. Основанием права доказательств служит не свободная оценка судей отдельных моментов каждого доказательства, а навязываемая суду твердая и неподвижная теория доказательств, от которой не дозволено отступать ни на йоту.

Резюмируя все сказанное о древних состояниях права, мы можем сказать, что они отличаются сакральным характером, символическим формализмом, конкретностью юридического мышления, отсутствием в своем составе общих юридических норм, преобладанием судебного представления о праве, соединением в одних и тех же руках законодательной функции с судебной (суд творит и применяет право одновременно по поводу каждого отдельного случая), и, наконец, полным подчинением индивида той или другой общественной группе. Таков древнейший порядок, одинаково существовавший у всех народов в период, предшествующий образованию законов, как продуктов сознательной законодательной деятельности и других юридических норм в разъясненном выше смысле.