5. Сила обычного права в европейских законодательствах

В отношении к вопросу о силе обычного права все европейские законодательства можно разделить на две группы. Первая группа усваивает себе точку зрения XVIII в. на необходимость для обычного права законодательной санкции и допускает применение этого источника права лишь настолько, насколько сам закон в отдельных случаях указывает на него. Дальше всех в таком отрицательном отношении к обычному праву идет Саксонское гражданское уложение, которое отказывает ему в своем § 28 даже в значении источника права и считает его только средством толкования юридических сделок. Приблизительно на той же точке зрения стоят, как мы это увидим, и Австрийское гражданское уложение, и, отчасти, прусский, баденский, французский и многие другие европейские кодексы. Вторая группа современных законодательств, затронутая учением исторической школы о самостоятельности обычного права, ставит его наравне с законом: оба источника права должны одинаково служить основанием для судебных решений. Но этот взгляд, проводимый последовательно только в римском и, отчасти, английском праве и поддерживаемый сравнительно небольшим числом новых юристов, среди которых следует особенно отметить Пухту в Германии и Beudant во Франции *(128), - также приспособляется к доминирующей роли закона в современном правопорядке и отличает так наз. дерогативную силу обычного права от субсидиарной. Под первой разумеют образование обычного права, противоречащего закону (contra legem), и, следов., отмену им закона, происходящую или путем создания новой нормы обычного права (consuetudo abrogatoria), или путем простого несоблюдения закона без замены его новой нормой (desuetudo). Под второй понимают только восполнение и развитие закона (praeter legem) в случаях представляемых им пробелов и неясностей.

Принимая, в общем, субсидиарное действие обычного права, господствующее теперь течение как в юридической теории, так и в законодательной практике, не только отвергает дерогативную силу обычного права, т. е. отмену им закона, но и считает возможным запрещение последним первого *(129). То и другое положение опираются на суверенитет государственной власти, находящий свое выражение в законе и не уступающий никакой противоречащей ему воле. Это рассуждение предполагает зависимость обычного права от закона и общность обязательной силы того и другого. Но мы уже знаем, что обычное право образуется независимо от закона и покоится на соображениях, не имеющих ничего общего с государственным суверенитетом. Поэтому и столкновение этого суверенитета с обычным правом логически невозможно и, во всяком случае, не может иметь для этого последнего решающего значения, - тем более, что обычное право и применяется судьей вовсе не потому, чтобы это было предписано ему законом, а потому, что оно представляет собой столь же обязательную и самостоятельную юридическую норму, как и закон. Другие соображения в пользу дерогативной силы обычного права мы приведем ниже, когда будем говорить об отношении к этому вопросу нового немецкого уложения, и вспомним здесь только о том, что отмена закона противной ему практикой обычного права (desuetudo) допускалась не только старыми французскими юристами, жившими до издания Code civil, но и первыми комментаторами этого кодекса *(130), равно как и многими немецкими законодательствами. Баварский Landrecht (I, 2 § 15) принимает дерогативную силу обычного права, за исключением случаев противоречия его абсолютно повелительным законам, а вюртембергское право (1610 г.) хотя и считает обычное право в отношении к действующему писаному праву (Landrecht'у) субсидиарным источником, не могущим стоять в противоречии с последним, все-таки утверждает его преимущество перед другими источниками, как, напр., римским и каноническим правом. В Брауншвейге и Гамбурге за обычным правом признают также не только значение восполнения законов, но и способность отменять право, основанное на законе *(131), - что в настоящее время составляет, вообще, исключение и характеризует отношение к обычному праву мелких законодательств, стоящих, в большинстве случаев, в более тесной связи как с римским правом, так и со своими местными источниками права.

Что касается больших законодательств Пруссии, Франции и Австрии, то им приписывают обыкновенно совершенно отрицательное отношение к обычному праву. Прусский Landrecht (введение, ст. 1, 3, 4, 60) не признает его в принципе общим источником права и прямо отвергает противоречащее закону обычное право; он не признает и восполнения обычным правом пробелов действующего законодательства, если только дело идет не о партикулярном или местном обычном праве, которое остается в силе до тех пор, пока не последует кодификации местного права. Но в Пруссии кодифицировано до сих пор партикулярное право только двух провинций, так что в остальных провинциях местное обычное право продолжает действовать. Еще враждебнее к обычному праву Австрийский гражданский кодекс, § 10 которого допускает обычное право только в тех случаях, когда на него ссылается закон. Во Французском кодексе нет прямого постановления относительно того, возможно или нет дальнейшее правообразование путем обычая, но вся немецкая юриспруденция и преобладающее течение во французской юриспруденции считают бесспорным то положение, что обычное право в силу Code civil имеет значение лишь настолько, насколько он сам ссылается на него в отдельных статьях. Это положение оспаривают в последнее время из более или менее известных во Франции юристов Beudant и Geny, причем первый приписывает обычному праву даже дерогативную, а второй - только субсидиарную силу. И если первое из этих утверждений можно считать при действии Французского кодекса недостаточно обоснованным, то в пользу субсидиарной силы обычного права, не ограниченной одними ссылками на него кодекса, приводится так много убедительных доводов, что на них нельзя не сдаться *(132). То же, что во Франции, имеет место в Голландии, Бадене, Бельгии и т. д., где обычное право или вовсе не признается, или признается только в субсидиарном смысле.

Объяснять такое враждебное отношение современных кодексов к обычному праву временем составления этих кодексов, когда единственно всесильный источник права в законодательстве можно только отчасти, так как равно враждебно к обычному праву относится и Саксонский кодекс, изданный лишь во второй половине прошлого столетия и отвергающий его в смысле как восполнения, так и отмены закона. Нельзя считать исключением в этом отношении и Германского торгового уложения 1861 г., § 1 которого, ныне отмененный, гласил: "К торговым делам применяются, если в торговом законодательстве нет особых определений, торговые обычаи, а в случае их отсутствия - общее гражданское право". Это было признанием субсидиарной, а не дерогативной силы обычного права, и оно исключало всякое противоречащее существующим законам правообразование путем обычая. Поэтому и исключение приведенной статьи из состава нового немецкого торгового уложения послужит скорее в пользу, чем во вред более широкому применению обычного права и к торговым делам. Однако первый проект нового немецкого гражданского уложения не удовольствовался и таким тесным определением области обычного права, отказав ему в силе не только отменять или изменять, но и восполнять существующее право. § 2 этого проекта постановлял: "Нормы обычного права действуют лишь постольку, поскольку на них указывает закон". Это было равносильно исключению обычного права из числа источников права, так как, раз оно применяется лишь в тех случаях, когда на него указывает закон, то основание его обязательной силы лежит не в нем, а в законе. Оно есть право только потому, что его делает таковым закон, ни разу, вдобавок, и не ссылающийся на него! *(133).

Против подобного отношения к обычному праву можно привести следующие соображения. Если обычай делается общим и постоянным, возбуждая уверенность в своей обязательности, то воспрещающий его закон остается все равно без силы. С другой стороны, устарелые и не соответствующие правовому сознанию данного общества законы производят часто такое противоречие между законом и господствующим правосознанием, такое нарушение чувства права и общественного интереса, что, при обыкновенной медлительности и неповоротливости законодательной инициативы и законодательного аппарата, обычное право оказывается единственным или, во всяком случае, предпочтительным перед субъективным усмотрением судьи средством для восстановления нарушенного между правом и законом равновесия. При изменчивости всех человеческих отношений и обусловленной местными причинами косности законодательства обычное право может в известной мере удовлетворять и потребности в изменении существующего права.

Составители проекта Общегерманского гражданского уложения не хотели считаться с этими соображениями и указывали в мотивах к нему на деятельность законодателя и помощь юриспруденции как на противовес тем ограничениям, которым они подчиняли обычное право. Но это указание едва ли можно считать достаточным, так как трудно допустить, чтобы редакторы немецкого проекта не знали, что ни одно законодательство не в силах все предвидеть и упразднить восполняющую функцию обычного права в смысле, по крайне мере, communis opinio, т. е. права юристов и судебной практики. Иначе пришлось бы думать, что они стояли за бессмысленную фикцию законодательства, способного одними своими определениями ответить на все запросы жизни. Более значения имеет другое обстоятельство, указывающее на настоящее основание вражды авторов немецкого проекта к обычному праву. Это - выражаемое ими же опасение, что признание обычного права повредило бы главной цели кодификации: созданию единого общегерманского гражданского права *(134). Но и этим опасением можно было бы оправдать противодействие образованию партикулярного, а не общего для Германии обычного права, которое, при всей проблематичности своего установления путем всенародных обычаев, несомненно, утверждается практикой судов и, в особенности, практикой высшего имперского суда, нимало не грозя существованию единой империи.

Предложенная проектом редакция встретилась и в немецкой юридической литературе с сильными возражениями, предъявленными к ней, главным образом Гирке и Шуппе *(135). Первый из этих юристов считал даже весь проект гражданского уложения неприемлемым, если бы в нем была удержана приведенная выше статья об обычном праве. И поднятая против нее агитация увенчалась успехом, так как эта статья исчезла из уложения в его окончательной редакции, вовсе не упоминающей об обычном праве. Тот же образ действия был принят и в отношении к новому Торговому уложению 1897 г., из которого была вычеркнута ст. 1 Уложения 1861 г., говорившая о субсидиарном действии обычного права предпочтительно перед гражданским, но не торговым законодательством. Только умолчание обоих кодексов об обычном праве следует понимать не в смысле исключения этого последнего из числа источников права, а в смысле передачи ведению науки всех вопросов, касающихся условий применения и пределов действия обычного права. Из протоколов 2-й комиссии по составлению немецкого гражданского уложения и прений в рейхстаге по тому же уложению ясно видно, что немецкие законодатели, не пожелав допустить образование партикулярного обычного права, противоречащего имперскому законодательству, согласились, однако, признать общее обычное право в смысле не только восполняющем, но и отменяющем противоречащее ему имперское законодательство. Таково, по крайней мере, мнение большинства и притом лучших из комментаторов нового немецкого уложения, ссылающихся, сверх приведенных выше соображений, и на тот аргумент, что как в законе о введении в силу нового уложения (Einfьhrungsgesetz), так и в имперском Кодексе гражданского судопроизводства 1877 г. под законом разумеется всякая юридическая норма, а следовательно, и обычное право. Этим самым признано - по крайней мере, косвенно - обязательное действие обычного права наравне с законом, и такое же отношение к нему имперского законодательства, как и к закону. Не допуская противоречащих себе партикулярных законов, оно не допускает противоречия с собой и партикулярных обычаев; но допуская отмену последующим имперским законом предшествующего имперского же закона, оно должно допускать и отмену позднейшей нормой общего или имперского обычного права более ранней нормы общего или имперского закона *(136). Это - равносильно признанию дерогативной силы обычного права, которую один из видных комментаторов нового немецкого уложения приписывает теперь даже партикулярным обычаям и находит сторонников этого воззрения *(137).

Приведем, наконец, постановления нового Швейцарского гражданского уложения 1907 г., признающие совершенно определенно субсидиарное действие обычного права. Относящаяся сюда часть ст. 1 этого уложения формулирована так: "При отсутствии закона судья решает дела по обычному праву, а при отсутствии этого последнего - по науке права и преданию". Ст. 2: "Если в области законодательного верховенства Союза оказывается дополняющее закон обычное право, оно признается как право этого Союза".

Таким образом, мы видим, что обычное право, если и не играет в настоящее время той роли, какую оно играло на низших ступенях общественного развития, все-таки не исчезает и не теряет самостоятельности, несмотря на враждебное к нему отношение целого ряда законодательств и на выраженное так ярко в мотивах к немецкому уложению стремление подчинить его закону. Факты действительной жизни и новые социальные течения опять выдвигают обычное право на видное место среди других источников права и вынуждают как юридическую теорию, так и новые законодательства к признанию известного простора за его действием. И это происходит потому, что оно имеет особое основание для своей обязательной силы, отличное от такого же основания для закона, и рассчитано в настоящее время, главным образом, на то, чтобы исправлять несовершенства опирающегося на один закон правопорядка.