2. Действие закона в отношении к индивидуальной воле и деятельности судьи

Юридические нормы могут стоять в двояком отношении к индивидуальной воле и проявлять в обоих случаях различные степени интенсивности. Они могут быть принудительные, т. е. осуществляться независимо от индивидуальной воли и оставаться неизменными для всех, кто вступает в регулируемые ими отношения, и диспозитивные, т. е. предоставлять индивидуальной воле возможность отступления от устанавливаемого ими порядка и обнаруживать свое действие лишь в тех случаях, когда индивидуальная воля вовсе не выразила или выразила не вполне свой образ регулирования того отношения, в которое она вступила.

А) Принудительные юридические нормы (jus cogens) не оставляют места никаким определениям индивидуальной воли и называются также абсолютными. Они составляют общее правило в публичном праве, где невозможность изменения этих норм частным соглашением передается известным изречением римского права: jus publicum privatorum pactis mutari non potest (1. 38 D. 2, 14) *(159). Но в публичном праве встречаются и диспозитивные законы, как, напр., множество норм гражданского процесса, приводимых в движение частной инициативой, или нормы о преследовании известных категорий преступлений исключительно по частным жалобам и т. п. Гражданское право есть, по преимуществу, как это будет показано ниже, область диспозитивных норм, хотя и здесь мы встречаемся с многочисленным составом принудительных норм, основанных на соображениях общего блага, нравственности и общественного порядка. Таковы, напр., нормы, устанавливаемые в интересах слабых и беззащитных, или воспрещающие безнравственные договоры, или вытекающие из особых свойств известных институтов права, как то: обязанности совместной жизни для супругов, права залогопринимателя на удовлетворение из продажи заложенной вещи и т. д. Такие нормы тоже не могут быть изменены частными соглашениями, и, напр., договоры, исключающие ответственность предпринимателя за несчастный случай с его рабочим, или совместную жизнь супругов, или право залогового кредитора на удовлетворение из заложенной вещи, были бы абсолютно недействительны.

Принудительные нормы подразделяются, в свою очередь на 1) отрицательные, т. е. запреты известных действий (сделок), достигающие сами своей цели лишением этих действий каких бы то ни было юридических последствий (напр., запрещение дарений между супругами по римскому праву), и 2) положительные, т. е. приказы, действующие одинаково с запретами, когда они касаются правоспособности, дееспособности, судебной защиты, личной свободы и других благ, от которых никто не может ни отречься путем частного определения своей воли, ни видоизменить относящихся сюда правил. Но возможно, что принудительные нормы будут грозить своим нарушителям только наказанием или принудительным исполнением, оставляя в силе противоречащие им сделки, как возможно и то, что они не будут грозить ни наказанием, ни принудительным исполнением, рассчитывая на свое моральное действие и иные санкции; наконец, они могут, в виде высшей санкции, комбинировать объявление недействительности сделки и с угрозой наказания. На этом различии юридических последствий принудительных норм основано и старое Ульпиановское разделение законов на: leges perfectae, plus quam perfectae, minus quam perfectae, imperfectae.

Leges perfectae совпадают с первой из указанных выше категорий принудительных норм вместе с ее подразделением на отрицательные и положительные, насколько те и другие не допускают юридически своего нарушения отрицанием за эти нарушением каких бы то ни было юридических последствий; таковы, напр., нормы, объявляющие ничтожным обет вечного безбрачия, отказ от права на судебную защиту и т. д. Leges plus quam perfectae соединяют недействительность сделки с наказанием одной или обеих участвующих в ней сторон, как мы видим это, напр., в случаях законов, запрещающих ростовщичество, уголовный обман, абсолютное принуждение и т. д. Leges minus quam perfectae считались по римской терминологии лишь те законы, нарушение которых влекло за собой одно наказание виновника этого нарушения, не затрагивая действительности совершенной им сделки. Но мы можем отнести в эту категорию и те нормы, нарушение которых, не производя недействительности сделки, обезвреживается и принудительным исполнением. Укажем в виде примера на законы о гербовых пошлинах, нарушение которых влечет за собой не ничтожность сделки, сохраняющей свою силу, а одно лишь принудительное взыскание установленного на сей конец денежного штрафа. Наконец, leges imperfectae не угрожают ни ничтожностью сделки, ни наказанием, ни принудительным исполнением, но стремятся достигнуть своей цели иными способами: напр., различными мерами косвенного воздействия, возможным ущербом, если не в настоящем, то в будущем, своей нравственной санкцией и т. п. Такой характер носит в современном праве запрещение брака в течение так назыв. "траурного года", или брака между опекуном и подопекаемой, пока длится опека; священникам и должностным лицам, заведующим актами гражданского состояния запрещено, под страхом личной ответственности, совершать и регистрировать такие браки, остающиеся, однако, действительными и ненаказуемыми. Сюда же можно отнести обязанности, возлагаемые в конституционных монархиях на главу верховной власти по опубликованию законов, их исполнению и другим функциям государственного управления; обязанности присяжных заседателей судить по совести и т. д. Классическим примером таких leges imperfectae в римском праве служила lex Cincia, запрещавшая дарения свыше известной суммы, но не объявлявшая их ни ничтожными, ни наказуемыми.

Важнейший при применении всех принудительных законов вопрос: как отличить различные по своему действию законы этого рода как друг от друга, так и от диспозитивных законов - разрешается научным толкованием, так как действующие законодательства не дают на этот вопрос, по большей части, общего ответа. Римское право поздней императорской эпохи (1. 5 С. 1, 14) предлагало в случаях сомнения связывать ничтожность сделок со всеми запретительными в отношении к ним нормами. Точно так же и новое немецкое гражданское уложение содержит в своем § 134 следующее положение: "Юридическая сделка, заключенная вопреки запрету закона, ничтожна, если противное не может быть выведено из самого закона". Но все эти положения представляют собой не что иное, как общие правила толкования законов, допускающие, по признанию немецкого уложения, и обратное решение, когда "противное может быть выведено из самого закона". Поэтому если закон не содержит в себе указания на степень интенсивности своего действия, то вопрос о принадлежности его к разряду lex perfecta или lex imperfecta определяется толкованием всего законодательства, и при этом толковании надо руководствоваться, прежде всего, целью того запрета закона, о котором идет дело. Если этот запрет относится к результату или юридическому эффекту сделки и имеет в виду воспрепятствовать наступлению тех хозяйственных или политических последствий, которые считаются противными общественному и государственному порядку, то принадлежность такого запрета к lex perfecta не может подлежать сомнению. Таковы, напр., запреты, налагаемые ввиду общехозяйственных или иных общественных соображений на право отчуждения, и последствия этих запретов распространяются на действия, противные не только буквальному смыслу, но также содержанию и цели закона: все, что совершается в обход закона (in fraudem legis), обсуждается наравне с тем, что прямо его нарушает. И если закон запрещает, напр., завещать что-либо в пользу известных лиц, то этим последним нельзя отказать ничего и через третье подставное лицо. Напротив, если запрет касается внешних условий развития сделки, не имеющих отношения к достигаемому через нее результату, как это бывает, напр., при запретах торговли в праздничные дни, когда преследованию подвергается не результат сделки, а только заключение ее в известные дни, то о lex perfecta не может быть, очевидно, речи.

Часто законодатель не указывает на ту или другую силу своих распоряжений только потому, что она само собой подразумевается. Как сомневаться, напр., в диспозитивом характере нормы, не разрешающей должнику частичное исполнение его обязательства (§ 266 Нем. улож.)? Напротив, абсолютно принудительные приказы и запреты, основанные на соображениях нравственности, так как если право и нравственность представляют собой различные и независимые друг от друга области, то отношение между ними все-таки таково, что право не становится в сознательное противоречие с нравственностью. Отсюда - всегда предполагаемая как в римском, так и в современном праве и не исключаемая никакими договорными соглашениями - недействительность договоров contra bonos mores, т. е. противных нравственности. Сюда причисляются и сделки, противоречащие общественному и государственному порядку, и сделки, ограничивающие свободу личности в не соответствующих ее нравственному достоинству действиях. Иначе, т. е. не стесняя в этом отношении личности объективным правопорядком, пришлось бы осудить ее на самоубийство.

Значительная часть абсолютно принудительных норм гражданского права обязана своим происхождением и соображениям иного, а именно - полицейско-юридического порядка. Таковы, напр., нормы, предписывающие определенные формы для известных разрядов сделок. Эти формы устанавливаются в видах обеспеченности права, и нарушение их влечет за собой ничтожность сделки. Не то значение имеют формы, предписываемые по фискальным соображениям: напр., упомянутая уже нами сделка с нарушением требований гербового устава остается в силе, налагая обязанность уплаты денежной пени *(160).

Б) Диспозитивные нормы *(161) преобладают, как это уже упоминалось, в гражданском праве и противополагаются принудительным нормам в том смысле, что они не навязываются, как эти последние, индивидуальной воле и осуществляются только при отсутствии или неполноте уклоняющихся от них определений той же индивидуальной воли. Французский Code civ. в ст. 1134 говорит даже, что правильно совершенные договоры "заменяют закон" для лиц, которые их совершают.

Преобладание таких норм в гражданском праве объясняется преобладающей ролью именно в этой области личности, ее самоопределения и свободы. Ей указывают лишь границы, далее которых она не должна идти в осуществлении своей свободы. Внутри этих границ нормы гражданского права не только не стесняют личной инициативы, но, скорее, поощряют ее и ставят в возможно благоприятные условия. Самостоятельная и целесообразная деятельность личности предполагается огромным большинством этих норм, и из обычного содержания ее индивидуальных определений они заимствуют часто и свое содержание. На них опирается нормальный или составляющий общее правило правопорядок, допускающий, однако, и видоизменения из-за того же принципа уважения к определениям индивидуальной воли. Таков, напр., "законный порядок" наследования, "законный порядок" супружеских отношений по имуществу при отсутствии уклоняющихся от них индивидуальных определений, и таково значительное большинство норм, регулирующих договорные обязательства в силу господствующего теперь принципа свободы вступления в эти обязательства, участникам которых предоставлено заключать договоры по своему усмотрению и наполнять их иным содержанием, чем то, какое они имели бы по закону в том случае, если бы договаривающиеся стороны не выговорили в них особых и от них самих исходящих условий. Тем не менее нельзя говорить, что отдельные лица отменяют определениями своей воли диспозитивные нормы или что применение этих последних обусловлено положительно волей договаривающихся сторон. Отдельные лица не имеют власти отменять нормы, составляющие во всех случаях не индивидуальное, а социальное создание, и, кроме того, действие диспозитивных норм не исключено и в отношении субъектов, лишенных юридической воли. Можно говорить лишь об отрицательной условленности диспозитивных норм индивидуальной волей, так как юридические последствия этих норм наступают только тогда, когда индивидуальная воля не высказывается в ином смысле.

Многие юристы, за которыми следует и новое немецкое гражданское уложение, различают два вида диспозитивных норм. Одни из них выражают то, что законодатель считает соответствующим праву и природе данного юридического отношения, не навязывая, однако, своего взгляда индивидуальной воле. Таково, напр., наследование по закону, наступающее лишь в том случае, если оно не исключено распоряжениями последней воли наследодателя. Характер таких норм - субсидиарный, или восполнительный, так как они применяются в тех случаях, когда нет выражения индивидуальной воли. Но это не исключает их применения и тогда, когда они не известны заинтересованным лицам. Требуется не знание этих норм, всегда предполагаемое, но выражение индивидуальной воли, направленное на их замену в данном случае своими определениями. Следовательно, и эти нормы вступают в силу независимо от индивидуальной воли, только не вопреки этой воле *(162). Поэтому диспозитивные нормы указываемого типа называют также восполнительными или посредствующими.

Другие диспозитивные нормы, называемые то гипотетическими, то правилами толкования, осуществляются на основании презумптивной воли участников данного юридического отношения и представляются, поэтому, только презумпциями, которые падают при всяком противоречии с действительной волей этих лиц. Они выражают презумптивную волю участников сделки по тем пунктам, которые опущены почему-либо в их волеизъявлениях. О них говорят, поэтому, как об осадке здравого смысла в свободных отношениях гражданского оборота, и они служат лишь в помощь толкованию тех волеизъявлений, которые остаются незаконченными. Из обычного течения дел в гражданском обороте делается заключение о содержании индивидуальной воли в данном случае, и это заключение сохраняет свою силу до тех пор, пока оно не опровергается обстоятельствами того же случая. Примеры подобных норм представляют, с одной стороны, так наз. naturalia negotii в составе различных сделок и, с другой - правила толкования договоров и завещаний, куда можно отнести, хотя бы, вопрос о том, что считать "принадлежностью" вещи, разделяющей судьбу этой последней при исполнении различных сделок, и т. д.: о тех и других мы будем говорить в свое время. Скажем еще, что с практическими выводами из указанного различия между диспозитивными нормами не следует спешить: оба вида этих норм слишком близко соприкасаются и постоянно переходят друг в друга *(163)

В) Строгое и мягкое (эластичное) право - выражают сходное, но не совпадающее с противоположением принудительного и диспозитивного права различие в интенсивном действии юридических норм по отношению к деятельности судьи. Не все нормы преподают этому последнему правила, выраженные в абсолютной и аподектической форме. Существуют нормы, устанавливающие только границы, из которых судье предписано не выходить, но внутри которых ему предоставлены свобода действия и свобода решения. Первая категория норм образует строгое, или абсолютное, право (jus strictum), вторая - мягкое или эластичное (jus aequum), и если первая из этих форм права преобладает на ранних ступенях развития и в более близкое к нам время господства школы "естественного права" и недоверия к судебной власти, то новые поколения относятся с большим доверием к суду и меньше верят в способность законодательства к совмещению точно определенного и одновременно справедливого регулирования всех жизненных отношений. Поэтому современные законодательства, и в их числе особенно немецкое и новейшее Швейцарское уложения, предписывают в целом ряде случаев решение по так назыв. "судебному усмотрению". Это - не открытые двери для судебного произвола, а собственное признание законодателя в том, что он не может твердыми и раз навсегда закрепленными правилами удовлетворить всем требованиям жизни и что уже поэтому судье должен быть предоставлен, в интересах справедливости, известный простор в приспособлении этих правил к особенностям каждого отельного случая. Правосудие остается и здесь нелицеприятным, равным для всех и основанным не на субъективных соображениях о справедливости, посторонних объективному составу данного случая, а на совокупности всех обстоятельств этого случая, оцениваемых по совести согласно воззрениям гражданского оборота и культурным задачам права. Это - не перенесение на судью законодательных функций и не простое толкование законов, а исполнение судьей данного ему законодателем поручения и возвращение обществу, через его влияние на судью, того участия в конкретном правосоздании, которое находит свое выражение в судебном решении.

Сошлемся, в виде примеров таких норм из Немецкого уложения, на его определения о толковании договоров по совести и в согласии с воззрениями гражданского оборота о праве судьи понижать по своему усмотрению размер условленной договорной неустойки, постановлять прекращение договоров товарищества, личного найма и некоторых других юридических отношений, если на это окажутся "серьезные основания" ("wichtige Grьnde"), и т. д. Некоторые из этих норм, как, напр., нормы о прекращении товарищества, личного найма и т. д. "по серьезным основаниям", об отказе по тем же основаниям опекуна от своей должности, о тех или других правомочиях и обязанностях договаривающихся сторон, "смотря по обстоятельствам дела", и т. д. - обращены и к индивидуальной воле, но в последнем счете подлежат тому же судебному усмотрению. Существенное отличие этих норм от диспозитивных состоит в том, что первые остаются всегда повелительными, меняя только в известных пределах свое содержание, тогда как последние допускают свое полное устранение и замену себя уклоняющимися от них определениями индивидуальной воли *(164).

Обратимся теперь к действию закона в его экстенсивном распространении.