1. Понятие и основные моменты обычного права

Нелегко установить точное определение для такого подвижного, многообразного и состоящего из разнородных элементов социального феномена, каким представляется обычное право. Казалось бы, просто определять его как право, которое не есть писаный закон, или как право, которое возникает помимо и независимо от закона. Но такое определение было бы слишком общо и только отрицательно: оно не давало бы никакого положительного признака и вводило бы в обычное право, не разделяя друг от друга, столь разнообразные явления, как внесудебная практика, юридическая доктрина и множество других фактов общественной жизни, обладающих чертами неписаного права, но вовсе непригодных для характеристики того, что составляет именно обычное право.

XIX век получил в наследие от предшествующей ему эпохи теорию едино-господствующего и единомогучего закона, всеохватывающего собою и всеопределяющего. В корне этой теории лежало известное представление школы "естественного права" о разуме как конечном основании права, дающем своей собственной, т. е. чисто логической силой, начало всему праву. Поэтому право и считалось свободным и самостоятельным актом самосознающего законодателя, действующего вне объективных условий, а законодательство - идеалом всякого правообразования. Все, кроме закона, и в том числе обычное право теряло при такой субъективно-абстрактной точке зрения самостоятельное значение и выступало с характером зависимого и производного от закона факта. Поэтому и основание обычного права видели с этой точки зрения не в чем ином, как в санкции того же законодателя, и определяли обычное право как совокупность фактически существующих обычаев, за которыми, хотя и признавалось, согласно римской теории, выражение народной воли (так наз. consensus populi), но юридическое значение приписывалось только санкционированной законом практике многократно и однообразно повторяемых действий (consuetudo).

О неправильности подставлять под обычное право санкцию законодателя мы уже говорили, а против понимания обычного права в смысле совокупности фактически существующих обычаев или привычек можно привести следующие соображения. Во-первых, с подобными привычками мы встречаемся и в животном мире, на который было бы странно распространять понятие обычного права, а во-вторых, представление об обычном праве как совокупности привычек не дает ответа на вопрос, почему некоторые обычаи, соблюдаемые в силу любезности, различных общественных склонностей и воззрений, не переходят в область права. Напр., обычный гонорар врача не дает этому последнему права на судебное осуществление этого гонорара свыше установленной таксы - так же, как и обычные подарки, получаемые на праздники детьми, супругами и другими лицами, не дают никому из них защищенного судом права на эти подарки. Правда, для признания фактически существующих обычаев обычным правом господствовавшая в Средние века и до начала XIX в. теория требовала, с одной стороны, упражнения обычая в течение определенного промежутка времени и переносила в это учение сроки, установленные для давности; с другой стороны, она настаивала и на доказательстве обычая той стороной, которая на него ссылалась, и, притом, вперед установленного доказательства, состоящего в указании на определенное число случаев применения данного обычая, известные качества этого обычая, прецеденты и т. д. Эти требования не могут иметь в настоящее время никакого значения, так как формальная теория доказательств сменена теперь свободной оценкой их, и судьям, в силу правила jura novit curia, вменено в обязанность знать и осведомляться всеми возможными для них способами об обычном праве, наравне с правом, основанным на законе. Что касается перенесения на обычное право сроков давности, то это недопустимо уже потому, что давностью устанавливаются или прекращаются конкретные юридические отношения, тогда как обычному праву приписывается значение юридических норм, стоящих независимо от тех или других отношений участвующих или имеющих участвовать в них лиц. Неправильность указываемой точки зрения на обычное право доказывается, наконец, тем, что обычное право, по общему правилу, предшествует в порядке исторической последовательности праву, исходящему от законодателя, а не следует за ним.

Честь устранения абстрактно-субъективной точки зрения не только на обычное право, но и на все правообразование принадлежит исторической школе в юриспруденции, предложившей, как известно, для процесса правообразования органическое объяснение, т. е. развитие права в силу внутренней необходимости из "духа народа", или совокупности условий народной жизни. Так возникло сменившее старое и господствующее поныне представление об обычном праве как о "народном правосознании" или "правовых убеждениях народа". И такое обычное право выступает в учении исторической школы не только самостоятельным, но и единственно нормальным, единственно "органическим" и преимущественным перед всеми другими источником права. Оно заключает в самом себе свое основание и служит "первоначальной" формой, из которой выливаются и развиваются все последующие формы права.

Оставляя пока в стороне преувеличенность данной исторической школой оценки обычного права, мы скажем с самого начала, что не считаем правильным ни ее взгляда на этот источник права, - взгляда, который был особенно разработан Пухтой *(108) и нашел затем многочисленных последователей как в Германии, так и в других странах, - ни видоизменения или поправки, внесенной впоследствии в этот взгляд Безелером, Унгером, Виндшейдом, Брунсом и многими другими юристами *(109), поправка которых берет теперь верх над первоначальной формулой Савиньи и Пухты, проходя почти через всю современную нам юридическую литературу. Различие между тем и другим взглядом состоит в следующем.

По мнению Пухты, Савиньи и их приверженцев обычное право заключено непосредственно в народном убеждении, так что самый обычай, т. е. внешнее выражение этого убеждения в действительной жизни, составляет как будто не условие существования, а лишь свидетельство упражнения и простое средство для распознания обычного права. Следовательно, обычное право в виде убеждения существует по этой теории перед обычаем и независимо от обычая, почему к нему и подходило бы более название "народного", чем "обычного" права *(110). Но такое отождествление права с народным убеждением не может быть допущено, и не только потому, что сознание и убеждение суть лишь внутренние и субъективные состояния отдельных индивидов, а обычное право, раз оно признается как право, должно иметь объективное существование, стоящее над всяким отдельным убеждением. Это отождествление было бы недопустимо даже в том случае, если бы мы признали причинную связь между народным убеждением и правом. И в этом случае не всякое убеждение могло бы произвести право, а лишь такое, которое было бы настолько энергично, чтобы перейти в практику жизни. Тем не менее выдающиеся юристы, как, напр., Thцl, Bцhlau, Adickes, Stobbe *(111) и др., усваивают себе даже крайние последствия теории Пухты, и, выходя из положения, что применение обычного права есть только одно и притом не единственное средство для его распознавания, они заключают, что может существовать и такое обычное право, которое вовсе не применяется. Сам Пухта, родоначальник так наз. "исторической" теории правообразования, не выводил из нее такого заключения и говорил, напротив, что не один случай применения, а лишь повторное и однообразное применение какого-либо обычая может служить основанием для возведения его на степень обычного права. Но последователи учения Пухты оказались более последовательными, чем их учитель, и признали обычное право даже при отсутствии обыкновенно сопровождающего его применения, так как, раз применение есть только один из способов распознавания обычного права, то заключение о существовании последнего может быть сделано, очевидно, и на основании других способов его распознавания.

Из сказанного уже видно, что если господствовавшая до исторической школы теория преувеличивала явно значение обычаев как внешнего выражения обычного права, то об исторической школе можно, наоборот, сказать, что она недостаточно оценивала роль этого фактора в образовании обычного права. Всякое право выступает необходимо внешним образом, и как не может быть закона, прежде чем он не опубликован, так не может быть и обычного права, прежде чем оно не обнаруживается в форме какого-либо внешнего обычая. Что касается отождествления народного убеждения с правом, то и оно ведет ко множеству недоразумений. Из него вытекает, напр., полная зависимость законодательства от обычного права, тогда как законодатель может быть и новатором, и завоевателем, и узурпатором, предписывающим законы, стоящие в режущем противоречии с правовым сознанием народа. Сводить и такое право к народному убеждению на основании только того, что народ не может не подчиниться этому праву и по необходимости терпит его, значило бы впадать в явный софизм. При подобном отождествлении народного убеждения с правом пришлось бы поставить на счет обычного права всевозможные промахи, ошибки и увлечения законодателя или же отвергнуть совсем возможность влияния на законодателя заблуждения, произвола и других случайностей. Все эти предположения не выдерживают критики и говорят против теории Пухты и Савиньи, впавшей, очевидно, в крайний спиритуализм и в такое обоготворение обычного права, которое заставляет теперь большинство немецких юристов если не отказываться от нее, то представлять ее в несколько ином и более материализированном виде.

Господствующее мнение считает по-прежнему обычное право первоначальным источником права и понимает его как совокупность народно-правовых убеждений. Но необходимым условием признания этих убеждений за обычное право оно ставит проявление их в действительной жизни, т. е. факт самого обычая или продолжительного применения и повторения одних и тех же юридических действий в жизни, - факт, которому теория Савиньи и Пухты не придавала, как мы это видели, существенного значения, принимая его только за средство распознавания обычного права. Этот факт применения обычая признается теперь необходимой формой проявления или необходимым условием существования обычного права, которое и определяется поэтому уже не просто как совокупность народно-правовых убеждений, а как совокупность таких правовых убеждений народа или отдельных его классов, которые образуются и обнаруживаются путем продолжительного применения одних и тех же юридических действий.

Приведенная формула заимствует из старого взгляда на обычное право то, что в нем было верно, а именно - указание на существенную роль обычая в деле образования обычного права и исправляет этим чрезмерный спиритуализм теории Пухты и Савиньи. С другой стороны, она значительно изменяет старый взгляд, принимая за обычное право, согласно указаниям исторической школы, не совокупность обычаев, а совокупность народных воззрений на то, что следует признавать за право, и что выступает как таковое в практике повседневного упражнения одних и тех же юридических действий. Следовательно, внутренний и внешний моменты обычного права сливаются в приведенной выше формуле обычного права в одно целое: с одной стороны, убеждение в юридическом характере нормы, с другой - осуществление этого убеждения на практике. Эти моменты не отделяются друг от друга и представляются, по выражению Гирке, "внешней и внутренней стороной одного и того же процесса образования обычного права" *(112), подобно тому, как воля и ее обнаружение вовне составляют две стороны одного и того же понятия: воля, не обнаруживающаяся в действии, не есть настоящая воля, как и действие (напр.,. автоматическое), не выражающее вовне направленного на него акта воли, не есть настоящее действие.

Такое указание на взаимное отношение обоих элементов обычного права было бы правильно, если бы и в него не вкрадывалось следующее заблуждение. Под внутренним или субъективным моментом обычного права продолжают понимать какие-то мистические воззрения такого же мистического народа на право, а не реальное убеждение каждого исполняющего норму обычного права лица в том, что оно исполняет именно норму права, а не какую-либо иную норму, не заключающую в себе признаков права. Это и есть так наз. opinio necessitatis, т. е. убеждение каждого исполняющего обычай лица об его юридической обязательности, - убеждение, которое отличает обычное право от простых обычаев или обыкновений, не влекущих за собой юридических последствий. Но когда это убеждение квалифицируют как "народное" и выводят из него все право, то неизбежно предполагают реальный народный организм и впадают, как мы покажем это ниже, в уничтожающий всю теорию мистицизм. Сверх того, господствующую теперь теорию обычного права следует упрекнуть в том, что, упуская из виду одно из чрезвычайно важных различий между обычным правом и законом, она становится в противоречие с историческим процессом развития права, устраняющим общепринятое предположение как об общности юридического строения закона и обычая, так и о первоначальности и чуть ли не исключительности обычного права в ряду всех источников древнего права. Эти недочеты господствующих представлений об обычном праве требуют исправления и особого рассмотрения, к которому мы теперь и переходим.