2. Критика господствующего учения об обычном праве

а) Вожди "исторической школы" и их современные продолжатели не считаются с общественной стороной развития права, как на это справедливо указывает А. Менгер в своей талантливой критике первого проекта к новому немецкому гражданскому уложению *(113). Они игнорируют огромное значение для правообразования тех социальных расчленений, на которые делится всякий народ и всякое сколько-нибудь крупное правовое общение. Народ - не механическая совокупность равноценных индивидов: он расчленен - и это расчленение постоянно растет - на общественные группы, с одной стороны, соединенные общностью политических, хозяйственных, религиозных и других культурных интересов, а с другой, и разъединенные различием и часто противоположностью тех же интересов. Угнетающие и угнетаемые классы возникают с началом истории, и общество, в которое входят те и другие классы, есть не что иное, как порядок подчинения слабых сильными или неимущих имущими. Само собой разумеется, что и право, соответствующее повседневной практике жизни этого общества, может быть продуктом лишь такого расчлененного на общественные группы народа. Что касается мнимо-единого и отвлеченного от этих групп народа, то он представляет собой только метафизическое понятие, которым историческая школа оперирует вместо реальных индивидов и реальных общественных групп. И заблуждение, лежащее в основе ее теории обычного права, особенно бросается в глаза, когда эта теория применяется к гражданскому праву.

Как, в самом деле, утверждать, что порядок гражданского права происходит от "духа" народа, когда 9/10 этого народа, по замечанию Менгера, лишены в течение целой жизни всех преимуществ этого порядка? Первоначально не было ни правопорядка, ни субъективных прав. Были только интересы, стоявшие друг против друга и осуществлявшиеся с большим или меньшим успехом. В борьбе этих интересов сильные одерживали верх над слабыми, и современный гражданский порядок, унаследованный новыми законодательствами в значительной мере от старого обычного права, навязан имущими классами неимущим в результате многовековой борьбы, которая не теряет своей остроты и силы от того, что она разбивается в этой области права на бесконечное множество мелких схваток, ускользающих от наблюдения. Отсюда само собой следует заключение о химеричности обычного права, основанного на всеобщем убеждении или всеобщей практике однообразных или однородных действий. Такая всеобщность и такое однообразие были, может быть, возможны в небольших и примитивных общинах, подобных, напр., древнему Риму в начале его истории, древним германцам и другим первобытным племенам, разъединенным друг от друга высокими кряжами гор. Но чем сильнее разрастаются эти общины и племена и чем сложнее становится их общественная жизнь, тем более раскалываются нарастающие у них интересы и тем многообразнее развиваются политические, экономические и другие союзы, между которыми нет общности ни в правовых воззрениях, ни в практике совершаемых ими автономно юридических действий. Разбитое на классы общество не производит общего для всех своих членов права уже потому, что каждой общественной группе представляется правильным и даже благотворным только ее собственное понимание права, различное от понимания других общественных групп, составляющих народ в современных государствах, может быть еще менее речи. Поэтому надо оставить надежду и на общность убеждения в том, что должно быть правом. Такая общность убеждения есть настоящая химера, и, само собой разумеется, что эта химера не может быть, вопреки утверждению исторической школы, и обычным правом *(114).

Общее право представляется нам только равнодействующей того параллелограмма разнородных сил, который мы находим в современных обществах, и направление этой равнодействующей устанавливается - по крайней мере, в обществах Нового времени - не обычным правом, а через государственную власть. Правда, и эта последняя попадает в руки господствующих в обществе классов, но она способна, по крайней мере, эмансипироваться от них и сообразоваться также с интересами других классов. Кроме того, государственная власть располагает авторитетом и силой, которых нет ни у одного общественного класса, взятого отдельно от других, и это дает ей возможность подчинять установленному ею порядку все общественные классы. Поэтому общество и его расчленения способны, в виде общего правила, только к индивидуальному и мелкогрупповому правообразованию, представляющему собой обычное право, тогда как абстрактное и общее право, выражаемое законом, может быть делом одного государства или подобных ему политических организаций.

Однако возникшая в какой-либо общественной группе практика обычного права может быть навязана если не всему обществу, то некоторым из его групп, стоящим в особенно неблагоприятных условиях. Достоинства такого обычного права с социальной точки зрения весьма сомнительны, и чем дальше заходит общественная дифференциация, тем более такое обычное право представляет опасность превращения гнета слабейших слоев общества сильнейшими. Время, когда древний Рим, после изгнания своих королей, управлялся обычным правом, установленным патрициями, было временем жестокого классового господства этих последних, и юридическое положение плебеев улучшилось только с введением законодательства XII таблиц. То же самое можно сказать и о крестьянском обычном праве Средних веков, также навязанном сильными слабым и вызывавшим против себя справедливое негодование философов "естественного права". Выросшее из недр общества обычное право было jus iniquum, которого сословный и антисоциальный дух усиливался и обострялся с каждым поколением. Помощи против него ждали от энергичного вмешательства законодателя, и когда надежда эта оказалась тщетной, осталось обратиться к насилию, т. е. революции, которая смела навсегда - по крайней мере, в Западной Европе - все остатки средневекового обычного и феодального права *(115).

б) Господствующее в современной юриспруденции со времени исторической школы воззрение склоняется к полному уравнению обычного права с законом. Родоначальники этого воззрения, Савиньи и Пухта, стоят не только за равенство, но и за преимущество обычного права перед законом, допуская, однако, такое ограничение в применении первого, которое нельзя примирить с представлением не только о преимуществе, но и о равном значении обычного права и закона. Пухта учил, что обычное право не может применяться в случаях противоречия его, "во-первых, божественным законам, во-вторых, добрым нравам, и, в-третьих, высшим принципам права". Большинство новых юристов принимает это ограничение, подводя его под требование так называемой "рациональности" обычного права. Противоречащую этому требованию "иррациональность" обычаев некоторые юристы формулируют иначе, чем Пухта: напр., Виндшейд говорит об исключении обычного права в случаях его "противоречия с основаниями государственного и нравственного порядка". Но, несмотря на различие в оттенках формулирования, положение Пухты о неприменимости обычного права в случаях его иррациональности и о предоставлении суждения об этой иррациональности судебному усмотрению - это положение было выставлено уже римско-католической теорией обычного права *(116) - остается до сих пор господствующим как в теории, так и в практике обычного права. Если же это так, если решение вопроса о применении обычного права предоставлено судье, - а кроме него, решать его некому, - то можно ли считать обычное право равносильной закону объективной нормой, стоящей как над судьей, так и над обращающимися к его защите сторонами? Действие обычного права оказывается в зависимости от решения судьи, который не может основать свое решение на материале обычного права, так как этот материал и подлежит его обсуждению, и должен по необходимости обратиться к закону, который уже поэтому возводится в степень высшей инстанции, устанавливаемой над обычным правом. Следовательно, уравнение обычного права с законом, при подчинении применения первого судебному усмотрению, ведет к отрицанию существующей в действительности самостоятельности обычного права и не может быть допущено еще по следующему соображению. Если бы обычное право и закон представляли собою однородные и равные по силе источники права и применение обычаев со стороны их "рациональности" зависело от усмотрения судьи, то то же самое должно бы было иметь место и в отношении к закону. В разгар так назыв. Kulturkampf'а в Германии партия центра утверждала не без основания, что существеннейшие части Майских законов противоречили учению церкви, нарушали Божеские законы и т. д. Распространяя сюда критерий, предложенный Пухтой для обычного права, пришлось бы признать за судьей, принадлежащим к партии центра, право отказывать этим законам в применении. Тогда судья был бы поставлен над законодателем, меньшинство над большинством, интересы партии над интересами государства и о нормальном правопорядке не могло бы быть и речи. То же рассуждение можно применить, и еще больше подтвердить этим сказанное, и ко всем другим указываемым господствующим учением условиям возникновения и применения обычного права.

Сделаем краткий перечень этих условий, установленных еще средневековой теорией обычного права с очевидным расчетом на стеснение несимпатичных ей положений этого права *(117). 1) Об упоминаемой в прежних теориях "публичности", в которой должно выражаться применение обычного права, со времени Пухты уже не говорят, и она не требуется больше никем из известных юристов. 2) Так наз. "opinio necessitatis", определяемая как "правовое убеждение" (Гирке) или как "упражнение обычая, вытекающее только из убеждения в его юридической необходимости" (Виндшейд), признается теперь большинством юристов за необходимое и предоставляемое опять свободной оценке судьи условие обычного права. И это признание, со сделанной выше поправкой к нему, можно считать правильным, так как без него у нас не было бы критерия для разграничения юридических обычаев от простых привычек и необязательных в юридическом смысле обычаев в роде подарков между супругами и т. д. 3) О "рациональности" обычаев мы уже говорили и прибавим к сказанному, что ее не следует понимать ни в смысле "разумности", проповедуемой школой "естественного права", ни в смысле "безошибочности", о которой речь будет ниже. Некоторые юристы переводят эту "рациональность" на "юридическую возможность" положений, приписываемых обычному праву, но было бы, кажется, правильнее отказаться, вместе с Гирке, и от этого условия ввиду его полной субъективности, не позволяющей судье опереться на какое бы то ни было объективное основание *(118). 4) "Множественность актов упражнения", число которых опять предоставлено определению судьи, смотря по особенностям отдельного случая, входит в самое понятие обычного права и не оспаривается поэтому даже Пухтой, несмотря на противоречие, в которое он вступает при этом с основными посылками своей собственной теории. 5) Больше разноголосицы слышится в определении "однообразия актов упражнения", их количества, качества и "времени упражнения", которое вычислялось прежде различными сроками, ныне отброшенными. Никто не спорит лишь о том, что и здесь все должно быть предоставлено судебному усмотрению. 6) Наконец, последнее требование, предъявляемое к обычному праву и состоящее в "безошибочности" или "отсутствии ошибки" (Nichtirrthьmlichkeit) в отношении к пониманию установленного законом права, хотя и принимается господствующей теорией и практикой, с предоставлением суждения об этой "безошибочности" тому же усмотрению судьи, но наталкивается со стороны весьма выдающихся юристов (Цительман, Дернбург, Регельсбергер, Гирке) и на сильную оппозицию. Эта оппозиция опирается, с одной стороны, на бесспорный факт возникновения многих положений обычного права из ошибочного толкования того или другого закона, и с другой - на трудность распознания ошибки и иных внутренних мотивов или психических состояний, не поддающихся правовым определениям. Проведенное логически до конца требование безошибочности содержания обычного права вело бы к отмене всего так наз. usus modernus, т. е. судебной практики, и даже самого факта рецепции римского права, в основании которого лежало, как мы это видели, ошибочное представление о продолжении в Средние века римской империи и немало других ошибок в понимании отдельных положений права этой империи.

В результате обозрения поставленных господствующим учением условий возникновения и применения обычного права мы видим, что только два условия, из которых одно касается его внутренней стороны, а другое - внешней, т. е. убеждение об юридической обязательности того или другого обычая и повторное применение этого обычая, могут считаться существенными для понятия обычного права, тогда как все остальные не имеют того же значения. Точно так же мы видим, что и при разногласии в формулировании и оценке каждого из этих условий установившаяся в современной юриспруденции доктрина предоставляет разрешение всех принадлежащих сюда вопросов исключительно усмотрению судьи. Этот последний ничем не стеснен в своем суждении о том, представляется ли на лицо в каждом отдельном случае обычное право и можно ли его применять.

Если так, если свободному решению судьи предоставлен вопрос о самом существовании обычного права, то это последнее должно быть в значительной мере установлением права только на отдельный случай и, в этом отношении, не однородным с законом, а отличным от него источником права. Можно ли уравнивать с законом, нормы которого обязательны для всех однородных случаев, такое право, установление которого принадлежит колеблющемуся усмотрению судьи и зависит еще от всевозможных случайностей доказательства и способов применения? Там - правило, стоящее, вне сомнения, выше всякого субъективного произвола и одинаково применяемое ко всем сходным между собою случаям. Здесь - право, окруженное такими сомнениями, что самое существование его в большинстве случаев спорно и составляет как в теории, так и в практике обычного права предмет величайших колебаний. Констатирование и применение этого права есть дело судебного усмотрения, вовсе не играющего такой же роли при применении закона, и, если даже в отношении к обычному праву судебное усмотрение не так безусловно свободно, как этому учит господствующая теория, а связано в известной степени и предшествующей практикой, и общественными воззрениями на право ("opinio necessitatis"), которые придают и его положениям характер если не общих, то индивидуальных и местных юридических норм, то несомненное участие судьи в оценке этих условий делает из его решения в несравненно большей степени установление права на отдельный случай, чем это имеет место при единообразном применении точно и вперед установленного законом содержания права.

Мы приходим здесь к существенному различию между общим и индивидуальным правообразованием, между нормой, стоящей над судьей и всегда однообразно применяемой, и нормой, полагаемой в основу решения только отдельного случая в силу судебной санкции, которая в новом случае может быть дана и на совсем иное решение. Это различие, - игнорируемое господствующим учением и довольно рельефно выраженное недавно в немецкой литературе Бюловым в его сатирических очерках по современной юриспруденции, и Нейкампом в его статье об обычном праве *(119), а во французской - Ламбером в его большом труде по сравнительному правоведению *(120), - находит подтверждение и в историческом процессе развития обычного права, о котором мы скажем несколько слов ниже, после того, как изложим еще одно из существенных возражений против господствующей теории обычного права.

в) Поправка, сделанная новыми юристами к теории обычного права исторической школы, оставляет сущность этой теории неизменной. В основании обычного права, как и всякого права вообще, она продолжает видеть "народное убеждение", или "народное сознание" о праве, "народную душу", или "дух народа". Все это находит в обычном праве свое непосредственное и как бы бессознательное выражение, тогда как в законе, договоре, юриспруденции и других источниках права тот же "народный дух" выражается посредственно, в сознательных актах специальных органов государственной власти и иных общественных авторитетов. В этом воззрении нетрудно узнать следы романтизма, с которым немецкая историческая школа стоит, как мы на это уже указывали, в непосредственной связи. Оно ищет права в смутных источниках прошлого, неопределенных поэтических образах и как бы нарочно избегает всякой научной точности и так ценной, особенно для юристов, определенности в формулировании основных понятий. Приведем для характеристики этого воззрения несколько не лишенных интереса критических замечаний из цитированного выше сочинения Бюлова.

Некогда источники обычного права текли, быть может, могучими и обильными потоками. Но когда юристы исторической школы любовно обратились к ним, они давно уже потеряли прежний вид. Вместо обильных и бурных потоков, то были редкие и наполовину высохшие ручьи, сочившиеся по каплям среди развалин старого и забытого на 99% права. Право преобразилось в течение своей многовековой истории. Из колеблющихся, тягучих и неопределенных очертаний обычаев оно перешло в твердые, непреклонные и ясно выраженные формы законов. Обычное право, сделавшееся редкостью и всегда ограниченное той или другой местностью, влачило всюду жалкое существование. Утрачена была даже память об его прежней доминирующей роли, и тут-то раздалась неожиданная весть, что этот источник не только не иссяк, но течет, напротив, с полной силой, служит основанием для всех других источников и питает их до сих пор своей силой. Эта весть должна была звучать как сказка, но она соответствовала настроению времени и была принята всеми как великое открытие, дававшее возможность и юристам мечтать о волшебном величии прошлого, перенося эти мечты даже в настоящее. До того право принимали за создание холодного и всевзвешивающего разума, воплощенного в того или другого законодателя. Теперь с радостью и удивлением узнали, что в основании права лежит гораздо более темный и таинственный источник. Оказалось, что право обязано своим происхождение не расчету, не сознанию потребности в порядке общественной жизни, а так назыв. "органическому росту" неорганизованной народной массы, "народной душе", откуда оно "вырастает" как бы само собою, наподобие языка, религии, нравов и т. д. И странное дело, эта мысль удержалась в такой трезвой науке, как юриспруденция, даже после того, как мечты романизма разлетелись в прах и были изгнаны успехами научного исследования из всех других областей духовной жизни, где они, во всяком случае, были бы более уместны, чем в юриспруденции. Теория обычного права, основанная на романтизме, господствует в юриспруденции до наших дней, и это объясняется, может быть, тем, что она отвечает глубоко коренящейся в нас потребности к поэтическому представлению действительности. Если эта теория и не так чарует нас теперь, как она чаровала старых романтиков, то ее притягательная сила все же так велика, что ей не всегда умеют противостоять и твердые души юристов. Объяснение лежит, вероятно, в том, что юристы, преданные прозе жизни и изощряющие постоянно ресурсы ума, находят особое удовольствие в поэзии обычного права и в предоставляемом ею просторе фантазии как раз в той области, которая представляет теперь менее всего практического значения. Но одно дело - психологическое объяснение какой-нибудь теории, и другое - ее научное оправдание.

Как представить себе, в самом деле, непосредственное возникновение права из "народного верования", "народного убеждения" или "народной воли"? Прежде всего неясно самое свойство состояний, характеризуемых этими выражениями. Если легко себе представить, что в душе некоторых и даже многих членов того или другого народа возникают желания, стремления, мысли и чувства, имеющие отношение к праву и справедливости, то невозможно понять, как эти мысли и чувства отдельных лиц могут до такой степени сблизиться, чтобы без всякого взаимного соглашения и посредства какого бы то ни было формулирующего их авторитета или учреждения они крепли в единые правовые убеждения, обнимающие собой целый народ, как это предполагается понятием юридической нормы, приписывающей себе общеобязательное действие. Как получить такой результат без посредства общественной власти, деятельность которой только и сообщает той или другой группе людей характер правового общения? Как представить себе, далее, общественную власть в положении простого исполнителя устанавливаемого помимо нее права? И если это представление возможно, то как исключить общественную власть даже в ее исполнительной роли из процесса создания права? Какими путями мысли и убеждения, сокрытия в глубине "народной души" превращаются в юридически обязательные и повелительно управляющие всем народом нормы?

Когда указывают на обычай, т. е. продолжительное повторение одних и тех же действий, то упускают из виду, что это - не обычное право. Иначе и постоянную практику убийства тиранов, и наш террор можно было бы признать также за обычное право. Говорят об "opinio necessitatis", но забывают сказать, когда убеждение об обязательности той или другой нормы достигает такой силы, что оно уважается самим государством и связывает суды. Так как некоторые требования нравов соблюдаются так же правильно и строго, как и требования права, то ни многократность применения, ни сила повиновения не дадут возможности различить нормы обычного права от норм нравов. Если признака отличия тех и других норм искать негде, как в "народной душе", то кто укажет на мерило души? Кто примирит, наконец, теорию обычного права исторической школы с ее же принципом развития, которого этот источник права должен быть главным фактором? Обычное право должно бы было содействовать изменениям права, тогда как в действительности оно скорее исключает эти изменения и осуждает развитие права на неподвижность. Разве существо всякого обычая, его благотворное и в то же время вредное действие состоит не в том, что он препятствует отступлениям от существующего порядка вещей? И не то же ли самое, и в сильнейшей степени, должно происходить с обычаями, переходящими в обычное право? Мы связаны всеми юридическими нормами, как законными, так и обычными; суд должен строго применять те и другие. Устранение закона нормой обычного права было бы восстанием против существующего права и притом не единичным, а многократным, так что если бы теория обычного права исторической школы была верна, то мы должны были бы принять не консервативное и задерживающее, а, напротив, разрушительное и революционное действие обычного права.

Теория обычного права исторической школы исходит из предположения, что это право слагается из тех же юридических элементов, что и право, основанное на законе. Думают, что и прежде того, чем право стало устанавливаться законом, существовали такие же абстрактные и общеобязательные, т. е. распространяющиеся на целые ряды подобных между собой случаев приказы и запреты, какие мы узнали только со времени господства закона. Разницу видят лишь в том, что закон исходит от государственной власти, тогда как нормы обычного права имеют свой непосредственный источник в "душе народа" и не нуждаются для своего обязательного действия в санкции государственной власти. Но можно ли представить себе такое происхождение общих юридических норм из таинственной глубины народного духа? Не значит ли это приписывать народу слишком много, предполагая, что он с древнейших времен чувствует и мыслит так общо о праве? В действительности народ и теперь не мыслит общих норм, которыми предусматривались бы не только настоящие, но и будущие обстоятельства его жизни. Чувство права и сознание о праве возникают у людей народа по поводу отдельного случая и в направлении к разрешению этого же отдельного случая. Даже образованные люди, если они не юристы и не занимаются профессионально абстрактными построениями права, судят о том, что есть право и что нет, лишь после того, как они попадут в специальные условия и вступят в особый конфликт с властями или своими ближними. Обыкновенно довольствуются тем, что осведомляются и узнают, как решается именно данный, отдельный случай. А разве в те отдаленные времена, когда впервые установилось обычное право, народы были настолько выше и склоннее к абстракции и предвидению будущего, что они не исходили из конкретного и не хлопотали более всего об индивидуальных интересах? Допуская даже такое созерцательное настроение и соглашаясь с тем, что наши предки только и рассуждали бескорыстно и абстрактно, что об общих юридических истинах и определениях, позволительно спросить, как приходили они все вместе к общему мнению или общему выражению воли? Надо предположить, что кроме общей склонности к беспристрастию и абстрактному мышлению народы седой старины обладали еще удивительной кротостью и постоянной готовностью к соглашению. Или и тогда среди неорганизованной народной массы господствовал принцип большинства? Но как составлялось это большинство? Путем голосования душ?

Доверие исторической школы к созданию права неорганизованной народной массой основывается на том же заблуждении, которое лежит в основе знаменитого трактата Ж. Ж. Руссо, носящего заглавие "Contrat social". Там и здесь - одинаковая вера в мистическую решимость неорганизованных масс народа подчиниться правовому порядку, ими самими установленному. Историческая школа заимствовала эту веру - конечно, бессознательно - от ненавидимой ею школы "естественного права" и зашла с нею даже дальше последней. Руссо довольствовался тем, что допускал неорганизованную народную массу к акту создания права только на один раз, после чего она уже не принимала непосредственного участия в этом деле, предоставив его ведению государственной власти. Историческая школа предполагает, напротив, что неорганизованная народная масса продолжает и после вступления в государственный период заниматься непосредственно и без участия государственной власти дальнейшим построением своего правового порядка.

Очевидно, историческая школа переносит позднейшее представление о праве, слагающемся при посредстве закона в предшествующее господству закона время, когда первенство принадлежит обычному праву. Но если законное право основано на общем правиле, то отсюда не следует, чтобы та же черта была свойственна и предшествующему состоянию права, основанному не на законе. Не вероятнее ли, что это состояние было не только не регулировано законом, но и вообще не было регулировано, что оно допускало лишь судебные решения на каждый отдельный случай, - судебные решения, постановляемые или стоящим над всем народом повелителем, или иначе организованной судебной властью, без того, чтобы над этими отдельными решениями возвышалась какая бы то ни было система общих юридических норм? Разве такие приобретшие впоследствии знаменитость решения, как, напр., решения Соломона, основывались на каких-либо общих, уже существующих и рассчитанных на будущие случаи, правилах? Разве при отсутствии таких общих правил эти решения переставали быть судебными решениями? Разве это было бесправное состояние, и разве право не существует и без общих норм?

Как ни несовершенно может казаться такое состояние сравнительно с современным порядком, регулированным и обеспеченным общими нормами, оно есть все-таки состояние права, заключая в себе минимум необходимого порядка общественной жизни. Существует общественная власть, следящая за повиновением каждого установленному порядку и имеющая возможность вынуждать это повиновение. Если это повиновение не предусматривается и не санкционируется вперед установленными правилами, другими словами - если общие юридические нормы еще отсутствуют, то решения этой власти остаются тем не менее правовыми, так как они постановляются с целью защиты права. И идея права, а не произвол руководит этими решениями, отражая в условиях времени и места сознание о праве членов того или другого племени, той или другой общественной группы. Поэтому, насколько неправильно утверждать, что обычаи исходят непосредственно от народа, его убеждений или воли, кристаллизуясь в общеобязательный правовой порядок без посредства и санкции государства, настолько же правильно признать чрезвычайно важную, хотя и посредствующую, роль обычаев в процессе образования и укрепления права.

Таким образом, критика господствующей теории обычного права в его источнике приводит к тому же результату, что и анализ элементов и условий действительности этого права. Оно оказывается неоднородным и равносильным с законом источником права, рассчитанным на единообразное и вперед определенное применение в массе подобных между собой случаев, но совершенно различным от закона и опирающимся на чувство права отдельных общественных кругов установлением права на данный случай, которое если и не противится обобщению, то все-таки остается по преимуществу формой индивидуального и конкретного, а не общего и абстрактного, подобно закону, правообразования. Этот вывод мы подкрепим теперь и некоторыми историческими данными.

г) Вопреки господствующему мнению, принимающему обычное право за первоначальный и древнейший источник всякого права, мы имеем теперь основание утверждать, что юридические сделки и судебные решения, несомненно, более древни, чем обычное право. По мнению Мэна, которое уже приводилось нами, самые ранние понятия, связанные с идеей права, были так назыв. "фемиды", т. е. внушенные свыше решения судебных споров главою племени или другими авторитетными лицами, произносившими право на каждый отдельный случай. Если такие "фемиды", изрекаемые местными авторитетами, предшествуют обычному праву, то греческий глава племени, о котором говорит Мэн и который обладает военной, жреческой и судебной властью, представляет собою не исключительное явление. С такими же военачальниками и объединителями родов мы встречаемся и у других народов в эпоху образования политического общества на развалинах общинно-родового быта, который остается вне кругозора Мэна. Кто же изрекает право в эту эпоху и как оно тут слагается? Если Мэн не отвечает на этот вопрос, то новейшие исследования первобытных обществ, которые могут быть затронуты здесь лишь самым беглым образом, указывают на единообразия и общие стадии развития, дающие возможность наметить следующую картину первоначального образования права.

Господство системы самоуправства уступает постепенно место обращению к посредническому суду и вмешательству общины в отправление правосудия. Общинные собрания или сходы составляют главный орган суда и управления, а вместе с тем и выработки обычного права. Такие сходы или веча мы находим как у оседлых, так и кочевых народов; они собираются, смотря по различию условий, или периодически, через определенные промежутки времени, или постоянно, каждодневно, если община скучена в одном месте или селении. В этих сходах участвуют все взрослые члены общины, но решают дела одни старики, эти "живые книги мудрости", как говорят черкесы. Сходы эти не имеют строго определенного характера и смешивают все функции власти, не разделяя их. Тут производится распределение земель и запасов, решаются споры, которые не могут быть улажены старшинами, отчитывающимися здесь же и в своих действиях, обсуждаются и принимаются все общие меры, устанавливаются внутренние распорядки. Всякий может обратиться к суду стариков, который решает безразлично все вопросы права, нравов и религии, не отделяя их друг от друга уже потому, что правила, регулирующие в общинно-родовом быту взаимные отношения членов общины, представляют одно общеобязательное и неразличимое целое. Это - последствие отсутствия дифференциации, которой мы не находим в первобытных обществах, а также - строго общинной формы, при которой нет места для чисто личной сферы. Все происходит и делается вместе, сообща. Наш крестьянин, несмотря на значительное разложение прежнего порядка, говорит до сих пор "мир приказал" и исполняет беспрекословно его приказания, не задаваясь вопросом: входят ли эти приказания в компетенцию мира. Таким всесильным представляется мир в его сознании.

На общинных собраниях обсуждаются и поступки отдельных лиц, подвергаясь такому строгому контролю общественного мнения, что бороться с ним ни у кого нет возможности. Выбор тут один: или подчиниться, или порвать связь с общиной, сделаться абреком, отреченным. Такой силой общественного контроля и солидарности объясняется и тот хорошо известный факт, что обычные нормы стоят в подобных обществах, как говорит Тейлор, на особой почве предания и общественного мнения и что единственным наказанием за нарушение этих норм оказывается общественное неодобрение. Этим же объясняется решающее значение в обществах такого типа "выговора на сходе", "оглашения народным крикуном", "предания всеобщему презрению", "лишения общего доверия", "исключения из общества" и других мер, которые кажутся столь слабыми и малодействительными членам современного общества. Обычай, регулирующий явления жизни этого быта, не соответствует нашему представлению о юридической норме. Он не представляет собой того неподвижно установленного и общеобязательного правила для всех будущих действий данного типа, каким является наше понятие юридической нормы. Значение и процесс образования обычаев совсем иные. Они складываются и постепенно вырабатываются в посреднических судах или на общинных сходах, где, после долгого обсуждения путем общей думы старейших членов общины или наиболее чтимых авторитетов ее, дается решение каждого отдельного случая, - решение, которое в силу общего закона приспособляемости становится типом или образцом и для последующих, сходных с первым, решений. Поэтому обычай и есть не то общее, наперед установленное и обязательное для всех правило на будущие действия, каким является закон, а решение только конкретного случая, которое хотя и обобщается вследствие частой повторяемости, но допускает и всевозможные видоизменения по мере особенностей вновь представляющихся случаев. Следовательно, обычай есть действительно "фемида", о которой говорит Мэн, но "фемида" обобщенная, имеющая впереди себя совершенно конкретные фемиды, посланные не богами и изреченные первоначально не племенным вождем или жрецом, а либо посредническим судом, либо целой сходкой или вечем автономной общины.

Образованием обычного права путем постепенного приспособления объясняются и все присущие ему свойства: принцип равного распределения, выражаемый поговоркой "грех пополам", святость почитания, превосходящая часто все принудительные санкции, быстрое удовлетворение вновь нарождающимся потребностям жизни, за которыми не поспевает, по большей части, ни одно законодательство, и т. д. Не имея возможности останавливаться на этих чертах обычного права, возьмем еще несколько данных из английского права, бросающих особый свет на противоречие господствующей теории обычного права с фактами действительности - там, где мы видим это право действующим или в настоящее время, или в прошлом.

Рядом со статутами, составляющими в Англии законодательство, обычное право служит здесь до сих пор общим основанием права. Оно слагается из двух неравных частей: 1) common law и 2) customs. Последние, представляющие собой местные обычаи, немногочисленны; они вымирают и ярко отражают на себе влияние римско-канонической теории обычного права с ее требованиями постоянного применения, молчаливого согласия народа (или его заинтересованных кругов), санкции законодателя и другими чертами той же теории, или прямо воспроизводимыми, или еще более обостряемыми. Блэкстон, известный английский юрист XVIII в., устанавливает для этого обычного права целый ряд сложных правил, не имеющих отношения к общему обычному праву (common law) и рассчитанных непосредственно на то, чтобы парализовать, по возможности, действие местного права и подготовить его постепенное исчезновение. Такую цель преследуют явно и правила, касающиеся доказательства и силы местных обычаев, подлежащих всегда ограничительному толкованию, и, особенно, правила о так наз. legality, или законности местных обычаев. Эта законность, без которой местные обычаи не могут претендовать на официальное признание, слагается из ряда таких многочисленных и строгих условий, совокупность которых может встретиться лишь в редких случаях. Вот главнейшие из этих условий: 1) незапамятная древность, границу которой составляет начало правления Ричарда I; 2) непрерывность; 3) мирное упражнение, предполагаемое общим конценсом, или согласием общества; 4) разумность; 5) определенность смысла; 6) обязательность и т. д.

Для чего была нужна такая регламентация и почему ее не распространяли на общее обычное право? Блэкстон и его продолжатель Стифенс отвечают на этот вопрос, свидетельствуя о редкости местных обычаев как последних переживаний того состояния раздробленности права, которое в Англии, как и в других европейских странах, составляло одно из несчастий Средних веков. Эта раздробленность местных обычаев уступала место с успехами административной централизации господству общих обычаев, так как "каждый округ, говорит Блэкстон, жертвовал частью своих собственных обычаев для того, чтобы все королевство могло воспользоваться преимуществами единства в праве". Но это пожертвование было, понятно, не добровольное, так как юридический партикуляризм склонял голову только под постоянным и усиленным воздействием на него королевской власти и ее судебных агентов. Регламентация местного обычного права и была одним из действительных средств в борьбе с бесконечным раздроблением права, за которым наступило торжество com. law, т. е. общего обычного права, применяющегося во всей стране.

Таким образом, применение римско-канонической теории к местным обычаям Англии было не юридическим построением, не попыткой научного объяснения этих обычаев, а лишь боевым против них средством; и, найдя себе подходящую почву, эта теория была применена к местным обычаям именно потому, что уничтожение их составляло цель, которую желали достигнуть. Поэтому же влияние римско-канонической теории оказалось ничтожным на ту часть английского обычного права, которая одна остается до сих пор живой и продуктивной: это - com. law, или общее обычное право. Его тот же Блэкстон справедливо называет краеугольным камнем всего английского права - такая характеристика остается верной и для настоящего времени - и оно представляет собой не что иное, как практику английских судов. И хотя Блэкстон и тут упоминает о tacitus consensus populi и consuetudo, этих двух столпах римско-канонической теории, это упоминание делается в противоположность тому, что мы констатировали в отношении к местному обычному праву вскользь и не сопровождается указанием ни на условия действительности, ни на основные элементы com. law. Это и понятно, так как, раз общее обычное право вырабатывается неограниченно судебной практикой, то анализ его элементов и условий действительности делается бесполезным. "Как распознать обычаи, входящие в common law, - спрашивает Блэкстон, - и кто должен определять их действительность? Это - судьи в различных инстанциях судебных учреждений. Они - хранители обычаев, живые оракулы, решающие спорные случаи и обязанные постановлять свои решения согласно обычаям страны". Их решения составляют не только главные, но и единственные доказательства обычного права. Отсюда Блэкстон приходит к следующему определению com. law: это - "общие и незапамятные обычаи, объявляемые таковыми от времени до времени решениями судов" *(121).

Выражение "живые оракулы" наводит на сближение деятельности английских судей в области обычного права с деятельностью колдунов в области религии. Первые открывают обычное право так же, как вторые открывают волю богов. Ни те, ни другие ничего официально не создают и не изобретают, но открывают и толкуют. Те провозглашают теперь обычай, как эти провозглашали некогда божественную волю. Как воля богов, по древнему верованию, предшествует объявлению ее оракулами, так и английский обычай, по старому и удерживающемуся до сих пор силой традиции представлению английских юристов, существует ранее того, чем он переводится на судебное решение. Таким образом, каждое правило обычного права проходит как бы две стадии развития: одна предшествует его судебному освящению, другая - следует за ним. Пока этого освящения нет, правило обычного права хотя и существует теоретически, есть нечто неизвестное и как бы непознаваемое не только для профана, но и для юриста. Всякий знает, что обычай существует, но он остается непроницаемым до тех пор, пока его не объявляет судебное решение. Открыть же обычай могут немногие, одаренные, наподобие колдунов, специальными способностями. Это - судьи. И как только они исполнят свою миссию оракулов, открывая обычай, все изменяется. То, что было до того неясно и, может быть, безразлично, получает характер достоверности и постоянного правила. И судью не спрашивают о том, как он узнал или угадал обычай. Проникать в его тайны учит судью его должность: вступая в нее, он присягает в том, что будет открывать эти тайны; поэтому уже его решение есть самое выражение обычного права. Если вопрос, уже решенный одним судом, поднимается снова в другом суде, то довольно сослаться на первое решение, называемое в этом случае судебным прецедентом, и показать тождество условий первого решения с тем, о котором идет дело в данном случае, чтобы это уже доказывало обычай, и судья обязывался сообразовать с ним свое решение. Следовательно, обычай получает практическое значение и делается применимым лишь с тех пор, как он впервые свидетельствуется судьей. Но с этих пор он составляет уже закон. Судью не просят более открывать этот обычай: он известен и обязателен как для сторон, так и для него. Судья прилагает теперь свою власть к тому, чтобы обычай соблюдался, и судебные прецеденты так же обязательны, как законы.

Но спросим себя, соответствует ли действительности такое представление об обычае, как о чем-то существующем ранее своего утверждения судебным решением? Соответствие, несомненно, существует в идеях той среды, которая живет обычным правом и, в частности, английским обычным правом, но о соответствии этого представления с действительным образованием и функционированием обычного права в жизни не может быть и речи. Приведем интересные замечания Мэна из его "Древнего права" по поводу так наз. "легальных фикций", которые разъяснят настоящее противоречие.

"В Англии мы привыкли видеть, - говорит Мэн, - что право изменяется и совершенствуется при посредстве механизма, который в теории считается неспособным изменить существующее право. Когда дело идет о той значительнейшей части нашего права, которая содержится в прецедентах и заключающих эти прецеденты сборниках судебных решений, мы подчиняемся обыкновенно влиянию двух непостоянных идей и переходим от одной из них к другой. Если известный ряд фактов подвергается обсуждению английских судей, то все, что говорят судьи и адвокаты, покоится на следующем предположении: нет и не может быть ни одного вопроса, который требовал бы применения к себе иных начал или иных решений, чем те, которые издревле приняты. Считается абсолютно доказанным, что где-то существуют юридические нормы, применимые к данному случаю, и если эти нормы не открыты, то происходит это только от недостатка терпения, знания или проницательности. Но как только решение постановлено и зарегистрировано, мы переходим, сами не замечая того, к другой форме мысли и ее выражения. Мы допускаем, что новое решение могло изменить право, или говорим иногда, погрешая против точности языка, что применяемые правила стали эластичнее. В действительности эти правила подверглись изменению. Но мы не замечаем того, что старое правило уничтожено и заменено новым. Господствующая доктрина в старину была, вероятно, та, что где-то, в облаках или в груди судей, существует свод английского права, хорошо связанный в своих частях, упорядоченный и достаточно полный для того, чтобы его доставало на все возможные комбинации фактических условий. В эту доктрину верили прежде гораздо больше, чем теперь, и это было, может быть, не без основания. Возможно, что судьи XIII в. имели в своем распоряжении сокровище законов, неизвестных ни адвокатам, ни массе публики, и это возможно особенно потому, что у нас есть основания подозревать, что судьи этого времени делали часто и тайно весьма широкие и не всегда удачные заимствования из ходячих сочинений по римскому и каноническому праву. Но этот арсенал законов закрылся, как только решения Вестминстерского суда стали настолько многочисленны, что на них могла быть прочно построена целая система судебных решений. С этих пор английские юристы и начали выражаться так, как бы они действительно верили в то парадоксальное положение, что английское право, если не считать статутов и решений судов справедливости, оставалось постоянно неизменным. Мы не говорим, что наши суды создают обычаи, мы предполагаем даже, что они никогда не создавали их, и в то же время мы утверждаем, что правила английского обычного права с некоторой помощью решений канцлерского суда и парламента настолько широки, чтобы удовлетворить всем сложным интересам современного общества".

При свете этого блестящего анализа английского обычного права приведенное выше толкование Блэкстона, разделяемое до сих пор большинством английских и американских юристов, представляется любопытной комбинацией истины и фикции. Истинно в нем признание того факта, что английское обычное право развивалось в течение ряда столетий сознательной деятельностью органов судебной власти и что его преобразования и успехи были исключительно делом судебной практики. Судебные прецеденты, регистрируемые в бесчисленных томах сборников судебных решений, играют в английском обычном праве роль, которую можно сравнить только с положением, занимаемым в праве Европейского континента сборниками законов и их кодификациями. Это соображение вызывает, между прочим, возражения Мэна против довольно укоренившейся, но не ставшей от этого более правильной терминологии, которая отождествляет обычное и "неписаное" право. Английское com. law - несомненно, обычное право, но не неписаное. Оно так же записано, как и законы, но не в кодексах, а в сборниках судебных решений. Судья как в Англии, так и на континенте Европы исполняет двойную миссию: 1) он поддерживает уважение к существующему праву применением там - прецедентов, здесь - законов; 2) он содействует дополнению, исправлению и созданию права путем толкования там - главным образом, закона, здесь - обычного права. Фикция английской теории com. law имеет в виду скрыть вторую функцию деятельности судьи. Она приписывает творческие продукты этой деятельности какой-то темной, безличной и мистической силе, представляющей, конечно, более престижа, чем человеческие учреждения, подверженные влиянию слабостей, предрассудков и страстей. Эта мистическая сила, овладевающая мыслью судьи, управляющая ею наподобие античного бога или колдуна, произносящая устами судьи свои решения и покрывающая их своим авторитетом, - эта сила есть незапамятный обычай, освященный предположением всеобщего признания.

Мэн жестоко осмеивает английскую фикцию, удерживаемую до сих пор силой приобретенной привычки, и насмешки его над юристами своей страны падают рикошетом и на континентальных юристов, приписывающих законодателю ту же роль, которую в английской доктрине играет незапамятный обычай. Принимая догмат всемогущества закона, европейские юристы ставят на счет законодателя все нововведения, осуществляемые судебной практикой под напором экономических и иных запросов. И английская фикция позволяет нам лучше видеть несообразность континентальной фикции.

Мы подчеркиваем особенно тот факт, что "незапамятный обычай", на который опирают разрешение новых вопросов и регулирование новых отношений, существует, по прекрасному выражению Мэна, только "в облаках и в груди судей". Но, быть может, эта несомненная химера в наши дни была истиной в отдаленном прошлом? Com. law, питающееся теперь деятельностью судей, черпало, может быть, прежде свои силы из обычаев, в смысле английских и немецких теоретиков? Мэн отвечает и на этот вопрос решительным отрицанием, и это отрицание укрепляется свидетельством историков права, наиболее компетентных в английских Средних веках. Поллок и Мэтланд, после внимательного исследования источников com. law и предшествовавших ему местных обычаев, т. е. практики сеньоральных и других средневековых судов, приходят к заключению в своей классической работе по истории английского права, что com. law было еще во времена Брактона, т. е. в XIII в., не чем иным, как обычным правом королевских судов, или практикой этих судов. Они указывают нам и на процесс развития этого обычного права, соответствующий ходу развития всякой судебной практики путем применения аналогии и судебных прецедентов. Быть может, эта практика опиралась на предшествующую ей систему обычаев, в смысле римско-канонической теории? Нет, Поллок и Мэтланд рассеивают и эту иллюзию. Они показывают, что норманнское завоевание застало в Англии население, жившее до того под различными системами права, и созданное этим обстоятельством положение вещей обязывало королевский суд к эклектизму и компромиссам. Суд должен был опираться скорее на справедливость, чем на строгое положительное право, и это уже обязывало его скорее к творчеству, чем к воспроизведению. С одной стороны, королевский суд, составленный из лиц, большинство которых не понимало по-английски, не мог считать себя связанным старыми саксонскими законами. С другой стороны, норманнское обычное право не давало возможности регламентировать юридические отношения, возникшие из завоевания и поселения норманнов на новой родине. Поэтому норманнские юристы и не могли прямо пересадить в Англию норманнское право. Они должны были мириться с новой судебной практикой, руководимой судами, которых личный состав хотя и был проникнут норманнскими традициями, оказывался вынужденным справляться и с местными условиями. Поллок и Мэтланд характеризуют эту практику так: "Она была, по необходимости, гибкая, приспособляющаяся, поставленная лицом к лицу с положением вещей без прецедентов, она разрешала новые случаи новыми средствами, поддерживала равновесие между королем и его баронами, восприимчивая к впечатлениям извне, к восприятию канонического права, а может быть, и новой ломбардской науки, - и все это на фоне античного мира" *(122). Таким образом, правила, заложившие com. law, были продуктом слияния, с одной стороны, элементов, принадлежащих различным источникам, а именно - англосаксонскому, римскому, каноническому и особенно норманнскому праву, и с другой - оригинальных созданий королевского суда. Следовательно, источники com. law, как и его последующего развития, лежат опять в судебной практике *(123).

Из всего изложенного видно, что господствующая теория обычного права не выдерживает и контроля истории, указывающего на судебную практику как на главный источник происхождения и развития этого вида права. Новые и интереснейшие иллюстрации к этому же выводу по древнееврейскому и мусульманскому праву можно найти в цитированной выше книге E. Lambert'а. Не имея возможности останавливаться на этих иллюстрациях, обратимся теперь к вопросу об основании обязательного действия обычного права.