Б) Смерть

Как фактом рождения определяется начало правоспособности, так и фактом смерти указывается на ее конец. Оба эти факта одинаково просты, ничем юридически не обусловлены и не допускают расчленения. И как ни что, кроме рождения, не может служить началом юридической личности, так и ни что, кроме смерти, не может вести к ее уничтожению. "Гражданской смерти", как мы это уже видели, теперь не существует. Но физическая смерть, несомненно, разрушает юридическую личность, хотя немецкие юристы (напр., Пухта, Унгер и др.) предлагали не раз считать наследование продолжением, по крайней мере, имущественной личности умершего. Право не знает никакого бессмертия, и юридическая защита трупа, могилы или чести умершего составляет не право этого последнего, а право его живых преемников. Римские юристы предоставляли это право только наследникам умершего, но современные законодательства распространяют его на все родство этого последнего. Понятно, что и обязательства, совершаемые от имени умершего или в его пользу, будут недействительны в самом своем основании. Например, А должен В по векселю. По смерти В наследник этого последнего, желая отсрочить А платеж по векселю, берет с него новый вексель, который, простоты ради, пишется снова на имя умершего В. Этот вексель в руках наследников В будет ничтожен.

Смерть, как всякий факт, имеющий юридическое значение, должна быть доказана тем, кто на нее ссылается и основывает на ней какие-нибудь права. Она так же регистрируется, в тех же списках гражданского состояния или метрических книгах, и тем же кругом лиц, как и факт рождения. Эта регистрация значительно облегчает доказательство смерти, не исключая, однако, других способов доказательства, как, напр., свидетельских показаний, когда смерть не была или не могла быть зарегистрирована. А так как во многих случаях смерть не может быть вовсе доказана, представляясь только весьма вероятной, то важность устранить неопределенность, происходящую от неизвестности смерти и ее момента, заставляет многие законодательства, а при их молчании и юриспруденцию - предлагать в руководство суда на эти случаи так назыв. презумпции жизни и смерти, т. е. принимать в известных условиях жизнь или смерть на основании одной легализованной вероятности.

Для понимания этих презумпций необходимо знать, что ими называют вообще правила распределения доказательств между тяжущимися сторонами в процессе и что в этом смысле они принадлежат процессуальному праву. В материальном праве эти презумпции имеют значение как заключения, делаемые в известных случаях самим объективным правом от данных определенных событий к другим так же определенным событиям, освобождаемым в этих случаях от необходимости быть доказанными. Первый ряд событий играет роль фактических посылок для второго, а этот второй ряд событий выводится из первого и тем самым освобождается от всяких доказательств. Но все фактические посылки служат сами предметом доказательства и могут быть в каждом отдельном случае оспорены. Поэтому и настоящие презумпции не столько устраняют, сколько облегчают доказательства, и в этом смысле проводится обыкновенно различие между praesumptio juris tantum, т. е. презумпцией, о которой у нас идет речь и которая допускает доказательства противного, и praesumptio juris et de jure, исключающей также доказательство. В последнем случае мы имеем уже не презумпцию в настоящем смысле этого слова, а скорее фикцию, которая распространяет без всяких ограничений правила, установленные для одного состава фактов, на другой, приравниваемый, несмотря на все свои различия, к первому. Презумпции жизни и смерти принадлежат к презумпциям, допускающим доказательство противного, и, неизвестные в своем настоящем применении как римскому, так и средневековому германскому праву, они устанавливаются впервые итальянской доктриной римского права в средние века и последующей практикой "общего права" в Германии. Вследствие своего утилитарного значения они различаются по различным законодательствам и возникают при следующих вопросах, возбуждаемых фактом смерти.

1. Последовательность или приоритет смерти двух или нескольких лиц, погибающих при общем несчастии, может представить значительный интерес, когда с этим приоритетом связываются те или другие юридические последствия, напр., законное наследование одного из погибших другому при различии в составе наследников того и другого. Доказать приоритет смерти в таких случаях оказывается, по большей части, невозможным, и правило, по которому факты жизни и смерти должны быть доказаны тем, кто основывает на этих фактах какое-либо право, терпело здесь исключение и в римском праве. Но это исключение допускалось римскими юристами только тогда, когда в общем несчастии погибали вместе восходящие и нисходящие родственники, которых называли в этом случае commorientes. И в этом единственном исключении из признанного общего правила римские юристы принимали законную презумпцию такого содержания: восходящие считаются умершими ранее нисходящих, если эти последние совершеннолетни, и после нисходящих, если они же несовершеннолетни (1. 9 § 1, 4; 1. 22, 23 D. 34. 5). Немецкое "общее право" реципировало эту презумпцию, но единичные попытки распространить ее на всех совершеннолетних и несовершеннолетних, независимо от родства между ними, остались безуспешными, тогда как во Французском кодексе та же римская презумпция получила значительное казуистическое распространение, соображенное с возрастом и полом лиц, умирающих при какой-либо общей им всем опасности (art. 720-722 Code civ.).

Теперь едва ли возможно сомнение в несостоятельности как римской презумпции, ограниченной отношениями родства, так и особенно ее французского пересказа, выходящего за пределы отношений родства. Поэтому многие законодательства, как, напр., прусский Landrecht и современные нам Немецкое (§ 20) и Швейцарское (§ 33) уложения, не только отбрасывают указанные презумпции как лишенные внутреннего оправдания, и не только требуют всякий раз доказательства приоритета смерти от того, кто на него ссылается, но и ставят противоположную презумпцию об одновременной смерти всех commorientes. И эту презумпцию нельзя не признать целесообразной, так как трудно найти рациональное основание, по которому следовало бы соображаться с тем коротким промежутком времени, который отделяет смерть одного из commorientes от смерти других. Еще менее можно понять, почему один из этих же commorientes должен быть предпочтен другим, тем более что и тот из них, в пользу кого устанавливается презумпция более поздней смерти, не может сам воспользоваться выгодами этой презумпции. Поэтому уже для спорных случаев, когда нет возможности определить ни момента смерти, ни последовательности двух или нескольких смертей, следует принимать одновременность смерти: pariter mortui - simul mortui. Поэтому же и наследственный договор, если он обусловлен тем, кто из договаривающихся переживет другого, и сделка о страховании жизни, заключаемая на пережитие, так что страховая премия по ней может быть получена лишь в том случае, если одно из договаривающихся лиц умрет ранее другого, - эти сделки не дадут никаких юридических последствий, раз участвующие в них лица умрут при одном и том же несчастии без того, чтобы более ранняя смерть кого-либо из них могла быть удостоверена.

2. Вероятная продолжительность жизни, не имея значения, как мы это видели, для вопросов о рождении и смерти как предельных пунктов правоспособности, получает большую важность при установлении прав того или другого лица внутри этих предельных моментов, когда дело идет, напр., о правах, приобретаемых без вести пропавшим лицом, или от него третьими лицами. Но и независимо от "безвестного отсутствия", о котором мы будем говорить особо, так как им выдвигается на первый план другой вопрос, а именно - вопрос о неизвестности жизни или смерти и способах положить конец этой неизвестности, - вероятная продолжительность той или другой жизни может быть предметом значительного интереса и в отношении к присутствующим, т. е., состоящим налицо людям, когда факты жизни или смерти не подвергаются никакому сомнению, и права данного лица или его преемников связываются не с этими фактами, а только с продолжительностью жизни или этого самого, или третьего лица. Убит, напр., отец-кормилец семьи: наследники ищут вознаграждения, размер которого может быть вычислен более или менее точно лишь тогда, когда будет определена вероятная продолжительность жизни, которую убитый вел бы в том случае, если бы он остался в живых. Или: завещана пожизненная рента, размер которой приходится определять при общем счете наследства; определение этого размера невозможно иначе, как вычислением вероятной продолжительности жизни того, кому завещана пожизненная рента. Или еще: над имуществом несостоятельного должника учрежден конкурс, и решению подлежит вопрос о размере будущих приобретений этого должника; этот вопрос тоже потребует во многих случаях счета продолжительности его жизни.

Обычный способ разрешения такого рода вопросов состоит в индивидуальном медицинском исследовании лица, о продолжительности жизни которого идет дело, как это практикуется, напр., при договорах страхования жизни. Но возможны случаи, когда требуется более общий и объективный критерий: мы видим это, напр., при вознаграждении семьи погибшего во время эксплуатации железной дороги или какого-нибудь иного предприятия. Наиболее простым и удобным для судебных целей методом разрешения случаев последнего рода является вычисление вероятной продолжительности жизни по возрасту данного лица. Римское право ставило с этой целью такую шкалу средней продолжительности жизни для отдельных возрастов: в возрасте до 20 лет вероятная продолжительность жизни принималась еще на 30 лет; в возрасте от 20 до 25 лет - на 28 лет; от 25 до 30 лет - на 25 лет и т. д. (1. 68, pr. D. 35. 2). Эта таблица реципирована буквально в нашем Своде гражданских узаконений Остзейских губерний (ст. 2315), что едва ли может быть одобрено ввиду несомненного изменения в наше время фактических условий, послуживших основанием для римской таблицы. Некоторые из новых законодательств, как, напр., саксонское (§ 35), дают свои также более или менее произвольные шкалы вероятной продолжительности жизни по тому же признаку возраста. Но элемент произвольного, лежащий как в этих, так и в других числовых измерениях, принимаемых в праве, напр., при определении зрелости по возрастам в 14, 21, 25 лет или при вычислении сроков давности в 3, 10, 30 лет и т. д., искупается, по мнению Дювернуа, известной степенью приближения к истине и, в особенности, удобствами легкой распознаваемости и общности применения *(357). Нам казалось более правильным руководствоваться в указанных случаях статистическим материалом о смертности, а при отсутствии такового или отрицании его положительным правом довольствоваться индивидуальным исследованием, результаты которого были бы тем лучше, чем больше данных принималось бы во внимание в каждом случае вычисления вероятной продолжительности жизни. Наше законодательство не дает никаких постановлений как по настоящему вопросу, так и по вопросу о приоритете смерти.

3. "Безвестное отсутствие" *(358), приравниваемое в известных условиях к смерти, есть важнейший на практике случай регулирования юридических отношений, связанных с неизвестностью смерти. Его необходимо отличать от простого "отсутствия", которое в разговорном языке есть всякое отсутствие на месте, где требуется присутствие данного лица, напр., отсутствие студента на лекции, депутата на заседании законодательных палат и т. д. То же следует сказать о простом отсутствии и на юридическом языке, который называет им отсутствие данного лица только из его постоянного местожительства. Безвестное отсутствие квалифицирует простое отсутствие особым признаком, а именно - признаком "безвестности", который указывает на более или менее продолжительное неполучение сведений об отсутствующем и другие обстоятельства, подвергающие сомнению его существование. Поэтому "безвестно отсутствующий" будет тот, кто отсутствует из своего местожительства, и ни сам не дает о себе вестей, и ни кто другой не делает того же в течение известного промежутка времени или в условиях, делающих продолжение жизни сомнительным.

Таким образом, "безвестное отсутствие" есть состояние неизвестности о жизни или смерти данного лица, вызываемое тем, что это лицо перестает появляться в своем месте жительства, и никто в течение более или менее продолжительного времени не сообщает о нем каких бы то ни было сведений. Так, квалифицированное отсутствие может связываться еще с событиями, подвергающими жизнь отсутствующего несомненной опасности, напр., участием в войне, плаванием на погибшем корабле, присутствием в сгоревшем с человеческими жертвами театре и т. д. При подобных событиях, как и без связи с ними, если безвестное отсутствие продолжается слишком долго или переходит за предельный для человеческой жизни возраст, предположение о вероятной смерти отсутствующего напрашивается само собой. Но вероятность смерти не заменяет в праве ее доказательства, которое требуется, как мы это уже знаем, от всякого, кто ссылается на чью-либо смерть, основывая на ней те или другие права. Ввиду же того, что доказательство смерти исключается самим понятием безвестного отсутствия и что соответствующее этому понятию состояние неизвестности и неопределенности всех связанных с имуществом и семейством отсутствующего отношений не может быть терпимо в продолжение неограниченного времени ни в одном хорошо устроенном обществе, - мы видим в праве европейских народов ряд попыток поставить на место невозможного при безвестном отсутствии доказательства смерти юридические презумпции о вероятной смерти безвестно отсутствующего. В связь с этими презумпциями ставятся и презумпции о жизни безвестно отсутствующего или до объявления его умершим, или прежде достижения им известного предельного для жизни возраста. В основании тех и других презумпций лежит естественное представление о продолжении жизни до тех пор, пока, при отсутствии всяких сведений о пропавшем без вести, не наступает момент, в который можно предположить его смерть.

На таких юридических презумпциях и были установлены еще в Средние века и переданы в более или менее измененном виде и новым законодательствам институты "объявления безвестного отсутствия" и "объявления безвестно отсутствующего умершим" (Verschollenheitserklдrung и Todeserklдrung), - институты, представлявшие и представляющие собой до сих пор не что иное, как формы облегчения доказательства смерти. Но тогда как некоторые из новых законодательств допускают совместное существование обоих названных институтов, - связывая с "объявлением безвестного отсутствия" предваренное, но обусловленное известным обеспечением вступление наследников безвестно отсутствующего во владение его имуществом, а с "объявлением смерти" - окончательное владение тех же наследников этим имуществом, не требующее уже никакого обеспечения, - большинство действующих законодательств ограничивается признанием либо одного, либо другого института. Приурочивая изложение обоих институтов к состоянию их в важнейших из современных нам законодательствах, мы можем разделить эти последние на несколько групп.

а) Немецкое "общее право", или современное римское право, совместно со многими основанными на нем партикулярными законодательствами Германии, исходят в своих определениях о безвестном отсутствии как будто из начал чисто римского права, но в действительности подвергают эти последние крупным изменениям, объясняемым следующим обстоятельством. Римское право не знало собственно института безвестного отсутствия и не применяло к соответствующему ему состоянию законных презумпций, ограниченных определенными условиями и сроками. Оно довольствовалось установлением, по распоряжению судебной власти, опеки над имуществом безвестно отсутствующего, которая называлась cura bonorum absentis и заведовала делами безвестно отсутствующего. Все юридические отношения этого последнего оставлялись нерешенными, in pendente - до тех пор, пока или он сам личной явкой не прерывал своего отсутствия, или суд, по заявлению заинтересованных в окончательном регулировании его имущества и других юридических отношений, не постановлял решения о его смерти. Не давая определенных указаний и не ставя твердых правил, римское право передавало разрешение всех возникавших при безвестном отсутствии затруднений усмотрению судьи.

Такое положение дела, при громадных размерах Римской Империи и ее несовершенных путях сообщения, необходимо делавших безвестное отсутствие заурядным явлением, вызывает невольное удивление и допускает, даже при соображении столь обычных в римском праве решений по аналогии, лишь следующее объяснение. Скудость в римском праве, даже императорской эпохи, юридических определений о безвестном отсутствии была бы непонятна, если бы она не стояла в тесной связи с основным принципом римской или так наз. свободной теории доказательств. В силу этого принципа судья мог считать доказанным то, что при соображении всех обстоятельств дела вызвало у него нравственное убеждение в доказанности подлежащих доказательству фактов и обращало этим самым усиленную возможность и вероятность в доказательство. Отсюда уже можно заключить, что в случаях безвестного отсутствия и римский судья мог руководствоваться не так назыв. "строгими юридическими доказательствами", а теми же презумпциями, которые следует называть только фактическими. Это были не законом установленные презумпции, юридически ограниченные цифрами возраста и различными сроками, а такие презумпции, которые составлялись самим судьей и сообразовались не исключительно с возрастом отсутствующего или продолжительностью его отсутствия, как это предписывается современными законодательствами, а с совокупностью всех обстоятельств, сопровождающих каждый конкретный случай безвестного отсутствия. Это объясняет, - по крайней мере, отчасти, - почему ни римское законодательство, ни римские юристы не имели надобности, при обсуждении безвестного отсутствия, ни в законных презумпциях, ни в разрешении той контроверзы, которая долго занимала европейскую юриспруденцию и касалась разграничения вопросов о смерти безвестно отсутствующего и времени этой смерти: о таком разграничении в римском праве не могло быть и речи, так как римский судья разрешал всегда оба вопроса вместе согласно конкретной вероятности той или другой комбинации всех представленных на его рассмотрение условий данного случая.

Такая постановка вопроса о безвестном отсутствии не могла быть принята в средневековой Европе по двум причинам. Первая, внешняя причина лежала в недостатке безопасности, постоянстве войн, разбоев, пиратства и других насилий средневековой жизни, которые в связи с бедственным положением путей сообщения делали безвестное отсутствие еще чаще повторявшимся и еще более общим явлением, чем оно было в Риме: тем живее должна была чувствоваться и потребность в его более строгой регламентации. Другую внутреннюю и важнейшую причину несоответствия римской постановки безвестного отсутствия с условиями средневековой Европы составляла противоположность германской формальной теории доказательств римскому принципу свободной оценки их судьей. В силу последствий этой формальной теории доказательств, связывавшей свободу судьи законными правилами о силе каждого свидетельского показания, форме представления этого показания, качествах каждого из принимаемых за доказательство документов, определенных свойствах допускаемых в виде таких же доказательств слухов и т. д., - решение вопросов, относившихся к безвестному отсутствию, было чрезвычайно затруднено и не могло быть достигнуто иначе, как при помощи не указанных в римском праве твердых правил и законных презумпций.

Главную роль среди этих законных презумпций сыграла презумпция о 100-летней продолжительности человеческой жизни, принятая сначала глоссой, на основании одного места в римских источниках (1. 56 D. 7. 1), независимо от учения о безвестном отсутствии, и быстро облетевшая затем не только Италию и Германию, но и всю остальную Европу. Применение этой презумпции к безвестному отсутствию тоже не замедлило обнаружиться и было выполнено в связи с презумпцией о смерти отсутствующего, - смерти, которая предполагалась в момент достижения им того же 100-летнего возраста, сокращенного судебной практикой XVII в. до 70 лет, на основании псалма 90-го, стиха 10, где этот именно возраст принимался за обыденно предельный для жизни человека. Со времени рецепции римского права это учение слилось с древнегерманским представлением о безвестном отсутствии, в силу которого имущество безвестно отсутствующего передавалось сначала на хранение или во временное владение его наследников, вносивших при этом известное обеспечение и обязанных вернуть это имущество безвестно отсутствовавшему, раз он возвращался на свое постоянное местожительство. Иначе, т. е. при продолжении безвестного отсутствия, временное владение наследников превращалось в постоянное, т. е. происходило приобретение наследства - без того, чтобы для этого существовали какие бы то ни было сроки или твердо установленные правила. Доктрина "общего права" удержала это вступление наследников во владение имуществом безвестно отсутствующего и, в связи с римскими положениями о cura absentis, создала особого рода опеку, которая продолжалась до достижения им предельного для жизни возраста. По ту сторону этого момента действовала презумпция о жизни безвестно отсутствующего, которая осиливалась по достижении им предельного возраста презумпцией смерти, но не иначе, как на основании постановляемого об этом судебного решения.

Спорным оставался вопрос о моменте вступления в наследство имуществом безвестно отсутствующего. Этим моментом можно было считать вступление в силу судебного решения о смерти безвестно отсутствующего: наследование называлось тогда succesio ex nunc, и такое действие судебного решения - декларативным. В теории "общего права", оперировавшей предельным возрастом, перевес получил последний взгляд, и наследование в имуществе безвестно отсутствующего возводилось к моменту достижения им 70-летнего возраста или начала владения его наследников. Если безвестно отсутствовавший возвращался после этого времени, или презумпция о его смерти опровергалась иными способами, то он восстановлялся в своих правах с большими ограничениями, и ему оставляли иногда право на одни алименты, или содержание из средств его наследников *(359). Иначе обстояло дело с последствиями безвестного отсутствия в отношениях семейного права. На первом месте здесь брак, заключаемый супругом безвестно отсутствующего: этот брак по логике права нельзя было считать сохраняющим свою силу в случае возвращения безвестно пропавшего супруга, так как в безвестном отсутствии все видели презумпцию, допускавшую оспаривание и возможность противоречия действительности, а не факт смерти. И по многим европейским законодательствам, в основании которых лежит германское "общее право", старый брак признается продолжающимся, несмотря на безвестное отсутствие одного из супругов, а если некоторые кодексы, как, напр., Саксонский, допускают вступление в новый брак остающегося супруга, то этот брак считается все-таки временным, условным. Старый брак не расторгается, и если отсутствующий супруг возвращается, то вступает в силу первый брак, а второй, провизорный - теряет значение. Правда, это правило смягчается иногда тем, что возвращающемуся супругу вменяется в обязанность объявить о своем желании продолжать прежний брак в короткий срок (6 месяцев в Саксонском кодексе), по истечении которого, раз не сделано надлежащего заявления, второй брак обращается в постоянный. Но едва ли и это ограничение ослабляет несоответствие приводимого правила с существом брачных отношений.

Сказанное следует дополнить еще двумя положениями, которые имеют тем больше значения, что действие их не ограничивается практикой "общего права" и примыкающих к ней законодательств, а распространяется, с несущественными изменениями в деталях, и на большинство современных кодексов. Первое положение можно формулировать так: ни состояние безвестного отсутствия, ни состояние, возникающее после объявления отсутствующего умершим, не наступает ipso jure, т. е. в силу одной наличности этих состояний, а наступает ope declarationis, т. е. в силу признания судебным решением безвестного отсутствия или смерти. Второе положение касается условий этого судебного решения, имеющих основное значение для всего института безвестного отсутствия. Эти условия, то повторяющиеся, то видоизменяющиеся и в других группах европейских законодательств, таковы: 1) наступление отсутствия, квалифицируемого неизвестностью места жительства, неполучением сведений об отсутствующем в течение времени, определяемого усмотрением судьи, или достижением отсутствующим указанного законом предельного возраста: 2) просьба об объявлении безвестного отсутствия со стороны заинтересованных лиц: супруга, предполагаемых наследников, опекунов и, по некоторым законодательствам, фиска или прокурорского надзора - в условиях подсудности безвестно отсутствующего по его последнему местожительству; 3) установившийся с XVIII в. эдиктальный вызов, т. е. судебные публикации об имени, звании, приметах, времени удаления отсутствующего из данной местности и т. д. с вызовом при этом отсутствующего к явке и приглашением всех третьих лиц дать имеющиеся у них сведения об отсутствующем.

б) Другая группа законодательств, - в разряд которых входят прусское, баварское, австрийское и пр., - отличается от предшествующей группы в отношении регулирования безвестного отсутствия тем, что законным основанием вероятной смерти эти законодательства считают не возраст отсутствующего, а одну продолжительность безвестного отсутствия. Поэтому признание отсутствующего умершим в форме судебного решения, которому также предшествует эдиктальный вызов, происходит здесь не по соображению с возрастом, а лишь по истечении законом установленных сроков для продолжительности безвестного отсутствия. Сначала таким сроком была 30-летняя давность, принятая в Германии так наз. шлезвигской практикой, которая противополагалась в этом отношении практике саксонской, оперировавшей возрастом отсутствующего. Позднейшие законодательства сократили этот срок, и, напр., прусский Landrecht признает 10 лет отсутствия без вести за достаточный срок для наступления последствий безвестного отсутствия. Однако при вычислении этого срока принимается в расчет и возраст отсутствующего в том смысле, что если перед началом или после начала пропажи безвестно отсутствующий достиг или должен был достигнуть известного возраста, то 10-летний срок сокращается наполовину, и, напр., при 65-летнем возрасте судебное признание умершим совершается уже не через десять, а через пять лет безвестного отсутствия. В некоторых случаях, когда сверх отрицательных указаний, сводящихся к неимению сведений, существуют еще какие-нибудь положительные данные, усиливающие вероятность смерти, напр., нахождение на войне, на море и т. д., - берутся еще более короткие сроки. Судебному решению о признании безвестно отсутствующего умершим придается здесь "конститутивное" значение, и день вступления этого решения в силу считается вместе с тем и днем смерти безвестно отсутствующего. Особого от судебного признания отсутствующего умершим объявления об его безвестном отсутствии законодательства настоящей группы не знают, хотя принимают, в общем, те же меры охранения имущества и определяют последствия безвестного отсутствия теми же нормами, что и законодательства, прямо примыкающие к "общему праву" Германии.

в) Французский code civil и основанные на нем законодательства близко сходятся в своих определениях о безвестном отсутствии с законодательствами второй группы, опирающимися на шлезвигскую практику. Сходство это, состоящее в одном и том же методе определения безвестного отсутствия по его продолжительности, а не по возрасту отсутствующего, так значительно, что Бруннер *(360) предполагает у той и другой группы законодательств общий источник: древнее франкское право. Тем не менее французская группа выделяется из шлезвигской тем, что она, во-первых, не знает судебного признания отсутствующего умершим, а имеет дело с одним судебным объявлением безвестного отсутствия; во-вторых, она не знает и эдиктального вызова, заменяемого формами состязательного процесса, в котором участвуют заинтересованные стороны и прокурорский надзор, представляющий интересы отсутствующего; и, в-третьих, она оперирует еще более короткими сроками, текущими от 4 до 10 лет и стоящими в зависимости от большей или меньшей вероятности смерти отсутствующего. Юридические последствия безвестного отсутствия по имуществу изменяются также в зависимости от большей или меньшей вероятности смерти отсутствующего, и, согласно этому принципу, Французский кодекс различает в состоянии оставленного отсутствующим имущества приблизительно те же стадии, которые были установлены еще практикой "общего права" Германии.

В первой стадии, именуемой absence prйsumйe, отсутствующий почитается скорее живущим, чем умершим, и предписываемые судебной властью меры имеют главной целью охранить имущество отсутствующего. Во второй стадии, называемой absence dйclarйe, предположение о жизни отсутствующего перестает преобладать над предположением о его смерти, и суд, по просьбе заинтересованных, делает постановление о наступлении безвестного отсутствия в силу истечения со времени его начала от 4-х до 10-летнего срока, смотря по тому, оставил ли отсутствующий после себя поверенного по своим делам. С момента этого судебного объявления об отсутствии и начинается состояние второй стадии, в течение которой те же заинтересованные в имущественных отношениях отсутствующего лица могут ввести себя и во временное владение его имуществом. В третьей стадии, наступающей по прошествии 30 лет со времени вступления заинтересованных во временное владение имуществом отсутствующего или по достижении этим последним, если бы он жил все это время, 100-летнего возраста, предположение о его смерти получает решительный перевес над предположением о жизни, и временное владение заинтересованных переходит в окончательное. Презумпция о смерти отсутствующего, в отношении к юридическим последствиям этой презумпции, возводится ко дню исчезновения отсутствующего или получения от него последних вестей, и судебному решению о безвестном отсутствии приписывается, следов., декларативное, а не конститутивное значение.

Неудобства слишком продолжительной и сложной процедуры объявления безвестного отсутствия смягчаются некоторыми особыми постановлениями французского законодательства о порядке удостоверения смерти, и эти постановления значительно уменьшают число случаев безвестного отсутствия в этой стране. Декрет 1813 г. и закон 1893 г. разрешают судам в случаях, не оставляющих сомнения в смертельном исходе катастроф в копях, на рудниках и на море, постановлять декларативные решения о смерти, которые заносятся непосредственно в списки гражданского состояния - без того, чтобы в этих случаях приходилось обращаться к сложному порядку объявления безвестного отсутствия *(361).

г) Новое Гражданское уложение Германии исходит из убеждения, что предшествующие ему законодательства, стремясь отодвинуть как можно далее момент признания отсутствующего умершим и протянуть до крайнего предела временное состояние оставленных им юридических отношений, не стоят на высоте современных требований гражданского оборота. Чрезмерная продолжительность этого временного состояния не примиряет, как это обыкновенно думают, интересы отсутствующего с интересами его наследников и гражданского оборота, а только вредит управлению имуществом, стесняет распоряжение им и содействует его обесценению. Совершенство современных путей сообщения, облегчающее передачу сведений из самых отдаленных пунктов земного шара, и подвижность современного гражданского оборота, незнакомая прежнему времени, требуют более быстрого разрешения и приведения к окончательному виду всех отношений по безвестному отсутствию и притом в более короткие сроки, чем те, которые установлены "общим правом", французским, цюрихским и другими новыми законодательствами. Неудивительно поэтому, что немецкое уложение следует в вопросе о безвестном отсутствии более всего за второй группой из приведенных выше законодательств и, усваивая себе преимущественно положения прусского права, вводит в них некоторые дополнения и изменения. Сходясь с прусским законодательством прежде всего в определении безвестного отсутствия по одной его 10-летней продолжительности, которая в отдельных случаях значительно укорачивается, и затем, сходясь с ним же и в допущении одного лишь судебного решения о признании отсутствующего умершим (§ 14-17), Немецкое уложение 1900 г. дает еще следующие особенно важные постановления.

Во-первых, сверх допущенных ранее видов безвестного отсутствия, представляющих собой столько же законных оснований для признания вероятной смерти (безвестное отсутствие по его продолжительности, по нахождению на войне, по плаванию на море; безвестное отсутствие по возрасту исключено), принимается еще новый вид безвестного отсутствия - по несчастной случайности (Unfallverschollenheit, § 17). Несчастия на войне и на море составляют только частные и специально регулированные применения общего понятия несчастной случайности. Пренебрежение этим общим понятием в донынешнем учении о облегчении доказательства смерти вело к тому, что при всех остальных, кроме военных и морских, несчастиях, напр., в горах, на железных дорогах, в театре и т. д., - даже тогда, когда эти несчастия были массовые, - к ним применялись не сокращенные сроки безвестного отсутствия, принятые только для предположенных на войне и на море несчастий, а общие и вовсе не соображенные с условиями всех несчастных случаев нормы о безвестном отсутствии. Известный пожар театра Ринг в Вене обратил особое внимание на неудобства такого положения вещей и вызвал как новый австрийский закон о безвестном отсутствии 1883 г., так и соответственное постановление Немецкого уложения, сократившее до трех лет срок судебного признания умершими всех, кто присутствовал на месте какого бы то ни было общего несчастья и после того безвестно пропал.

Во-вторых, в согласии с практикой "общего права" и в противоположность прусскому и многим другим законодательствам, равно как и первому своему проекту, где действие судебного признания отсутствующего умершим определяется конститутивно, т. е. с приурочением ко времени объявления этого решения, так что отсутствующий предполагается умершим в момент признания его таковым судебным решением, - новое Германское уложение определяет последствия этого решения декларативно, т. е. возводит их к тому моменту, который устанавливается решением суда как предполагаемый момент смерти отсутствующего (§ 18, 19). Если такое определение действия судебного решения о признании отсутствующего умершим представляет некоторые технические затруднения, то оно стоит ближе к действительности, предупреждает слишком явное противоречие между днем вступления в силу судебного решения и днем предполагаемой смерти отсутствующего и находит, наконец, оправдание в том, что основание презумпции смерти лежит всегда в обстоятельствах предшествующих, а не современных постановлению о ней судебного решения.

В-третьих, Немецкое уложение разрешает в утвердительном смысле и старинную контроверзу о взаимной связи между презумпциями жизни и смерти, т. е. на вопрос, составляет ли презумпция жизни за все время, предшествующее вступлению в силу презумпции смерти, оборотную сторону этой последней презумпции или каждая из этих презумпций имеет самостоятельное значение, - оно отвечает, что отсутствующий предполагается живущим до того момента, который в судебном решении о признании его умершим указывается как момент его вероятной смерти. В этом виде презумпция жизни действует только до момента, делающего смерть вероятной, или, самое большее, в течение срока, установленного для безвестного отсутствия. Поэтому она и не носит того произвольного характера, который отличал презумпцию жизни в немецком "общем праве", где ее связывали только с возрастом отсутствующего и смешивали вероятность смерти в известном возрасте с вовсе не вытекающей отсюда вероятностью жизни во все предшествующее наступлению этого возраста время. Кроме того, принятое Немецким уложением решение вопроса избегает следующего большого неудобства. Не прибегая к презумпции жизни отсутствующего за время, которое предшествует указываемому в судебном решении моменту смерти, пришлось бы признать, что одно и то же лицо, до судебного объявления его умершим, может быть живым в отношении прав, обусловленных его смертью, напр., оставляемому им наследству, и мертвым в отношении прав, обусловленных его жизнью, напр., получаемому им самим наследству. Вот почему, несмотря на все возражения, приводившиеся против этой презумпции *(362), она была удержана и практикой "общего права", и многими новыми законодательствами, напр., прусским, австрийским и др. Теперь она освящена и новым Немецким уложением из практических соображений, оправдывающих ее признание как в прежнее, так и в настоящее время *(363).

В-четвертых, по отношению к последствиям признания отсутствующего умершим в семейном праве новое Германское уложение идет далее им самим принятой - по отношению к последствиям имущественного права - точки зрения, в силу которой признание смерти есть только praesumptio juris, допускающая как доказательство противного, так и возможность для отсутствующего, в случае его возвращения, или для его наследников - искать восстановления в правах. Католическое и протестантское каноническое право предписывают ту же точку зрения и в отношении к браку безвестно отсутствующего, но новое немецкое законодательство, следуя в этом случае за некоторыми партикулярными кодексами, порывает со старой традицией и отвечает, в общем, на запросы жизни. По признании отсутствующего умершим остающемуся супругу предоставлено вступать в новый брак и этим расторгать старый; единственное исключение постановлено на тот случай, если оба супруга знают, что отсутствующий пережил свое признание умершим: в этом случае новый брак объявляется ничтожным. Кроме того, ввиду противоречия нового закона положениям канонического права и избежания религиозных конфликтов новым супругам предоставлено оспаривать заключенный ими брак, ссылаясь на жизнь отсутствующего супруга, в течение 6 месяцев со дня получения ими об этом сведений.

д) Новое Швейцарское уложение идет еще далее в сокращении сроков безвестного отсутствия и говорит об объявлении его судебным решением по просьбе заинтересованных лиц уже через год после той угрожающей жизни опасности, которой сопровождалось исчезновение безвестно отсутствующего, или по истечении 5 лет со дня последних вестей о нем (§ 36-37). Суд вызывает при этом к свидетельству всех, кто может сообщить какие-либо сведения о безвестно отсутствующем, и срок действия этого вызова не может быть меньше 1 года со времени первой публикации и действует декларативно (§ 39). Кроме того, Швейцарское уложение содержит в себе и параллельное французскому закону 1893 г., - но должным образом обобщенное - постановление, в силу которого не только судебное решение о безвестном отсутствии, но и простое удостоверение подлежащей властью смерти пропавшего лица вносится в списки гражданского состояния, если это исчезновение происходит в условиях, позволяющих считать смерть данного лица достоверной (§ 56-57).

е) В нашем законодательстве, - если не считать местных законов для Остзейского края и царства Польского, следующих в первом случае за германским, а во втором - за французским правом, - определения о безвестном отсутствии скудны, неопределенны и смешаны как с сословной, так и с полицейской и уголовной точками зрения. Безвестное отсутствие связывается с отлучкой без паспорта, побегом, произвольным оставлением отечества и т. д. Кроме того, оно определяется: особо для лиц, не записанных в подушный оклад (ст. 8 т. IX, определения которой должны иметь теперь, за отменой в 1885 г. подушной подати, общее значение), особо для военнослужащих, особо для имущественных и брачных отношений (по первым срок отсутствия 10-летний, по вторым - 5-летний), и притом с различием юрисдикции по одним - светских, по другим - духовных судов. Еще хуже обстоит дело с последствиями безвестного отсутствия по материальному праву: они освещены так слабо, что в нашей юридической литературе высказывалось не раз даже мнение о недопустимости у нас, ввиду молчания закона, наследования в имуществе лиц, признанных безвестно отсутствующими *(364), иначе, как в порядке специального в каждом отдельном случае обращения к Верховной власти *(365).

Тем не менее из совокупного рассмотрения всех относящихся к безвестному отсутствию постановлений нашего законодательства следует заключить, - и наши суды постоянно применяют это заключение на практике, - что имущество без вести отсутствующих у нас не только охраняется с самого начала от порчи и посторонних посягательств назначением опеки и передачей во временное владение заинтересованных лиц по истечении 5 лет со времени напечатания первой публикации о безвестно отсутствующем, но что по прошествии еще 5, т. е. в общем, 10 лет со дня той же публикации, оно делается и предметом законного наследования. Формальная сторона дела, т. е. порядок удостоверения и признания безвестного отсутствия, разработана в нашем законодательстве лучше благодаря ряду новых статей, вошедших в состав Устава гражданского судопроизводства (ст. 1451-1460) и отразивших на себе явное влияние французского права. В них также нет признания отсутствующего умершим, но есть судебное признание безвестного отсутствия, происходящее в таком порядке. Заинтересованные лица и прокурорский надзор могут обратиться в окружной суд, в ведомстве которого находится имущество отсутствующего, с просьбой учинить публикации о вызове его, вместе с законными наследниками, и принять меры к охранению имущества. Суд делает в порядке охранительного производства постановление о таком вызове через публикации (в трех номерах Сенатских объявлений, одной французской и одной немецкой газете) и учреждает опеку для охранения имущества обыкновенно из круга тех же заинтересованных лиц. Опека повторяет публикацию в Сенатских объявлениях и Губернских Ведомостях каждые полгода в течение 5 лет. По прошествии этих 5 лет со дня первой публикации, по предложению опять заинтересованных лиц или прокурора, назначается новое заседание суда, в котором, по докладу члена суда, занятого данным делом, и выслушании заключения прокурора, делается постановление о безвестном отсутствии и производится об этом новая публикация; имение остается еще в опеке до истечения 10 лет со времени первой публикации и выдается или отсутствующему, если он появляется до истечения этого 10-летнего срока, за вычетом расходов не свыше 1% с ценности имущества (ст. 1244 т. Х ч. I), или его наследникам - по истечении того же срока, или, наконец, при неявке как безвестно отсутствующего, так и его наследников, становится выморочным. Притязания безвестно отсутствующего к наследству, открывшемуся во время его отсутствия, несомненно, ограничены 10-летним сроком его отсутствия (ст. 1241 и 1246 т. Х ч. I). Но ограничены ли тем же сроком и другие права безвестно отсутствующего в своем собственном имуществе, об этом наши гражданские законы не говорят *(366), и мы думаем, вместе с Анненковым, что им не следует навязывать такого ограничения. Но мы думаем это не потому, чтобы постановления 1241 и 1246 ст. т. Х ч. I, устраняющие от наследства не только безвестно отсутствующих, но всех вообще наследников, не предъявляющих своих прав на него в течение 10-летней давности, были исключительные постановления, как это полагает Аннеков, а потому, что, во-первых, наше законодательство не знает законной презумпции смерти безвестно отсутствующего, и если бы даже знало ее, то не могло бы не допустить ее опровержения, и, во-вторых, ничто не позволяет думать, чтобы наш закон лишал безвестно отсутствующего тех прав, которые не затрагиваются и 10-летней давностью иначе, как в определенных условиях, невозможных при ответственном управлении его имуществом *(367).

Брак расторгается по просьбе оставшегося супруга епархиальным начальством через 5 лет безвестного отсутствия в особом порядке, указанном ст. 56-60 т. Х ч. I и правилам Уст. дух. конс. (ст. 230-236), замененными теперь новыми на основании Высоч. повел. 1895 г. Оставшемуся супругу дозволяется вступление в новый брак. По нашему проекту гражданского уложения (ст. 12) производство о безвестном отсутствии не может быть начато ранее, чем истечет 5 лет со дня последних известий о лице, отлучившемся из места своего жительства, и если это лицо не явится в течение еще 5 лет со дня напечатания первой публикации об его вызове, то оно объявляется умершим в день последней публикации постановления суда об объявлении его безвестно отсутствующим. Порядок производства оставлен прежний - с тем лишь различием, что поставлено нетребуемое теперь условие 5-летнего срока для возбуждения дел о безвестном отсутствии; последствия - тоже прежние: расторжение брака по требованию другого супруга и переход имущества отсутствующего с открытием производства об его безвестном отсутствии сначала во временное владение наследников, а потом, по истечении 10 лет со времени неполучения о нем вестей, и в собственность этих наследников. Действие судебного решения о безвестном отсутствии определяется конститутивно, так, как оно приурочивается к моменту последней публикации постановления суда о безвестном отсутствии, причем не установлено ни одного сокращенного срока объявления безвестного отсутствия по соображении сопровождающих его обстоятельств.

Предшествующее изложение дает достаточно материала для критики приведенных постановлений, очевидно, не соображенных ни с потребностями Нового времени, ни с результатами исторического развития института безвестного отсутствия. Поэтому, не останавливаясь далее на этих постановлениях, мы заметим, что, независимо от смешения цивильной точки зрения с политической и недостатка как в определениях материального права, так и в единстве юрисдикции безвестного отсутствия, нормам нашего права по настоящему предмету, а отчасти и нормам европейских законодательств, можно поставить более всего в упрек следующее обстоятельство. Эти нормы принадлежат как будто другой эпохе и взяты из старины без достаточной критики и оценки современных условий гражданского оборота. Безвестное отсутствие не имеет в настоящее время того значения, как прежде, и можно ли говорить теперь об его частой повторяемости? Быстрота передвижений, правильность сообщений, обеспеченность дорог и корреспонденции, почта, телеграф и т. д. - производят то, что получит доказательства смерти теперь почти так же легко на месте, как и из антиподов. Зачем требовать тогда постоянного обращения к сложной процедуре объявления безвестного отсутствия, рассчитанной только на случаи, когда нельзя достать доказательства смерти? Эти случаи возможны, конечно, и в настоящее время, но они желают иного и более простого регулирования, чем то, которое новые законодательства наследовали от сложившегося совсем в других условиях средневекового учения. При современном состоянии географических знаний и путей сообщения безвестное отсутствие в течение 6 месяцев и, самое большое, одного года или двух лет могло бы представить уже уверенность в смерти отсутствующего. Для чего тогда растягивать не то, что на 10, но и на 5 лет - предположение о неизвестности существования, когда это предположение в настоящих условиях гражданской жизни обращается в фикцию, и притом такую фикцию, которая опровергается этими же условиями?