7. "Критико-созидающая" догма права

Следующим в ряду занимающих нас влияний на развитие научного правоведения было влияние на него нового направления в самой практической юриспруденции, которое образовалось благодаря предшествовавшим ему влияниям, но, раз образовавшись и поставив себе целью удовлетворение практическим потребностям жизни, стало двигать вперед и теоретическое правоведение. Своего бесспорного вожака, неутомимого борца и самого талантливого и разностороннего выразителя своих стремлений, это направление имеет, несомненно, в лице не так давно умершего (1892 г.) профессора римского права в Геттингене и крупнейшего юриста нашего времени - Рудольфа Иеринга.

Его выступление в защиту практической постановки права относится к концу 50-х годов прошлого века и совпадает как с разочарованием в спекулятивной философии, так и поворотом от нее к научному строю мысли. Выражением этого поворота в Германии является известная брошюра Кирхгофа, озаглавленная "Программа чистого наблюдения". В ней спекуляция противополагается научному знанию, и это последнее определяется как описательный отчет в эмпирической действительности *(96). И то, что Кирхгофом сделано для естественнонаучного знания, выполнено Иерингом для юриспруденции, превращающейся в его руках из "юриспруденции понятий" в "юриспруденцию действительности". Она отделяется от спекуляции, и задача ее ставится практически, в смысле удовлетворения потребностям социальной жизни отысканием и применением соответствующих им юридических норм. Эти самым юриспруденции указывается путь здорового реализма, который так ценен для всех наук и, особенно, практических. Постоянное соприкосновение с жизнью, соответственное ей формулирование и нахождение права - вот настоящая цель юриспруденции. И если она сводит найденные юридические нормы в систему юридических понятий, несомненно, необходимую для научной обработки и применения права, то практическое значение этой системы ограничено каждым данным историческим моментом и обусловлено соответствием ее действующим в жизни юридическим нормам. Отделять юридические понятия от юридических норм значит допускать чудовищную нелепость: последние обусловливают первые, и если между теми и другими возникает разногласие, то перевес оказывается, естественно, на стороне обусловливающей нормы, а не обусловливаемого ею понятия.

Иначе нельзя было бы понять, почему положения, которые принимались еще не очень давно за выражение логически необходимых истин в праве, - как, напр., положения о непереносимости обязательств, о недопустимости в них прямого представительства, о несовместимости законного наследования с завещательным и т. п., - почему все эти положения не только выброшены из большинства современных законодательств, но и заменены прямо им противоположными. Поэтому Иеринг и относится одинаково враждебно как к исторической школе, отдавшей все свои силы римской классической юриспруденции, так и к формально-логическим приемам изучения права, характеризующим до сих пор, несмотря на уроки прошлого, господствующую юриспруденцию. Не отрицая заслуг исторической школы, Иеринг не мог не восстать против нее уже потому, что она смешала задачи истории права с задачами практического правоведения и, перейдя в квиетизм, сделалась столпом "юриспруденция понятий". Эта последняя вызвала, в свою очередь, его протесты своей отчужденностью от жизни и своим формализмом. Он хотел устранить то и другое перенесением центра тяжести юридического исследования от формального или логического момента права, т. е. его определений, получаемых отсюда понятий и заключений из них, на несравненно более существенный для понимания права материальный момент, лежащий в мотивах и целях гражданской жизни. Вот почему логический момент права и отступает у Иеринга на задний план, не определяя, а, напротив, определяясь потребностями жизни и интересами общества.

В отличие от господствующей формально-логической догмы, - которая оперирует готовыми определениями, не заботясь об их отношении к жизни, и замыкается в строго логическую систему общих правовых начал и их консеквенций, не выходя никогда за пределы данного ей круга идей, - догма Иеринга требует, прежде всего, практического отношения ко всем определениям права, оценки их мотивов, целей и степени соответствия с удовлетворяемыми ими потребностями жизни. В случаях, представляющих собой наличность какой-либо потребности, но отсутствие соответствующего определения права, Иеринг настаивает на свободном творчестве, находящем реальную опору в судебной практике, обязанной отыскать норму, хотя бы ее и не было вовсе в законах. Поэтому судья должен быть, по мысли Иеринга, не машиной, подгоняющей однообразно все конкретные отношения под одни и те же формулы закона, а мыслящим юристом, рассматривающим спорный случай соответственно его особенностям и индивидуализирующим каждое отдельное отношение. Такая деятельность юриспруденции и судьи предполагает изучение жизни во всех ее условиях и со всех сторон; она предполагает также то, чтобы каждое положение права рассматривалось как живое явление в процессе развития данного общества, а не как продукт логических конструкций.

Вот в общих чертах новая догма права, которую сам Иеринг назвал "творческой", или "критико-созидающей", но не сразу дал ей тот образ, в котором мы ее представили. Первоначальная формулировка, сделанная Иерингом в программной статье "Unsere Aufgabe" ("Наша задача"), - открывшей собой еще в 1857 г. деятельность основанного им журнала: Jahrbьcher fьr die Dogmatik des heutigen rцmischen Rechts, - не свободна от следов той самой "юриспруденции понятий", борьба с которой составляет один из главных титулов славы Иеринга *(97). Но другими статьями и монографиями, помещенными в этом же журнале, а затем и позднейшими сочинениями, он показал лучше, чем своей программой, как важно и плодотворно защищаемое им направление не только в практическом, но и в научном смысле. Оно привело его постепенно к дополнению своей программы тремя моментами: психологическим, теологическим и сравнительно-историческим. Первый выступал ясно уже в главном произведении его жизни: "Дух римского права"; второй - в другом капитальном сочинении: "Цель в праве", и третий - в том же первом произведении и, особенно, в двух опубликованных после его смерти работах: "Die Entwicklungsgeschichte des rцmischen Rechts" ("История развития римского права") и "Vorgeschichte der Indoeuropдer" ("До-история индоевропейских народов"). История римского права, которой он занимается в первом из этих сочинений, для него немыслима без исследования духа этого права на различных ступенях его развития, а познать "дух", в котором развивается право какого бы то ни было народа, нельзя иначе, как психологически. Но право есть не только чувство, а также воля с целями, которые она ставит себе. Особенностями этих целей определяется и индивидуализируется каждое право, так что без понимания их невозможно понимание и "духа" права. Поэтому история права, если она хочет быть психологической, должна быть, в то же время, и телеологичной, и Иеринг, не оканчивая своего "Духа римского права", переходит к "Цели в праве", ставя девизом этого сочинения следующие слова: "Цель создает все право". В результате оказывается, что и "юриспруденция действительности", будучи психологической, должна быть телеологична и, будучи телеологичной, должна быть психологична, а, соединяя в себе то и другое качество, она не может не быть и сравнительно-исторической. Этот последний вывод сделан в посмертных сочинениях Иеринга и мотивирован тем, что, как психические свойства отдельного лица нельзя познать иначе, как сравнивая их с психическими свойствами другого лица, так и "дух" каждого народа можно постичь только в его противоположении духу других народов *(98).

Не входя в разбор приведенных мыслей, который завел бы нас слишком далеко, мы отметим еще раз главное и бесспорное достоинство догмы Иеринга, заключающееся в том, что она порывает в юриспруденции с метафизикой и возвращает право к его естественной связи с жизнью, указывая, притом, на наблюдение последней и изучение мотивов и целей правовых определений как на существеннейшие моменты всякого юридического исследования. Это - большие заслуги, имеющие значение ценного вклада в зачинающуюся науку права. Недостатки, которые мы можем поставить в пассив "критико-созидающего" направления Иеринга, состоят в следующем. Во-первых, мотивы и цели определений права исследуются здесь, главным образом, для того, чтобы исправить недостатки действующих норм и поставить на их место новые определения, которые соответствовали бы более прежним новым потребностям общества. Вследствие такого стремления к исправлению права вопросы о том, что должно быть, путаются часто с вопросами о том, что было и что есть, и цели науки смешиваются с целями законодательной политики. Во-вторых, так как центр тяжести "критико-созидающей догмы" составляет критика существующих определений права и приведение их в согласие с современными требованиями жизни, то эта критика и преобладает в ней до такой степени, что ею оставляется в тени даже изучение жизни в ее разнообразных проявлениях. Поэтому-то мы и видим, что приверженцы "критико-созидающего направления", выходя из верного положения, что право предназначено служить жизни, а не какой-либо отвлеченной идее, не всегда исследуют эту жизнь и почти не занимаются взаимной зависимостью, связывающей ее явления в одно целое. Они сосредоточивают свое внимание на разборе и критике отдельных положений права, и, хотя исследуют их в связи с жизнью, но все-таки не решают в большинстве случаев вопросов о том, почему и как образовались эти положения, почему они сменились другими и на чем основаны их функции в жизни целого. Неразрешение этих вопросов объясняется тем, что "критико-созидающая догма" не обращает достаточно внимания, за преследование цели права, на его причины и процесс развития. Но это исследование входит в его программу, и оно постепенно выполняется, так как наблюдение мотивов и целей должно необходимо вести и отчасти уже ведет к тому, что это наблюдение распространяется от настоящего и на прошлое, и гражданско-правовой порядок изучается не изолированно от других общественных явлений, а в связи с ними и в своем историческом развитии. На этом новом и многообещающем пути юристами призываются уже на помощь история, психология, политическая экономия и другие отрасли обществоведения.