В) Противоположение общего и местного права с исторической стороны

При историческом рассмотрении понятий "общего" и "партикулярного" права бросается в глаза противоположность между Новым и Древним миром. В классической древности эти понятия были мало развиты, так как в Древней Греции слишком преобладала раздельность отдельных племен и государств, а в Древнем Риме, наоборот - единство целого государства. Поэтому в греческом мире мы не встречаем понятия общего права, а в Риме не видим партикулярного. В Греции могут быть констатированы только более или менее материально-сходные права отдельных племен, городов и союзов, а в Риме - с одной стороны, абсолютно-общее право города Рима, распространенное со времени Каракаллы, вместе с правом римского гражданства, на все народы, вошедшие в состав Римской Империи (это право не допускало противоречия себе местных обычаев и статутов), и с другой - особое jus italicum для Италии, единичные муниципальные законы (leges municipales), касавшиеся преимущественно управления, и незначительные обычные права мало соприкасавшихся с римской культурой провинций *(174).

Таким образом, в древности не мог и возникнуть вопрос о противоположении общего права партикулярному, тогда как в Новое время это противоположение выступает в большей или меньшей степени развития и сознательности этого развития почти у всех народов и, полнее всего, в Германии. Объяснение этого различия между Древним и Новым миром можно видеть - по крайней мере, отчасти - в том, что европейские народы впервые сознали и поставили перед собой задачу примирить в своей государственной и общественной жизни равномерное развитие как целого политического организма, так и его отдельных частей, тогда как Древний мир не знал этой задачи и жертвовал всем или местной самостоятельности, или государственному единству. Процесс развития этого противоположения в истории европейских законодательств представляет большой интерес и служит ключом к объяснению состава этих законодательств. Но вопрос этот слишком сложен и слишком выходит из пределов общего курса гражданского права для того, чтобы мы могли проследить его хотя бы в общих чертах. Ограничимся, поэтому, несколькими замечаниями.

Прежде всего нельзя не сказать, что отношение между общим и партикулярным правом идет в большинстве случаев параллельно с отношением между публичным и гражданским правом. Пока публичное и гражданское право не отделены друг от друга и предоставлены всем случайностям влияния местных политических условий и еще более узких союзных форм общественной жизни, - до тех пор мы видим всюду преобладание партикуляризмов на счет общего права. По мере обособления гражданского права от публичного наблюдается, напротив, постоянное усиление общего права на счет партикулярного. Таким образом, с процессом отделения гражданского права от публичного, свидетельствующим о прогрессе права, мы замечаем и постепенное накопление норм общего права, тогда как противоположный процесс усиления публичного права на счет гражданского приводит и к противоположному результату. Отсюда ставится сам собой следующий вопрос: всегда ли партикуляризмы в праве сохранять свое самостоятельное значение, или наступит время, когда они исчезнут, уступив место общности и единству, если не всех, то, по крайней мере, основных институтов права, и если не у всех народов, то, по крайней мере, у тех, которые достигают известной степени культуры? Господствующее мнение считает подобное единство в праве утопией (Монтескье, Савиньи, Лоран и др.), но некоторые юристы, как, наприм., Блунчли (Allgemeine Staatslehre), Цительман (Die Mцglichkeit eines Weltrechts, 1888), Офнер (Der Grundgedanke des Weltrechts, 1889) и другие, предвидят в будущем полную гармонию в праве и такую организацию мира, которая должна быть основана на подчинении его одному и тому же закону.

Не берясь за решение поставленного вопроса, укажем на несомненно выступающую в истории европейских законодательств тенденцию если не к полному единообразию, то к весьма заметной общности в основных институтах как публичного, так и гражданского права. Сама эта тенденция есть результат множества исторических фактов, из числа которых можно вспомнить в области нравственных идей о христианстве, в области политических учреждений и принципов - об английской конституции и французской революции 1789 г, и в области гражданского права - о распространении римского права прежде всего в силу известной конституции Каракаллы, даровавшей римское гражданство всем подданным Римской Империи, и, затем, в силу не менее известного факта рецепции того же римского права, в большинстве европейских государств. К одному порядку явлений принадлежит и рецепция в Средние века франкского права среди большинства германских племен *(175), и распространение Саксонского и Швабского Зерцал в германских государствах XIII и XIV вв., и, наконец, в Новое время - огромное влияние, оказанное французским Code civil на новейшие законодательства обеих частей света. Сюда же можно отнести введение французских кодексов гражданского, торгового и морского права в Египте, перенесение голландского права XVIII в. в Южную Африку, усвоение себе Японией сначала английского, потом французского, а теперь и немецкого гражданского права и т. д.

Против доказательной силы приведенных фактов возражают иногда ссылками на непрочность экзотической рецепции европейских законодательств в странах низшей культуры и на подстановку под рецепцию римского права в Зап. Европе фикции о продолжении Римской Империи *(176). Но эти возражения едва ли имеют решающее значение и, во всяком случае, недействительны против проявлений того юридического космополитизма, который находил свое выражение еще в римском jus gentium и кладет теперь свою печать на все институты права, объединяющие реальные интересы культурного мира. Наглядные выражения этого космополитизма мы видим в международных почтовых, телеграфных, телефонных, монетных и т. п. союзах, равно как и в международных договорах о транспорте товаров по железным дорогам, о защите авторского права, патентов на изобретения и т. д. Содержание этих международных союзов и договоров составляют общие для всех вступающих в них народов юридические нормы, которые регулируют однообразно всю область соответствующих им отношений и осуществляют - по крайней мере, в этой области - идеал всеобщего права.

Все указанные явления в связи с общностью условий научного развития и методов научной работы содействуют такому общению в юридических принципах, которое получает все больше и больше значения - особенно, в настоящее время, когда местные обычаи и партикодифицированное право, основанное у культурных народов на приблизительно одних и тех же началах. Поэтому если умозаключать от прошлого к будущему, то идеал единого и общего для всех культурных народов права, различающегося только в своих подробностях, покажется нам не таким утопическим, каким он представляется большинству юристов, следующих в этом вопросе традициям исторической школы, и преувеличивающих, очевидно, значение национального момента в праве.

Идеал, о котором идет речь, может считаться почти осуществленным даже теперь для многих отраслей права, во главе которых следует поставить торговое право. Здесь мы видим яснее, что где-либо, как, с одной стороны, развитие путей сообщения, произведенное успехами современной техники, и, с другой - сходные всюду, при известном подобии экономических условий, потребности в быстроте оборота, обеспеченности права и кредита - придают торговле все более и более международный характер. Это позволяет говорить, что торговля не имеет отечества, и приводит торговое право если не к тождественным, то к чрезвычайно сходным между собой нормам для торговых операций всех стран и всех народов. Приблизительно то же самое можно сказать о праве вексельном, морском, железнодорожном, почтовом, телеграфном, телефонном, авторском, патентном и, отчасти, новом рабочем законодательстве. Не будет ошибкой утверждать ту же тенденцию для всего гражданского права *(177), внутри институтов которого надо, однако, обратить внимание на следующее важное различие.

Не все институты гражданского права с одинаковой скоростью принимают в себя элементы общего права: одни из них делают это легче и скорее, чем другие; одни утрачивают свои партикуляризмы, а другие удерживают их и поддаются труднее процессу обобщения. Так, наприм., институты имущественного права раньше других выделяются из публичного права и прежде всех прочих институтов права приобретают характер общности, тогда как институты семейного права сохраняют устойчивее и продолжительнее свои партикулярные черты и гораздо позже переходят к стадии общности. Далее, и в пределах институтов имущественного права замечается новое различие в степени приближения их к общности: раньше всего приобретают ее институты имущественного права, относящиеся к прижизненным сделкам, тогда как наследственное право характеризуется до сих пор партикуляризмами; институты движимых имуществ получают общность раньше, чем институты недвижимых имуществ; институты обязательного права - раньше, чем институты вещного права, и т. д.

Более обстоятельные сведения по настоящему вопросу можно почерпнуть из курса гражданского права Дювернуа. Мы ограничимся сказанным и перейдем к обозрению противоположения между общим и местным правом в нашем законодательстве.