5. Гражданское и публичное право.

Противоположение гражданского права публичному есть, по-видимому, наиболее резкое, исчерпывающее всю область права и соответствующее как действительным состояниям, так и дидактическим целям изучения того и другого права. Тем не менее и это противоположение вызывает до сих пор большие разногласия и не может считаться вполне установленным. Старая доктрина, исходя из понятия субъективного права, называла гражданским правом совокупность прав и обязанностей подданных государства как отдельных лиц в их отношениях друг к другу (таково, напр., определение § 1 Австрийского гражданского уложения 1811 г.). Современная юриспруденция отрешается в значительной мере от точки зрения исключительно субъективного права и отвергает приведенное определение, находя его, с одной стороны, слишком узким, с другой - слишком широким. Слишком узко оно потому, что не только подданные и отдельные лица, но и иностранцы, и совокупности лиц, или юридические лица, и само государство могут становиться и действительно становятся в отношения гражданского права. Аренда и другие гражданские сделки, в которые вступает государство с отдельными лицами, не перестают быть отношениями гражданского права от того, что в них участвуют не только отдельные лица, но и государство, и что они представляются отношениями не между отдельными лицами как таковыми, а между этими последними и государством. Слишком широко то же определение потому, что права и обязанности отдельных лиц и подданных могут касаться и действительно касаются не только гражданского, но и публичного права. Сюда принадлежат права и обязанности, имеющие свой корень в отношениях публичного права, напр., участие в политических выборах, оставление подданства, свобода от воинской повинности, участие в суде присяжных и т. д.

Вот почему заменяющее теперь старое и в то же время господствующее определение гражданского права говорит уже не о совокупности субъективных прав и обязанностей, а о совокупности юридических норм, регулирующих, в противоположность публичному праву, отношения гражданского права или отношения отдельных физических и юридических лиц в их раздельном от государства бытии *(38). Это обнимает, с одной стороны, возникающие и для государства, и для других юридических лиц отношения гражданского права, а с другой - исключает возможные и для отдельных лиц, и их совокупностей отношения публичного права. Однако и с указываемой существенной поправкой господствующее определение гражданского права сходится с прежним, равно как и с известным изречением римского юриста: "Рublicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum - quod ad singulorum utilitatem" - в том, что все эти определения сводят противоположение гражданского права публичному к различию в цели того и другого права. В самом деле, будем ли мы говорить, вместе со Шталем, что гражданское право служит отдельному бытию, отдельному лицу, а публичное - имеет в виду общее бытие: или скажем вместе с Пухтой, что гражданское право рассматривает человека как отдельное лицо в его отношениях к другим отдельным лицам, а публичное - берет его как члена народного союза в смысле целого и в его отношениях к другим членам того же целого; или примем определения Савиньи, Брунса, Бринца, Дернбурга, Гирке и др., построенные на противоположении частного и общего интереса, - мы повторим все одну и ту же мысль. Это будет мысль о выражении в праве двух противоположных потенций: личности в гражданском, и общества - в публичном праве; личного интереса - в первом, общественного - во втором *(39). Но против разделения и изолирования этих потенций и вытекающих из них интересов по двум различным отраслям права поднимаются серьезные возражения, указывающие: во-первых, на необходимую соотносительность понятий общего и частного интереса в праве; во-вторых, на невозможность найти критерий для отнесения той или другой юридической нормы к общему или частному интересу; и, в-третьих, на наличность общего интереса в огромном большинстве норм не только публичного, но и гражданского права.

Если даже допустить, что гражданское право имеет своим непосредственным содержанием частные интересы, то и это не могло бы помешать нормам, представляющим эти интересы, находить, наравне со всеми прочими юридическими нормами, свое основание, меру и цель только в общих интересах и служить, следовательно, выражением именно этих, а не иных интересов. Потребности в известной организации семьи и в обеспеченном исполнении обязательств опираются, несомненно, на общий интерес, хотя отсюда вытекают и чисто гражданские права, тогда как титулы, ордена и другие почетные отличия составляют отношения публичного права, несмотря на то, что они стоят к частному интересу гораздо ближе, чем отношения, связанные с организацией семьи и обязательственного права. Противоположение публичных и частных интересов неправильно уже потому, что первые составляются из последних, и право, к какой бы специальной отрасли оно ни принадлежало, есть элемент общественного устройства и существует только для споспешествования общественным целям. В этом смысле все права будут одинаково публичными. С другой стороны, не подлежит сомнению, что всякое право служит только человеку: omne jus hominum causa constitutum est - говорили еще римские юристы. Рассматриваемое с этой стороны все равно будет одинаково частным, и опять-таки без всякого различия между его частями.

Признав такую соотносительность понятий частного и общего интереса, нам могут, тем не менее, сказать, что связь частных интересов с общими бывает различна. В одних случаях она может быть так тесна, что лишение какого-нибудь блага будет ощущаться всеми членами общества в одинаковой степени, так что оно не может быть отнято у одного из них и оставлено за другим; напр., нападение на государственную территорию, преступление против государственного порядка угрожают одинаково благу всех членов государства. Нарушение других интересов, как, напр., интересов жизни, свободы, пользования имуществом, затрагивает общее благо только посредственно, так как в этих случаях нарушаются, прежде всего, интересы их непосредственных носителей, за которыми общественный интерес выступает лишь на втором плане.

Не отрицая возможности такого различия в степени участия общественного интереса в интересах отдельных лиц, мы думаем, что это различие не может дать удовлетворительного критерия для разграничения гражданского и публичного права и вот почему. Опираясь на указанное различие, пришлось бы, с одной стороны, отнести к гражданскому праву, рядом с нормами, направленными на защиту собственности и прочих имущественных отношений, также нормы, охраняющие жизнь, свободу, честь и другие личные блага человека. Утверждать различие между теми и другими нормами с точки зрения частного интереса было бы, по меньшей мере, произвольно, так как отдельное лицо заинтересовано в охранении своей жизни и свободы никак не менее, чем в имущественных отношениях. С другой стороны, пришлось бы причислить к гражданскому праву все законы, издаваемые в интересах отдельных лиц или отдельных классов общества. Так, напр., таможенные пошлины и запрещения ввоза известных продуктов имеют, по большей части, цель помочь отдельным отраслям промышленности данной страны, а иногда это покровительство относится даже к определенному, единоличному предприятию. Если говорить, что государство издает здесь законы в своем собственном интересе, идущем рука об руку с интересами фабрикантов, то относительно таможенных законов это соображение было бы верно не более и не менее, чем относительно и всякой иной юридической нормы. Таможенный закон, как и всякий другой, служит интересу общества, но он удовлетворяет ему не непосредственно, а через оказание помощи тем отраслям промышленности, в развитии которых заинтересовано все общество. Следовательно, с точки зрения оспариваемого нами взгляда таможенные законы должны иметь значение источника гражданских прав для лиц, пользующихся их покровительством. Между тем из таможенных законов не проистекает никаких гражданских прав, так как дело идет здесь о праве, принадлежащем не отдельным лицам, а государству, поэтому уже не обязанному вознаграждать первых в тех случаях, когда они терпят убытки от отмены существующих пошлин. Отсутствие права на вознаграждение при отмене таможенных пошлин есть последствие непризнания гражданского права, несмотря на наличность индивидуального имущественного интереса; принадлежность права государству в его качестве носителя верховной власти вводит таможенные законы в область публичного права. Таким образом, как установление нормы на почве общего интереса не препятствует возникновению из нее гражданских прав, так и направление ее на защиту частного интереса может быть совмещено с публичным правом - без того, чтобы носитель такого интереса получал какие бы то ни было гражданские права; случай последнего рода и представляет таможенный закон.

Если из сказанного видно, что принятое господствующим мнением разграничение публичного и гражданского права на основании рецепированного еще из римской юриспруденции различия между частным и общим интересом не выдерживает критики, то нетрудно показать несостоятельность и другого, также распространенного теперь воззрения, разграничивающего гражданское право от публичного по различию лиц, к которым обращаются нормы того и другого права, или по различной группировке тех же лиц в отношениях публичного и гражданского права. Когда нам говорят, что отношения публичного права, в отличие от гражданского, характеризуются многочисленностью участвующих в них лиц, то против этого взгляда достаточно сослаться на принадлежащие гражданскому праву товарищеские отношения по ссудосберегательным, потребительным и другим обществам, в которых состоит часто масса лиц, тогда как иные отношения публичного права, как, напр., отношение между монархом и первым министром, не заключают в себе более двух лиц. Утверждая, далее, что нормы гражданского права обращены к частным лицам, а нормы публичного права - к представителям государственной организации, упускают из виду, что не все нормы, обязывающие частное лицо, устанавливают гражданское право - так же, как и не все нормы, обязывающие представителей государственной организации, устанавливают публичное право. Положения о воинской повинности и об исполнении обязательств касаются одних и тех же лиц, хотя первое из этих положений относится к публичному, а второе - к гражданскому праву. Качество субъекта права, вступающего в юридическое отношение то в роли государства, общины или иной публичной корпорации, то в роли частного лица, не имеет существенного значения для юридической квалификации той или иной нормы. Между государством и отдельными лицами возможны отношения как публичного, так и гражданского права. Допускать, как это часто делают, в личности государства двойственность и различать в этой личности, с одной стороны, казну или фиск как имущественный субъект гражданского права, а с другой - суверенную государственную власть как субъект публичного права, неправильно уже потому, что государство остается тем, что оно есть, и тогда, когда оно выступает в роли фиска и в этой же роли входит в отношения как гражданского, так и публичного права. Государству принадлежат вообще как гражданские, так и публичные права и обязанности. Различие тех и других зависит не от гражданского или публичного характера его личности, а от содержания тех юридических отношений, в которые оно вступает и в которых лежит настоящий ключ к разграничению публичного и гражданского права. Но прежде чем показать это решающее значение юридического отношения для разграничения публичного и гражданского права, следует охарактеризовать еще две довольно аккредитованные теории по тому же пограничному спору между публичным и гражданским правом.

Одна из теорий, которые мы имеем в виду, отождествляет гражданское право в объективном смысле с имущественным правом или признает гражданское право - по крайней мере, в смысле субъективных правомочий и обязанностей - везде, где оказывается юридически допускаемый имущественный интерес (Зом, Кавелин) *(40). То и другое - одинаково неправильно, так как, во-первых, многие институты семейного права, права личности, обязательственного права, направленные на идеальные цели, принадлежат несомненно, гражданскому праву - без того, чтобы элемент имущества выступал здесь в сколько-нибудь существенной функции; часто он даже совсем отсутствует; во-вторых, весьма многочисленны и такие случаи, где наличность имущественного интереса не препятствует причислению заключающих его отношений к области не гражданского, а публичного права, что можно ясно видеть на примерах упомянутых уже таможенных пошлин, а также - законов о бюджете, налоговом обложении, конфискации и т. д. Имущество дает хозяйственную сторону только тех гражданских прав, которые мы называем имущественными и которыми область гражданского права вовсе не исчерпывается. С другой стороны, имущество не может не служить, наравне с гражданским правом, и целям публичного права. Мыслимо ли отвлечение от имущества там, где не только государство в отношении отдельных лиц, но и отдельные лица в отношении государства - обязываются к ряду имущественных действий, в публичном характере которых невозможно сомневаться? Довольно вспомнить обязанности по платежу налогов, денежные штрафы, отношения по экспроприации, по ограничениям собственности ввиду общественных соображений и т. п. Поэтому как противоположение частного интереса общему и государственного субъекта индивидуальному, так и противоположение имущественного интереса неимущественному - не дает признака, способного разграничить публичное и гражданское право. Свойства объекта права не могут дать такого признака уже потому, что одни и те же объекты - как имущественные, так и неимущественные - проходят через обе области права.

Другая теория разграничения публичного и гражданского права, - проводимая в немецкой литературе с особой настойчивостью Тоном, но ранее его предложенная еще Иерингом *(41), - сводит все различие той и другой отрасли права на одну форму или способы защиты обоих видов права. Граница между гражданским и публичным правом представляется тогда в следующем виде: юридическая норма устанавливает гражданское право в тех случаях, когда она предоставляет в распоряжение самого лица, интересы которого она защищает, средства устранить нарушение этой нормы; отличительным признаком гражданского права будет гражданский иск; все прочие нормы, осуществляемые не иском, а непосредственной деятельностью государственной власти, будут нормами публичного права *(42).

Оставляя пока в стороне сильные стороны настоящего учения, заметим с самого начала, что против формального способа разграничения публичного и гражданского права говорят следующие соображения. Во-первых, когда утверждают, что гражданское право есть такое право, которое защищается гражданским иском, то этим не определяют, а только повторяют понятие, подлежащее определению (petitio principii). Во-вторых, считая критерием гражданского права гражданский иск, идут к смешению понятий как гражданского права, так и гражданского иска с более широким понятием субъективного права, которое как раз характеризуется постановкой защиты права в зависимость от воли обладающего им лица и распространяется одинаково на гражданское и публичное право. Что различало бы в таком случае субъективное гражданское право от субъективного публичного права? В-третьих, характеризуя право последствиями его нарушения, забывают, что как гражданское, так и публичное право существуют, несомненно, и до нарушения, в состоянии ненарушимости. Действительная характеристика каждого права требует указания не только тех признаков, которые выступают после нарушения права, но и тех, которые предшествуют его нарушению. В-четвертых, забывают, что положительный закон может связывать и действительно связывает в некоторых случаях формы защиты публичного права с отношениями гражданского права, и наоборот; так, напр., по современному германскому праву не только вознаграждение за несчастные случаи и страховые премии за старость и болезни (имперские законы 1884 и 1895 гг.), но и возмещение убытков, причиненных собственнику охотой на его земле (прусский закон 1891 г.), осуществляются в порядке административного процесса, тогда как обратное требование неправильно уплаченных гербовых пошлин или требование судей своего жалованья от государства - облекаются в формы искового процесса *(43). Наконец, в-пятых, упускают из виду, что формальное, отправляющееся от одних способов защиты, различие между публичным и гражданским правом может в лучшем случае ограничить область применения того и другого, но никогда не ответит на вопрос: какие именно отношения и почему те, а не другие отношения, защищаются в порядке гражданского, а не публичного права, и обратно.

Ответ на последний вопрос беспокоил, очевидно, и главного представителя настоящей теории - Тона, так как, независимо от принятого им формального признака, он доискивался еще материального критерия для разграничения публичного права от гражданского и находил этот дополнительный критерий в направлении охраняемых в том и другом праве интересов. Если это направление представляет защиту отдельного интереса против другого такого же отдельного интереса, то получается отношение гражданского права; в противном случае, - т. е. если это направление идет от отдельного интереса к государственной власти, и обратно, - следует говорить о публичном праве.

Указываемый дополнительный критерий отличается несомненными преимуществами сравнительно не только с формальными, но и с господствующими теперь материальными теориями разграничения публичного и гражданского права по существу защищаемых здесь и там интересов. На место традиционного и неправильного в своем основании противоположения интересов в их существе ставится противоположение в одном лишь направлении этих интересов, и различается отношение их друг к другу в гражданском праве от отношения их к государственной власти - в публичном. Вместо различия публичного и гражданского права по признакам, заимствуемым из существа норм, которые удерживают в том и другом праве все ту же юридическую природу, берется различие по одним юридическим отношениям, возникающим при действии этих норм. Что нормы сами по себе не могут дать признака различия между публичным и гражданским правом, это видно особенно ясно из следующего. Многие чисто гражданские права, как, напр., право собственности, охраняются не только гражданским иском по началу личной инициативы, но и санкцией уголовного суда, давая место не одной гражданской, но и публичной защите права. Другие отношения того же гражданского права, напр., дорожный сервитут, наследование по закону, обязанность детей к содержанию престарелых родителей и т. п., возникают вне зависимости от воли и усмотрения участвующих в них лиц и существуют на основании общего требования закона. Наоборот, многочисленные отношения публичного права, как, напр., обвинение в преступлениях, преследуемых лишь по частным жалобам, подача апелляций и различных бумаг со стороны лиц, состоящих в том или другом споре, предоставляются свободному усмотрению этих лиц - без того, чтобы отношения, в которых они участвуют, переставали от этого быть отношениями публичного права. Сверх того, юридические нормы отличаются такой подвижностью и способностью перемещаться из одной сферы права в другую, что о различии их друг от друга по признакам, выведенным из них самих, не может быть речи.

Вот почему между нормами публичного и гражданского права и нельзя признать другого различия, кроме того, которое может быть констатировано на регулируемых ими юридических отношениях. Если эти отношения представляют нам защиту отдельного интереса против такого же отдельного интереса другого лица, как это бывает, напр., при исковой защите права собственности, права по обязательству и т. д., то мы говорим о гражданских правах даже в тех случаях, когда заинтересованные в них лица не могут сами, вследствие детства, сумасшествия или других препятствий, участвовать лично в осуществлении предоставленной им защиты права. Напротив, мы называем права, принадлежащие государственной власти как таковой, ее органам - против отдельных лиц, и этим последним против первых - публичными и в тех случаях, когда сами заинтересованные стороны участвуют формально в защите своих прав. Если отсюда можно заключить, что решающее значение при разграничении публичного и гражданского права принадлежит не форме защиты права, а направлению участвующих в этой защите интересов, и что это направление интересов и форма их защиты не всегда совпадают, то формальной теории разграничения публичного и гражданского права нужно, тем не менее, сделать следующую важную уступку.

Содержание гражданских прав и направление интересов, требующих защиты, стоят не индифферентно к формам этой защиты. Сущности гражданских прав соответствуют известные формы защиты в большей мере, чем другие. Ей соответствует, прежде всего, то, чтобы управомоченное лицо, насколько оно, по крайней мере, дееспособно, получало решающее влияние на осуществление предоставленной ему защиты. Между же всеми формами участия заинтересованного лица в осуществлении его права форма гражданского иска, т. е. свободное и непосредственное обращение заинтересованного к судебной защите, находится в наибольшем соответствии с природой гражданских прав. Преобладание этой формы в области отношений гражданского права и процесса не может считаться случайным и имеет основание не в чем ином, как в том же направлении интересов, защищаемых в своем взаимном отношении друг к другу именно в исковой, а не в какой-либо другой форме. Форма защиты, представляющая, так сказать, симптом юридического отношения, связана так тесно с содержанием сопутствующего ей отношения, что ввиду удобства и быстроты анализа мы пользуемся верным и всегда очевидным симптомом вместо сложного и поэтому уже труднораспознаваемого явления. На этом основании и со сделанными выше оговорками формальное разграничение публичного и гражданского права может быть принято в силу своих практических и дидактических удобств. Поэтому же и определение гражданского права в смысле порядка отношений, защита которых предоставлена инициативе и усмотрению заинтересованных лиц, можно признать наиболее соответствующим потребностям практики и преподавания права.

Необходимо только помнить, что предоставление защиты права инициативе заинтересованного лица или государственной власти имеет лишь симптоматическое значение и есть всегда последствие того или другого направления интересов в юридических отношениях гражданского и публичного права. Настоящий корень противоположения того и другого права лежит не в формах защиты, а в обусловливающих эти формы юридических отношениях действительной жизни, которыми в публичном праве служат отношения государственной власти к подчиненным ей отдельным лицам или совокупностям этих отдельных лиц, а в гражданском - стоящие независимо от государственного порядка подчиненности отношения отдельных лиц или их совокупностей между собой. Если допускать, тем не менее, различие по способам защиты, то не надо забывать, что единственное оправдание этого формального критерия - в его практических удобствах, позволяющих сразу и без особого исследования распознать то, с каким правом в каждом отдельном случае мы имеем дело, - и распознать это по тому лишь признаку, что отношения гражданского права ведаются гражданскими, а отношения публичного права - административными судами. Во всяком случае, точное установление той или другой подсудности не может быть произведено, помимо законодательных определений, иначе, как исследованием спорного юридического отношения в направлении участвующих в нем интересов.

Сказанным опровергаются и взгляды тех писателей, которые, отчаиваясь в возможности строгого определения гражданского права, принимают взамен такого определения либо один отрицательный критерий, говоря, напр., что гражданское право есть то, что не есть публичное (Вехтер), либо одну законодательную волю, предлагая зачислять то или другое отношение в разряд публичного или гражданского права в зависимости только от того, к какому из этих разрядов права оно отнесено законодателем (Роген) *(44). Укажем прежде всего на то, что всегда возможны отношения, возникающие и развивающиеся независимо от воли законодателя и, следовательно, не от нее приемлющие свое определение и назначение. Затем, первая из упомянутых сейчас теорий не устанавливает ни понятия публичного, ни понятия гражданского права и обходит затруднение вместо того, чтобы разрешить его; вторая - не отвечает на вопрос, почему и в какой форме законодатель признает то или другое отношение принадлежащим гражданскому или публичному праву; и обе - оставляют без объяснения те имеющие именно решающее значение случаи, когда законодатель не высказывается или высказывается неясно о том, к какой из двух областей права должно быть причислено юридическое отношение, требующее своего определения.