3. Школа "естественного права" и кодификационное движение

А) В ряду факторов, содействовавших научной постановке гражданского права, надо назвать, прежде всего, философское направление, известное под именем "школы естественного права". Эта школа была выражением области права того рационализма, который господствовал в Европе XVII-XVIII столетий и мнил дойти исключительно путем выводов из "разума" до начал, определяющих все стороны человеческой жизни. Это было время, до такой степени проникнутое убеждением во всемогуществе разума, что явления нравственности, религии, искусства, права, государства, языка строились рационализмом прямо на разуме и выводились из него без ближайшего отношения к свойствам этих явлений и их изучению в том виде, как они выступали в действительной жизни. В области правоведения считалось, напр., возможным составление одного идеального законодательства, основанного на разуме и пригодного для всех времен и народов. Историческое прошлое лишено для этой школы всякого значения, так как настоящее принадлежит самому себе и имеет миссией освобождение живого от всего мертвого и устарелого. Эта миссия исполняется законодателем, воля которого всесильна и способна создать из себя, при свете разума, такой кодекс, которые послужит к счастью человечества. Но как создать этот кодекс и составляющие его нормы? На этот вопрос философы "естественного права" отвечают различно, и, сходясь в признании разума единственным источником этого права, они расходятся в первоначальных посылках, основанных на том же разуме. Такими посылками, из которых выводится все так наз. "естественное право", общее всем людям, независимое от государства и предшествующее ему, - такими посылками служат, в общем, либо то или другое качество человеческой природы, обладающее наибольшей общностью, как, напр., эгоизм, альтруизм и т. д. (Гоббс, Гуго Гроций), либо природа самого права (Руссо, Кант).

Из сказанного уже видно, что методологическая основа школы, заключающаяся в признании индивидуального разума - другого мы, к сожалению, не знаем, - своим единственным источником, носит несомненную печать априоризма. Эта основа лежит не в опыте и наблюдении, которыми определяется научное знание, а в выводах из такого чисто субъективного начала, каким нельзя не считать человеческого разума, изменяющегося не только от индивида к индивиду и от одного времени к другому, но и от различных положений и настроений одного и того же индивида. На одном и том же разуме строятся, как на это уже не раз указывалось, такие противоположные и взаимно исключающие положения, как, напр., подчинение церкви государству и независимость церкви от государства, признание и отрицание права на существование, на образование, на труд, или оправдание и осуждение то капиталистического, то социалистического строя, и т. д. Что касается выводов из общих свойств "человеческой природы", то довольно заметить, что из этой природы не осталось бы ничего, кроме общего анатомического строения и известных физиологических функций и склонностей, если бы мы брали ее без тех исторических особенностей, которыми люди отличаются друг от друга. Вне этих исторических особенностей, условий воспитания и влияния окружающей среды выводы из "человеческой природы" не имеют никакого значения и могут в лучшем случае объяснить необходимость юридического регулирования, но никак не содержание этого регулирования. И выводы из "природы права" получили бы ценность лишь в том случае, если бы к этой природе приходили путем индукции и синтеза, подлежащих исследованию отношений социальной жизни: иначе эти выводы повторяли бы только то, что уже содержалось бы в априорном суждении о "природе права" *(91).

Отмеченные ошибки характерны для априорной методы, отвергнутой теперь во всех отраслях знания, кроме метафизической философии и формальной юриспруденции. Но они связаны так тесно с учениями школы "естественного права", что некоторые писатели называют не без основания эти учения "априорной теорией права" *(92). Вот коренной недостаток всей школы, и не с этой, конечно, чисто методологической стороны школа "естественного права" могла быть полезна научному правоведению. Сила ее заключалась в целях, к которым она стремилась и которые могут быть сведены, во-первых, к провозглашению права личности, не производного от государства, а первоначального и имеющего в себе самом свое основание, и, во-вторых, к противоположению существующим, установленным эмпирическим путем и поэтому уже изменчивым нормам положительного права - других, абсолютных и идеальных норм, характеризуемых вечным и неизменным содержанием. "Естественное право" в этом смысле опять не выдерживает научной критики, так как, противореча общему закону развития, оно опровергается и тем наблюдением, которое показывает, что приписываемые "естественному праву" положения не только не встречаются у всех народов и во все времена их существования, но что действительные состояния права различных народов и в различные периоды их развития представляют нормы, прямо противоположные тем, которые принимаются школой за "вечные и всеобщие". Если защитники такого вечного и повсеместного "естественного права" могут сказать, что изменчивость права в прошлом не говорит а priori за необходимость этих изменений и в будущем и что разнообразие индивидуальных воззрений на идеальное право не исключает возможности соглашения этих воззрений и образования единого представления об идеальном праве, то подобная защита превечного "естественного права" не достигает своей цели. Мы не можем судить научно о будущем иначе, как на основании индукций, выведенных из прошлого и настоящего, и примирение противоположных воззрений на идеальное право возможно только в условиях времени и пространства.

Кроме того, нам известно, что право в самом своем понятии служит только одним из регуляторов постоянно изменяющихся условий общественной жизни и что уже поэтому оно не может не изменяться вместе с этими последними. Значит, ни врожденных прав личности, стоящих независимо от союза, которому принадлежит личность, ни вечных и повсеместных норм идеального права - не существует, и "естественное право", приписывающее своим положениям свойства "вечности, неизменности и всеобщности", есть чистая иллюзия.

Но неправильность данной квалификации "естественного права", обусловленная априорной методой мышления, не говорит ничего против "естественного права" в смысле не регулированных положительным законодательством самостоятельных прав личности и так же не формулированных идеальных норм - с изменчивым содержанием, наполняемым идеями каждой данной исторической эпохи. Такие индивидуальные права и такое идеальное право с изменяющимся во времени и в пространстве содержанием не всегда даже противоречит положительному праву, которое часто не заключает в себе только соответствующих им норм, но или прямо разрешает судьям руководствоваться "естественным правом" в случае пробелов и антиномий положительного законодательства - как это делает, напр., ст. 7 Австрийского гражданского уложения, - или предполагает такое руководство "естественным правом" в своих распоряжениях о решении известных категорий дел на основании "усмотрения судьи", "природы вещей", и т. д. Сюда можно было бы отнести и так назыв. "конвенциональные нормы", т. е. такие, следование которым обусловлено не установлением государственной власти, а добровольным подчинением всего общества или его отдельных классов, напр., нормы о дуэлях и других видах нерегулированного, но необходимого в сознании данного общества самоуправства. К такому же "естественному праву" можно было бы причислить и нормы, отсутствующие в данном положительном законодательстве только потому, что они отстают от своего специального источника и предполагаются действующими сами собой. Это последнее явление находит свое объяснение в известном психическом процессе отвлечения идеи от ее конкретного корня, и к нормам, носящим такой характер, Дж. Ст. Милль, напр., сводит все содержание "естественного права", считая последнее частью положительного: различие между тем и другим он видит только в том, что первое, благодаря процессу абстракции, забывает об источнике своего возникновения, а второе удерживает этот источник в памяти. Не вступая в разбор этого интересного, но далеко не обнимающего всех форм "естественного права" взгляда, мы должны иметь в виду не это "естественное право", входящее составной частью в положительное и поэтому уже не представляющее собой ничего самостоятельного, а то "естественное право", которое прямо противополагается положительному и служит для последнего идеальной целью и мерилом оценки.

Если большинство современных юристов утверждает, что и такое "естественное право" не заслуживает названия права, то утверждение это сводится к словесному спору, при котором "естественное право" может прекрасно продолжать свое существование. Что заставляет нас, в самом деле, ограничивать понятие права такими лишь нормами, за которыми стоит принудительная санкция закона, обычая и других формально действующих источников права? Подобное ограничение понятия права заключало бы в себе очевидную petitio principii, против которой всегда можно было бы возразить следующим вопросом: почему не распространять понятия права и на нормы, связывающие законодательство поставленными перед ним целями и связывающие, в то же время, вопреки нормам формальных источников права, и общество в силу его сознания об обязательности этих целей? Нет сомнения, что такое "естественное право" различно от положительного, и общее мнение учителей "естественного права" было всегда таково, что оно ставит не столько нормы судьям, сколько цели законодателю. Поэтому вопрос может идти только о том, допустимо ли рядом с положительным правом, снабженным внешней принудительной санкцией, и другое, идеальное право, которое направляет первое, указывает ему на то, что должно быть правом, и обладает одновременно и внутренне- принудительной, или нравственной, санкцией?

Господствующее мнение отвечает на этот вопрос отрицательно, и одним из горячих противников "естественного права" в современной юридической литературе, Бергбомом, предпринят против него даже настоящий поход. В ученой и объемистой книге, озаглавленной "Jurisprudenz und Rechtsphilosophie", этот писатель рассматривает положительное и "естественное право" как взаимно исключающие понятия и приходит к следующей дилемме: или "естественное право", и тогда не может быть положительного, или положительное, и тогда нет места "естественному праву". Другой современный нам и более глубокий, чем Бергбом, юрист Штаммлер, напечатавший несколько лет назад очень ценное сочинение под заглавием "Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung", восстает справедливо против такого уничтожающего приговора в отношении к "естественному праву" и спрашивает: почему положительное право нельзя ставить в критическое сравнение с идеальным и указывать на преимущества этого последнего? Ни Бергбом, ни кто бы то ни было из приверженцев доктрины исключительного господства положительного права не может отрицать существование негодных или отживших свой век законодательных постановлений, располагающих только формальной силой и не применяемых на деле. С другой стороны, мы сравниваем постоянно системы права различных народов и не только находим иногда наше право хуже чужого, но и заимствуем это последнее, что имело место, как известно, в отношении к римскому праву, принимавшемуся еще не так давно за "писаный разум", к английским политическим учреждениям, и в массе других случаев. Если же возможно такое прекращение действия формально обязательных норм и сравнение этих последних с другими, лучшими нормами иностранных законодательств, то возможно и возникновение новых, не зависящих от государственного признания норм, и сравнение положительного права с идеальным - без малейшего конфликта с тем положением, которое Бергбом считает несовместимым с признанием "естественного права" и которое гласит, что в одном месте и в одно время не могут действовать две исключающие друг друга системы права. Это положение разумеется само собой, но оно нимало не опровергает существования рядом с одним, действующим формально, и другого, коренящегося в общественном сознании и добровольно осуществляемого права, с которым первое ставится в критическое сравнение, им направляется и им же совершенствуется.

Что здесь нет противоречия, это видно из того, что "естественное право", служащее масштабом и идеальной целью для законодателя, вовсе не нуждается в том, чтобы быть в то же время и в том же месте формально действующим правом. Действие его не стесняет формально действия положительного права, так как это действие - другого рода, не имеющее силы внешне-принудительной нормы ни для отдельных лиц, ни для исполнительных органов государства. Это, следовательно, не право, однородно действующее в одно и то же время и в одном и том же месте с исторически развившимся положительным правом, а право, освещающее законодателя и добровольно применяющееся в силу сознания общества об его превосходстве над положительным правом. Реальность такого "естественного права" выступает особенно наглядно при всякой реформе существующих юридических состояний, и против него Бергбом и его единомышленники не привели никаких доказательств, которые едва ли и могли бы быть приведены относительно явления, составляющего несомненный исторический факт и необходимую функцию права в процессе его развития. Не следует защищать только старое "естественное право", запечатленное раз и навсегда определенным содержанием и служащее образцом для всякого времени и всякого места. Подобное "естественное право" представляет собою начало застоя и неподвижности в праве и, вместе с тем, логический абсурд. Но "естественное право", занимающее указанное сейчас место и не выходящее из пределов изменяющегося во времени и пространстве содержания, мы должны признать как исторический факт и понимать под ним те нормы, которые соблюдаются в жизни независимо от государственной воли, на основании общественного сознания об их обязательности в данных эмпирически установленных условиях. Эти нормы не обладают еще, в силу своей социальной санкции, действием норм положительного права, но они добровольно исполняются, применяются судами и обращаются к производящим факторам положительного права с требованием о необходимых изменениях и преобразованиях последнего.

Таким образом, предложенная Бергбомом альтернатива - или вечное, неизменное, идеальное "естественное" право, или ничего, кроме исторически выработанных норм положительного права - должна быть отвергнута, и вместо нее следует признать два типа права: 1) нормы, выражающие то, что в данных изменчивых условиях социальной жизни соответствует этим условиям, - это будут нормы "естественного права" в разъясненном выше смысле; 2) нормы исторически унаследованного положительного права, которыми огромное большинство современных юристов тщетно стремится ограничить и понятие права, и интерес к этому последнему. Вот вывод, вытекающий из изучения и критики старой школы "естественного права", которой мы обязаны поэтому расширением нашего представления о праве и указанием на истинно прогрессивные элементы в его развитии. А что "естественное право", в своем противоположении положительному и в значении прогрессивного фактора истории права, составляет несомненный исторический факт, это доказывается лучше всего тем, что противоположение его положительному праву начинается не только с рационализмом, но и с первым пробуждением человеческой личности, достигающей сознания своего индивидуального права. История этого противоположения есть, вместе с тем, история освобождения личности от связывающих ее союзов и, в особенности, союза государственного, когда этот последний вырождается в абсолютизм и не желает признавать за личностью других прав, кроме тех, которые жалуются ей будто бы в виде милости суверенном и поэтому уже подлежат во всякое время отмене. Это объясняет, почему противоположение между "естественным" и положительным правом, отсутствуя на Востоке, не знавшем свободной личности, ведет свое начало от древних греков и проникает во времена Цицерона в римскую юриспруденцию, где оно содействует освобождению рабов, женщины, детей и всего римского права от его национальной узкости (jus naturale, quod apud omnes gentes custoditur). Оно проходит, далее, через всю средневековую литературу в области как теологии, так и права (каноническое право называет "естественное право" jus divinum и считает его выражением божественного откровения), выливается затем в особенно острые формы в XVI стол., ведя за собой все передовые и освободительные движения этой эпохи, достигает кульминационной точки в XVIII в., находит свое практическое осуществление в "декларациях прав человека" и в перевороте 1789 г. и, наконец, не перестает владеть умами и в политике, и в экономике, и в юриспруденции до наших дней.

Правда, что после французской революции, обманувшей во многом возлагавшиеся на нее надежды, значение и кредит школы "естественного права" сильно падают сравнительно с прежним временем. Можно сказать более, а именно, что в общем все философские, политические и юридические течения XIX в. идут против "естественного права", или, по крайней мере, против той освободительной по отношению к личности формы его, которая выступает так ярко в философском и революционном движении, особенно XVI, XVII и XVIII вв. Реакция против этого движения происходит в различных формах и под различными флагами: то она, вместе с Борке и Савиньи, отстаивает так назыв. "историческое право" против абстрактных построений прав личности; то в лице Ж. де-Метра, де-Бональда и др. проповедует абсолютное подчинение личности во имя теократических начал; то, вместе с Гегелем и его школой, устраивает настоящий апофеоз государственному абсолютизму; то, наконец, в различных формах позитивизма, дарвинизма и социализма или стоит на научной почве, или воскрешает средневековый реализм, считая личность абстракцией, а общество реальным организмом, безусловно, подчиняющим себе личность. В основании этой реакции лежит, несомненно, более верная оценка роли общества в экономии общественной жизни, чем та оценка, которая давалась ей школой "естественного права". Но за этим идет уже другая крайность: полное подчинение личности обществу, перемещение личности от центра к периферии и смешение при оценке школы "естественного права" вопросов методологии и преследуемых целей.

Враждебное отношение к "естественному праву" в современной юриспруденции объясняется другими и, кажется, менее уважительными причинами: оно обусловлено не научными направлениями позитивизма или дарвинизма, и не протестом против априорного метода, который остается господствующим и в современной юриспруденции, а скорее реакционно-абсолютическими тенденциями школ Савиньи и Гегеля, с которыми мы познакомимся ниже, и также - связанным с этими школами культом положительного права, не желающим и слышать о каком бы то ни было "естественном законе". Несмотря на эти неблагоприятные влияния, "естественное право" продолжает все-таки жить и в настоящее время, находя многочисленные выражения как в законодательстве, политике, так и в литературе, где мы уже отметили крупное имя Штаммлера, рядом с которым стоят и много других. Тем не менее это уже не то, что было в прошлом, когда установленный школой "естественного права" дуализм в праве, т. е. признание рядом или над положительным еще особого "естественного права", служил выражением в области права того общеосвободительного движения от форм средневековых воззрений и отношений, которое проникло со времени Возрождения во все сферы духовной и общественной жизни. Чем сильнее авторитет, принадлежавший другой эпохе, давил мысль и чем труднее выносились общественные отношения, унаследованные от Средних веков и санкционированные положительным правом, тем решительнее выступал рационализм, руководимый практическим стремлением исправить влиянием своих идей существующие состояния, на борьбу с этими состояниями. Средством борьбы служило все то же постоянно возвращавшееся противоположение положительного права, основанного на произволе, идеальному праву, которое, хотя и объявлялось основанным на "разуме", опиралось тем не менее на практические запросы и нередко заимствовалось из Рима, Англии и других стран, где те или другие требования "разума" находили свое историческое выражение.

Вот где лежит та огромная польза, которую школа "естественного права" принесла как обществам, возбужденным ее горячей проповедью, так и научному направлению в правоведении. Ею создана доктрина индивидуального права и свободы, ограничивающей государственный абсолютизм, и ей же в значительной мере Новое время обязано уничтожением рабства, крепостничества, цехового устройства, пыток, уголовного преследования за так наз. религиозные преступления и других варварских остатков Средневековья. Правоведению она оказала неоцененные услуги тем, что порвала навсегда с абсолютным принципом авторитета, вызвала жажду знания и философский интерес к праву, освятила свободные приемы исследований и поставила в их центр критическое отношение к существующему. Все это, несомненно, свидетельствовало о научном духе и вело школу "естественного права" к постановке, если не к разрешению многих насущных задач, над которыми работали последующие поколения. Правда, непосредственное влияние этой школы сказалось более на обработке государственного и международного права (это последнее ведет от нее, в лице Гуго Гроция, и свое начало), чем гражданского права, которое всегда отличалось особенной устойчивостью среди всех отраслей права и менее других подвергалось влиянию новых идей. Однако идеи "естественного права" отразились и в гражданском праве успехами обособления его от публичного, систематической обработки того и другого, признанием личности независимо от ее национальности, вероисповедания и других общественных условий и нашли, наконец, свое практическое выражение в трех больших кодексах, а именно - в Прусском, Французском и Австрийском, составленных в конце XVIII и начале XIX стол. под сильным влиянием философии естественного права. Мы остановимся несколько времени на этих кодексах, стоящих в близком отношении и к нашему Своду законов гражданских, занимающему 1 ч. т. Х. нашего Свода законов. Об этом свидетельствует, по крайней мере, гр. Сперанский, выполняя свою не столько кодификационную, сколько сборную из различных законов задачу.

Б) Указанные европейские кодексы были не такими сборниками существующих законов и обычаев, каких выходило много и в предшествующую эпоху (это - так наз. Landrecht'ы в Германии и Coutumiers, т. е. сборники coutumes'ов, или местных обычаев во Франции), а настоящими кодексами, в смысле законодательных актов, отменяющих старое и вводящих в данной области, если не по существу новое, то облеченное в новые формы, общее для этой области и приведенное в единство, т. е. связанное во всех своих частях, право. Эти кодексы служат выражением, с одной стороны, потребности в известности права и согласовании его римских источников с национальными партикуляризмами, и с другой - реакции против одностороннего господства каждого из этих источников права в отдельности. То и другое стремление поддержано школой "естественного права", для которой разрыв с прошлым означает в данном случае разрыв как с бесконечным разнообразием местных прав и обычаев, так и с Юстиниановым законодательством, изложенном на чуждом языке и не столько объясненном, сколько затемненном нескончаемыми контроверзами, наполняющими тогдашнюю юридическую литературу. Тот и другой источник права кажутся противными разуму, и им противополагаются основанные на разуме априористические конструкции, прикрывающие, однако, идеи либо того же римского, либо своего национального права. Сигнал к такой кодификации подан Пруссией - имперское законодательство оказывается для нее слишком слабым и заполненным почти исключительно римским правом. Прусский король Фридрих Вильгельм I издает уже в 1713 г. кабинетный ордер, в силу которого римское право должно быть "отменено" и на его место поставлен "постоянный и вечный Landrecht". Исполнение этого приказа замедляется почти на столетие, и в этот промежуток времени, а именно в 1756 г., - выходит в Баварии первый в Европе кодекс гражданского права под названием Codex Maximilianeus bavaricus civilis. Этот кодекс трезвее своих преемников: он не задается мыслью предусмотреть своими определениями все разнообразие жизненных отношений и отменить все предшествующее право. Напротив, он оставляет в силе как многочисленные действующие в Баварии местные источники права, земские и городские, так и общее, или современное, римское право, в качестве субсидирного к ним источника - на случаи, не разрешаемые ни этими источниками, ни новым кодексом. Этот последний как бы врезывается между местными и римскими источниками права, и не для того, чтобы устранить те и другие, а для того, чтобы разрешить контроверзные вопросы и дать, вместо чужого, изложенного по-латыни, общего права свое, написанное по-немецки и приспособленное к баварским условиям законодательство.

Гораздо дальше идут претензии Прусского кодекса, увидевшего свет в 1794 г. Это - кодекс не только гражданского, но и всего остального права, материалы которого расположены по системе субъективных прав, принадлежащей школе "естественного права" и утилизируемой здесь в духе подчинения всех и каждого принципу государственного всемогущества. Поэтому кодекс этот и носит на себе ярко выраженную печать так наз. "полицейского государства": он не знает других источников права, кроме закона, хочет все предвидеть и все предусмотреть, вводить всюду государственную регламентацию и государственное вмешательство, и не оставляет места ни свободному толкованию, ни какому бы то ни было усмотрению судьи, ни даже соображению судебных прецедентов. Римское право отменяется им для всей Пруссии, и он решительно желает заступить его место в качестве "общего" права. Но его цель и ограничивается тем, чтобы играть роль только субсидарно-общего права: бесчисленные местные права, по которым жило до того население различных частей Пруссии, сохраняются в силе и, лишь в случае своих пробелов дополняются кодексом, подобно тому, как они дополнялись прежде римским правом.

Мысли о едином прусском праве, устраняющем все местные различия, еще нет, как нет и мысли о единстве Пруссии как государства. Кодекс и называется не кодексом для прусского государства, а кодексом для "прусских государств" (Allgemeines Landrecht fьr die preussischen Staaten), и отсутствию государственного единства соответствует такое же отсутствие единства в праве. Тем не менее содержание кодекса в значительной мере прусское, а не римское, и многие юристы говорят о нем как о первом из европейских законодательств, ставшем в сознательное противоположение с римским правом и отразившем на себе более, чем какое-либо другое, идеи "естественного права" в одежде германских институтов.

То же приблизительно можно сказать и об Австрийском гражданском уложении 1811 г., хотя оно и не выходит за пределы гражданского права, и гораздо менее казуистично, чем Прусский кодекс, заключая в себе всего 1502 параграфа и опираясь в большей мере, чем этот последний, на римское пандектное право. Но рядом с римским правом соображаются и земские права австрийских провинций, примирение которых с реципированным правом на почве учений школы "естественного права" составляет главную задачу этого уложения. Еще отличие его от прусского и других немецких кодексов этого времени состоит в том, что, следуя импульсу французского Code civil, оно отменяет, за исключением им же указываемых отношений, напр., аграрных, все партикулярные законодательства отдельных австрийских земель и создает, таким образом, общее для всей Австрии (Цислейтании) право.

Несравненно выше в смысле как объединения права, так и общности своих определений, чуждых уже всякой казуистики и выраженных в классически простом, точном и лапидарном стиле, стоит французская кодификация гражданского права 1804 г., известная под именем Code civil. Объединение права представляется во Франции, как и повсюду, результатом объединения народа, над которым работает французская монархия, но которое завершается, в смысле единства права, законодательством первой французской революции. До него Франция делится в отношении к своему праву течением реки Луары на две полосы: северную и южную. Первая называется pays du droit coutumier и управляется, наряду с королевским законодательством в форме ордонансов, и местными обычаями, кодифицированными в XV и XVI стол. не для всей Франции, а для ее отдельных провинций. В отношении к этому кодифицированному обычному праву римское право играет роль не jus scriptum, но ratio scripta, т. е. не общеобязательного в силу своего внешнего авторитета писаного права, как это было в Германии, а обязательного лишь своим внутренним авторитетом, влиянием на убеждение и всем тем, что называют "писаным разумом". Другая полоса Франции называется pays du droit йcrit и управляется сборниками римских законов, унаследованными от Средних веков и значительно видоизмененными тоже местными обычаями. Эти римские законы, весьма отличные от Юстиниановой кодификации, исполняют здесь функцию уже не ratio scripta, a jus scriptum - однако не в смысле общего права, дополнительного к местным источникам, как это происходило в Германии, а в смысле только местного права, подчиненного королевскому законодательству. Отсюда уже видно, что римское право не имело во Франции того значения обязательного источника общего права, какое оно имело в Германии, и что задача кодификации 1804 г., если она хотела произвести единство французского права, состояла не в том, чтобы поставить себя на место римского или слитого с ним обычного права, а в том, чтобы устранить то и другое и создать своими определениями единое и общее для всей страны право.

Вот задача, разрешенная Французским кодексом, в котором не следует видеть ни беспочвенного и космополитического продукта революции, ни создания совершенно нового права, как это приходится иногда слышать и читать. Это, напротив - чисто национальный кодекс исторически развившегося права, и содержание его состоит не в чем ином, как в комбинации общих начал господствующей судебной практики и действующего еще обычного права, - комбинации, приспособленной к философской и политической доктрине знаменитой "Декларации прав человека и гражданина" 1789 г. Эта доктрина, известная под именем "индивидуализма" и сводящая все право к человеческой личности, которой прерогативы предшествуют закону, стоят над ним и составляют основание и цель всего сущего, - эта доктрина была таким же детищем школы "естественного права", как и положенная в основу прусского Landrecht'а доктрина государственного всемогущества, и она объединяла в XVIII в. все культурные круги общества не только Франции, но и других европейских стран. Это объясняет и необыкновенную популярность Французского гражданского кодекса, и сделанные из него в целом ряде стран бесчисленные заимствования, переделки и приспособления, заслуживающие в такой же мере название рецепции, как и предшествующие им подражания римскому праву. А что Французский кодекс был насквозь проникнут доктриной индивидуализма, это можно видеть, не говоря о проводимых им идеях равенства, свободы и т. д., на редакции многих статей вступительной книги (livre prйliminaire) к его окончательному проекту. В ст. 1 этой книги мы читаем: "Существует всеобщее и неизменное право, служащее источником всех положительных законов; это - естественный разум, насколько он управляет всеми людьми". В другой статье говорилось: "В гражданских делах при отсутствии точных указаний закона судья становится органом справедливости. Справедливость есть возврат к естественному закону или к обычаям, устанавливающимся при молчании положительного закона". Эти статьи, как и почти вся вступительная книга к проекту Code civil, не вошли в его окончательную редакцию по чисто теоретическим и вполне основательным соображениям о неудобстве вводить в законодательный кодекс философские тезы, принадлежащие науке, а не законодательству. Но признание приведенной тезы следует как из произнесенной при обсуждении проекта речи одного из главных его составителей, Порталиса, где говорится: "Когда нет ничего установленного и известного и дело идет о совершенно новых фактах, надо восходить к принципам естественного права", так и из ряда вовсе не исключенных из состава кодекса статей. Сюда можно отнести: определения собственности и права на вознаграждение собственника, подвергающегося экспроприации, в ст. 544 и 545 Code civ.; определение о почти неограниченной свободе вступления в договоры, которым присваивается даже название закона (ст. 1134); освящение этой же идеи в отношении к браку (ст. 1387), передаче собственности (ст. 1583 и 938) и правам третьих лиц (ст. 1165); широкое признание прав отца и матери над детьми (ст. 371-373), и т. д. *(93)

Все последующее кодификационное движение идет по следу и образцу французской кодификации. На левом берегу Рейна Code civil остается действующим законодательством и по прекращении французского владычества, устраняя собой как римское, так и местные права. В Бадене этот же кодекс переводится на немецкий язык и вступает в силу с некоторыми вставками - преимущественно по аграрному вопросу - под именем Баденского Landrecht'а, так же устраняющего как общее пандектное, так и все партикулярные права. То же с небольшими вариациями происходит в Бельгии, Голландии, Италии, некоторых кантонах Швейцарии и многих других странах. И только в Германии дальнейшее развитие кодификации останавливается на время агитацией, поднятой против нее Савиньи, главой исторической школы в этой стране. Об этой агитации и ее основаниях мы будем говорить после, при разборе учения этой школы, и ограничимся здесь замечанием, что возражения против кодификации, сделанные Савиньи и состоявшие, главным образом, в указании на научную неподготовленность к ней Германии его времени, не могли иметь решающего значения уже потому, что дело кодификации, всегда по необходимости несовершенное, определяется не требованиями науки, а потребностями практики и политики. Единый народ и единое государство не обходятся и без единого права, и то, чего недоставало Германии, когда Савиньи писал против издания для нее единого кодекса, было не призвание к законодательству, а существование политической организации, могущей взять в свои руки создание такого законодательства. С учреждением Германской империи в 1871 г. единство ее права стало политической необходимостью, и если стремление к такому единству овладело даже федеральной Швейцарией, уже давно давшей себе объединенные кодексы обязательственного, вексельного, торгового права, и получившей в 1907 г. также единый кодекс и всего своего гражданского права то ничего иного не могло быть и в Германии. Ее партикулярные законодательства, в том числе и запоздалое Саксонское гражданское уложение, изданное в 1863 г., - не могли разрешить предстоящей задачи, так как это были кодификации партикулярного, а не общего права, и они не устраняли противоположности между национальным и реципированным чужим правом. Это последнее продолжало применяться еще на значительном пространстве немецких земель, и юриспруденция занималась преимущественно им, а не партикулярными законодательствами, которые оставлялись в пренебрежении, будучи, между тем, действующим правом почти во всей Восточной Германии, отчасти и в южной, и в прирейнских провинциях. Отсюда - еще больше розни, чем это было прежде, между теорией и практикой, ставшими спиной друг к другу и утратившими сознание о своей общности. С одной стороны, партикуляризмы в праве, а с другой - направление на чистое римское право, данное юриспруденции исторической школой, все углубляли это противоречие между теорией и практикой, которое могло быть исправлено только общей для всей Германии кодификацией гражданского права, выполненной, наконец, новым Гражданским уложением 1900 г.

Этому уложению предшествовало, хотя и в порядке партикулярного законодательства, но с равным для всей Германии содержанием, издание Вексельного устава 1848 г. и Торгового уложения 1861 г. Затем, Северогерманский Союз был уполномочен своей конституцией к изданию общего кодекса обязательственного права и передал это полномочие основанной в 1871 г. Германской Империи. Но уже имперский закон 1873 г. распространил то же полномочие на "все гражданское право", и в 1874 г. была назначена первая комиссия для составления единого для всей Германии гражданского кодекса. Труды этой комиссии, под именем "первого проекта гражданского уложения", были опубликованы, вместе с мотивами к нему, в 1888 г. и вызвали бурю противоречия. Проект укоряли более всего в доктринерстве, отчужденности от жизни и ее социальных стремлений, преувеличенной склонности к римскому праву, невнимании к национальным институтам и т. д. Его называли даже "маленьким Виндшейдом", т. е. сокращенным руководством римского пандектного права. Этой критикой и было вызвано назначение второй комиссии, изготовившей вскоре новый проект, значительно исправлявший первый и, в свою очередь, исправленный третьим проектом. Проголосованный в рейхстаге и союзном совете в 1896 г., этот последний проект и стал новым Гражданским уложением (BGB), вступившим в силу с 1 января 1900 г.

Это уложение многие немецкие юристы оценивают как победу национального германского права над реципированным римским и находят в его основании более прусского и саксонского, чем римского права *(94). Но с этим мнением, отражающим на себе более всего национальное самолюбие, нельзя согласиться уже потому, что римское право так срослось с немецкой юриспруденцией, что его нетрудно открыть и там, где эта юриспруденция желает быть национальной и выдвигает вперед институты германского права. Во всяком случае не подлежит сомнению, что новое немецкое уложение смешано из римских и германских элементов и рассчитано, главным образом, на службу промышленного и торгового классов. Оригинальность этого уложения состоит именно в энергии, с которой оно служит требованиям промышленного и торгового оборота, выражая эти требования в форме статей закона. Отсюда и чрезвычайное покровительство всякому добросовестному приобретению, составляющее Leitmotiv этого уложения и проникающее даже в семейное и наследственное право. Добросовестное владение всегда идет впереди титулованной собственности в интересах обмена, и купеческий дух так же характерен для нового немецкого уложения, как интересы землевладения и земледелия - для средневекового права. Отсюда же и "либерализм" этого уложения, весьма отличный от "этатизма" Прусского кодекса 1794 г. и также близкий "либерализму" Французского кодекса 1804 г. Он не знает ни различий в правоспособности, ни связанности и неотчуждаемости собственности, ни привилегий первородства или майората, ни стеснений договорного и наследственного права. В вещном праве господствует принцип свободы собственности, в обязательственном - свобода договоров, в наследственном - свобода завещательных распоряжений. Социальная идея права находит себе несколько более признания, чем во Французском кодексе, но явно уступает индивидуалистической тенденции, опять связывающей и этот кодекс со школой "естественного права".