6. Отношение к обычному праву русского законодательства

Наше законодательство занимает среднее положение между указанными выше течениями: оно упоминает, с одной стороны, о случаях применения обычая, - следовательно, допускает в этих случаях замену им закона; с другой - смотрит на обычаи, как на средство, дополняющее законы. Так стало относиться наше законодательство к обычному праву только с 1861 г., когда было издано "Положение о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости" 19 февраля этого года, после чего сила обычного права была утверждена и "Судебными Уставами" 20 ноября 1864 г. Таким образом, признание у нас обычного права - после господства его в удельный и даже Московский периоды нашей истории и почти полного вытеснения в следующую затем эпоху царскими указами и произволом служилых людей - тесно связано со славными памятниками нашего законодательства предпрошлого царствования. До появления этих законодательных актов применение обычного права по "Основным законам" было, напротив, сильно стеснено. 47 статья этих законов говорила: "Империя Российская управляется на твердом основании положительных законов, учреждений и уставов, от самодержавной власти исходящих". Об обычаях не упоминалось ни словом, и единственным основанием права оказывались нормы, исходившие от законодателя. Далее, ст. 69 Основных законов прямо запрещала судьям принимать в основание своих решений судебный обычай, так что руководство местными юридическими обычаями наш Свод законов допускал только в случаях, им же определенных, т. е. в применении к быту разных инородцев и лиц сельского сословия. Эти статьи выпали из состава нашего законодательства с изданием "Учреждения Государственной Думы" и "Учреждения Государственного Совета", но новая эра для применения обычного права была открыта уже Судебными Уставами 1864 г., установившими общее для всех право, тогда как Положение о крестьянах касалось только этих последних. В ст. 130 Устава гражданского судопроизводства мы читаем: "При постановлении решения мировой судья может по ссылке одной или обеих сторон руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяет именно законом или в случаях, положительно не разрешаемых законом". Уже текст этой статьи указывает, что обычаи могут применяться теперь в смысле как дополнения закона, так и замены его. Рассмотрим вкратце оба ряда случаев, в которых у нас допускается применение обычного права.

А) О применении юридических обычаев в смысле дополнения законов говорится:

а) в приведенной сейчас ст. 130 Устава гражд. судопр., а именно - в ее заключительных словах, устанавливающих право судьи руководствоваться обычаями "в случаях, положительно не разрешаемых законами". Это правило распространено законом 29 декабря 1889 г. (ст. 88) на городских судей и земских начальников, и поэтому мы можем сказать, что указываемый случай применения обычая в смысле дополнения закона относится у нас к практике мировых судей в широком смысле и взятой в ее совокупности. Но отсюда не надо заключать, как это делал, напр., Оршанский в своей статье "Народный суд и народное право", что применение обычного права у нас исключено из "общих" судебных установлений, т. е. окружных судов, судебных палат и т. д. Наш закон не обусловливает пользования обычным правом подсудностью дела тому или другому судебному установлению, и, дозволяя, напр., крестьянам руководствоваться своими обычаями по всем отношениям наследственного права, понимает под этими последними имущество, не только входящее в земельный надел, но и приобретаемое вне этого надела, напр., торговый капитал. В этом смысле высказываются и наша сенатская практика, и следующие за ней в настоящем вопросе авторы курсов гражданского судопроизводства и гражданского права: Малышев и Анненков *(138).

б) Такое же значение имеют юридические обычаи и в торговом быту. Ст. 1724 т. XI ч. 2 (Торговый Устав) гласит: "Решения коммерческих судов утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную силу". Приблизительно то же самое содержится в ст. 352 и 1408 того же Устава, откуда мы вправе заключить, что как в торговых судах, так и в общих судебных установлениях, ведающих торговые дела везде, где нет особых торговых судов, субсидиарное действие обычного права не может подлежать у нас никакому сомнению, и притом без того ограничения, которое установлено ст. 130 Уст. гражд. судопр. и которое обусловливает его действие ссылкой на него одной из участвующих в деле сторон.

в) На применение обычая в смысле дополнения закона указывает также ст. 1539 т. Х ч. 1, где мы читаем: "Если словесный смысл договоров представляет важные сомнения, тогда договоры должны быть изъясняемы по намерению их и доброй совести, наблюдая притом следующее: когда выражения, в договоре помещенные, не определяют предмета во всех его частях с точностью, тогда принадлежности оного изъясняются обычаем, если, впрочем, не определены они законом". Из этого права видно, что при толковании договоров, которые возбуждают сомнения, не разрешенные законом, судьи разрешают такие сомнения соображением местных обычаев. Правда, что господствующее мнение не признает силы обычного права за такими обычаями, которые образуются в более или менее тесных общественных кругах (напр., обычаи биржи или рыночной торговли) по поводу заключаемых здесь юридических сделок и других деловых сношений. Подобные обычаи называют "обыкновениями", "заведенным порядком", "обычаями или воззрениями гражданского оборота" (Herkommen. Geschдftsgebrauch, Verkehrssitten), и им приписывают значение не юридических норм, а только средств толкования юридических актов или, самое большое - способов установления отдельных юридических отношений, но никак не объективного права. Примем это различие ввиду некоторых обусловливаемых им процессуальных последствий, но не забудем, что так назыв. "обычаи гражданского оборота" служат все-таки и источниками обычного права в настоящем смысле этого слова. Поэтому если наша ст. 1539 разрешает суду руководствоваться ими при толковании договоров - так же, как и § 157 немецкого Гражданского уложения требует от судьи толкования договоров на основании "доброй совести и обычае гражданского оборота", - то отсюда не может быть иного заключения, как то, что судье не только разрешается, но и указывается выводить из этих же обычаев и юридические нормы, и именно - нормы обычного права. Подобные нормы применяются им особенно к случаям, предоставляющим известный простор индивидуальной воле определениями так наз. диспозитивных законов, т. е. таких, которые обусловлены свободным подчинением им заинтересованных лиц и которые уже поэтому доступны для всевозможных изменений, вносимых в них "обычаями гражданского оборота" *(139).

Б) На случаи применения обычая в смысле замены им закона существуют у нас следующие постановления:

а) в первой половине цитированной 130 ст. Устава гражд. судопр. сказано: "При постановлении решения мировой судья может по ссылке одной или обеих сторон руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом";

б) в случаях поклажи, или отдачи вещи на сохранение наш закон требует собственноручной расписки поклажепринимателя и целого ряда других форм, перечисленных в ст. 2111 т. Х ч. 1. Но в "поклажах, производимых по торговле и вообще по купеческому обычаю лицами торгового сословия" эти формы упраздняются (ст. 2112, т. Х, ч. 1). Следовательно, в сфере торговых отношений общий закон о поклаже заменяется узаконенным обычаем;

в) то же значение замены закона юридический обычай имеет в случаях "заготовления или покупки разных потребностей в местах заграничных, равно отправления с иностранными шкиперами всяких вещей и припасов за границу"; все это "производится на общем коммерческом основании сообразно местным торговым обычаям" (ст. 1836, т. Х, ч. 1);

г) но где особенно широка область применения обычного права в смысле замены права, это - в крестьянском быту. Общее Положение о крестьянах дозволяет им в ст. 380 и примеч. к ст. 21 руководствоваться своими обычаями в порядке наследования, опеки и, вообще, попечения о личности и имуществе малолетних. Статья 107 того же Положения распространяет это дозволение на все остальные тяжебные дела, говоря, что "при рассмотрении тяжебного дела в волостном суде стороны не пойдут на мировую сделку, суд решает дело либо на основании заявленных в волостном правлении сделок и обязательств, либо, при отсутствии таковых сделок, на основании местных обычаев и правил, принятых в крестьянском быту". Та же мысль проводится во "Временных правилах о волостном суде" 12 июля 1889 г. (ст. 25), так что мы можем сказать, что в крестьянском быту почти вся совокупность гражданских дел решается сельским сходом и его судебными органами на основании обычаев;

д) наконец, обычаи заменяют законы в быту инородцев, населяющих восточную и юго-восточную полосу России; таковы - бродячие племена Сибири и прилегающих к ней степей, горцы Кавказского края и проч.: Их своеобразный быт и гражданские отношения сложились иначе, чем гражданский быт господствующего населения. Уровень культуры несравненно ниже, и поэтому нормы действующего права заменены для них теми обычаями, какие выработались в их сознании и практике жизни (Приложения к т. IX Законов о состояниях и ст. 154 т. XII).

Из всего сказанного видно, что пределы действия обычного права определены нашим законодательством довольно широко, и за ним признана как субсидиарная, так и дерогативная сила. Поэтому обычное право имеет у нас, вопреки мнению некоторых из наших цивилистов, важное значение и в смысле регулирования современной юридической жизни. Особенную же пользу в практическом отношении может приносить нам обычное право, при несовершенном состоянии нашего законодательства, в той форме, которая называется судебным обычаем (usus fori). Это - отрасль права юристов, о которой мы будем говорить впоследствии. Но что она составляет важный источник обычного права, это было уже нами разъяснено, и переход судебного обычая в народное обычное право нас не должен удивлять уже потому, что в области права, как и в других областях общественных явлений, нет резких противположений. Нормы обычного права постоянно стремятся к тому, чтобы перейти в закон - так же, как и закон, благодаря постоянному применению, обращается в обычное право. Нормы, вырабатываемые судами и юриспруденцией, дают материал как законодательству, так и обычному праву, которое в редких случаях может обойтись без содействия применяющей и объясняющей право юриспруденции. То же следует сказать и о влиянии юриспруденции на законодательство. Насколько же может быть сильно влияние судебной практики, это можно видеть на бесчисленных примерах из истории римского и германского права. Известно, сколько институтов римского права возникло из судебного обычая, а в германском праве этим же путем развились многие положения гражданского права, и развились самостоятельно, независимо, а иногда и вопреки римскому праву, как, напр., прямое представительство, защита владения в форме actio spolii, семейные фидеикоммиссы и проч. При изложении нашего права мы также будем встречаться с некоторыми нововведениями судебной практики, обнаруживающей, к сожалению, пока мало энергии в этом отношении и оставляющей много желать в будущем.