Б) Историческое развитие частного международного права и обзор его теории.

Вследствие указанных выше особенностей в процессе образования, цели и санкции частного международного права нетрудно понять, почему учение это признается по справедливости одним из труднейших в области правоведения и состоит не столько из норм положительных законодательств, почти не существующих, сколько из положений практики и юридической доктрины, которые вырабатывались и вырабатываются до сих пор трудом всех народов, стоящих в международном общении и которые уже поэтому распространяют свое действие далеко за политические границы каждого из этих народов. Но несмотря на такую международную подготовку настоящего учения, оно далеко еще не выработано, и мы не встречаем в этой области между юристами согласия ни в основных понятиях, ни в подробностях регламентации. Это различие взглядов и принципов, выдвигавшихся в разное время для рассматриваемого нами учения, зависело в значительной мере от связи, в которой частное международное право стояло с признанием правоспособности иностранцев и развитием идеи государства.

Сначала иностранцы были повсюду бесправны. В тех же случаях, когда правоспособность их признавалась, они судились только по своему праву, т. е. праву того племени, которому они принадлежали. Это - принцип так назыв. племенного права (lex originis), по которому подведомственность лица тем или другим законам определяется не подчиненностью его той или другой государственной власти, не местом жительства и не какими-либо иными и специальными началами подсудности, а только племенным происхождением. Римлянин, в каком бы государстве он ни находился, подлежал в силу этого принципа действию римского права; германец одного племени, поселившись среди другого, сохранял свое прирожденное право и передавал его детям.

Свое объяснение принцип племенного права находит не в воображаемой, хотя и подчеркиваемой до сих пор многими немецкими писателями любви древних германцев к свободе, а в условиях разрушения Римской Империи и в отсутствии государственного единства между народами средневековой Европы, разрушившими эту империю. Особенное развитие этот принцип получает во времена франкской монархии, но уже в эпоху Саксонского и Швабского Зерцал действие его значительно ослабевает, удерживаясь лишь в некоторых исключительных обстоятельствах, как, напр., в отношении евреев, предоставляемых в известных условиях своему праву, некоторых сословий и лиц, наделяемых различными правами иммунитета, т. е. свободой от подчинения общему законодательству, католической церкви, живущей везде по своему каноническому праву, и т. д.

Но, в общем, господство племенного принципа прекращается вместе с установлением прочной оседлости племен и развитием идеи государства в смысле единства, заключенного в определенную территорию. Военная служба выдвигается на первый план, и представление об обязанности по несению этой службы распространяется на все области права. С этой точки зрения все лица и вещи, находящиеся в пределах данной территории, подчиняются ее праву, и на место lex originis вступает в силу lex domicilii, определяющий подсудность каждого по месту его жительства и независимо от его происхождения. Право племени, занимающего известную территорию, сообщается как бы самой территории, и иностранцы подчиняются тому же территориальному праву сначала по отношению к своим земельным владениям в пределах того государства, где они живут, а потом и по отношению к остальным правам. Это - принцип территориального права, который действует в первое время с полной исключительностью и может быть сведен к признанию всякого права территориальным (omnes consuetudines sunt reale, toutes coutumes sont rйelles). Начало суверенитета охраняется с такой ревностью, что применение чуждого права в пределах данного государства считается унижением этого начала. Отсюда и возникает мысль, что каждое государство имеет право требовать, чтобы внутри его границ применялись только его законы, и что, наоборот, ни одно государство не имеет права рассчитывать на действие своих законов вне своих политических границ. С течением времени этот суровый принцип теряет, однако, свою силу, так как близкие сношения между государствами, развивающиеся вместе с ростом торговли и других как хозяйственных, так и идеальных отношений, заставляют эти государства относиться менее ревниво к своему суверенитету и более терпимо к чужому праву. Крепнет убеждение в силе принципа взаимности, одним из выражений которого оказывается мысль, что государство не может охранить лучше прав своих граждан в пределах другого государства, как признавая и охраняя у себя права иностранцев.

Таким образом, частное международное право переходит постепенно на точку зрения международного общения, заменяющую собой прежнюю точку зрения территориального верховенства. Действие территориального начала в его исключительности начинает уступать место соображениям о национальности и других началах подсудности, которые не имели прежде никакой силы, а теперь, при известных условиях, получают ее рядом с территориальным началом, остающимся господствующим, но уже не исключительным принципом подсудности. Прежде всего образуется особая подсудность для недвижимых имуществ и одинаково с ними обсуждаемых вещных прав на такие имущества: они признаны стоящими in toro rei sitae, т. е. подлежащими законам того места, где они находятся, независимо как от местожительства управомоченного лица, так и от той государственной власти, которой это лицо подчинено. Вопросы правоспособности и дееспособности были выделены уже средневековой доктриной из территориальной подсудности, а для юридических сделок в Средние же века выработалось положение - locus regit actum: это означало обсуждение юридических сделок по законам того места, где они были совершены. Вопросы наследственного права разрешались на основании законов места, которому принадлежало умершее лицо (прямое отступление от территориального принципа), и т. д.

Однако, в общем, средневековые источники права и литература заключали в себе слишком неопределенные и несовершенные указания на способы разрешения коллизии разноместных прав. Этот вопрос оставался в тени и после рецепции римского права, которая не могла принести ему большой пользы уже потому, что римское право было, как известно, абсолютно-общее право, действовавшее одинаково по всей Римской Империи, не допускавшее партикулярных правообразований и лишенное поэтому даже повода заниматься вопросом о столкновении разноместных прав. Положительные законодательства Нового времени оставляли в большинстве случаев этот вопрос также без разрешения, и практика с юриспруденцией были предоставлены собственным силам, не имея опоры ни в римском праве, ни в положительном законе. Этим объясняется множество противоречий и неудовлетворительное состояние всего учения, продолжающееся до настоящего времени. В ряду теорий, выставленных в разное время для разрешения конфликтов между разноместными законами, следует отметить, прежде всего, так назыв. теорию статутов.

1) Родиной этой теории, возникшей еще в Средние века, господствовавшей до начала XIX столетия и оказавшей значительное влияние также на современные законодательства, была Италия, где феодализм с его принципом территориальности должен был выдержать первые удары, нанесенные ему развитием городской жизни и торговых республик. Основатели теории - итальянские глоссаторы - поклонялись римскому праву как писаному разуму (ratio scripta) и относились с презрением ко всем категориям местного права. Вынужденные между тем к признанию этого последнего, они выставили против него теорию, в силу которой римское право считалось общим правом, а местные законодательства и обычаи или статуты - исключениями из него. И так как общее право, по своему существу, должно составлять общее правило, а исключения вызывают ограничительное толкование, то глоссаторы выводили отсюда заключение, что римское право имеет универсальное значение и может применяться всюду, тогда как статуты уже вследствие своего исключительного характера ограничены территорией, в которой они пользуются признанием. Это первое противоположение между универсальным римским и территориальным статутным правом приводило глоссаторов к дальнейшему противоположению такого же рода в пределах самого статутного права, причем одни из статутов, названные реальными (statuta realia), должны были иметь силу только в той территории, для которой они были изданы, а другие, персональные (st. personalia), сопровождали лицо всюду, где бы оно ни находилось. Это было перенесением на статутное право различия, допущенного уже относительно римского права и статутом вообще, так что для практического проведения этого различия в жизнь оставалось только отыскать критерий, на основании которого можно было бы различать статуты, входящие в ту или другую из указанных категорий. Бартоль предложил первый считать статут принадлежащим к числу персональных или реальных, смотря по первым словам его текста: если эти слова относятся к личности, то статут должен быть персональный, если к имуществу, то - реальный. Так, наприм., закон, начинающийся словами "primogenitus succedat", должен относиться к персональным статутам, а закон, дебютирующий словами "bona decedentium veniant in primogenitum" - к реальным. Большой авторитет, которым Бартоль пользовался в средневековой юриспруденции, обеспечил за предложенным им различием почти общее признание, хотя некоторые юристы, как, наприм., Бальд, не соглашались с ним, а другие, как, наприм., Dumoulin, называли это различие словесным, основанным на игре слов. Но если считать эту критику преувеличенной и не говорить также о неправильности отождествления идеи закона с первыми словами его текста, - другими словами, если признать, как это и было сделано последующей юриспруденцией, что критерий Бартоля состоит не в словах закона, а в его идее, которая находит в словах только свое выражение и служит основанием для различия между персональным и реальным статутами, смотря по тому, что она имеет в виду: лицо или имущество, - теория Бартоля, приведенная и к этому виду, не выдерживает критики за своей полной неопределенностью. Она не дает возможности ответить на вопрос: какому статуту принадлежит, наприм., закон, запрещающий супругам одарять друг друга, или закон, разрешающий подвластному сыну распоряжаться той частью его имущества, которая называется peculium adventitium, так как эти законы, наравне с массой других, касаются одинаково как лиц, так и имуществ. Неопределенность критерия была причиной создания третьего статута, смешанного (st. mixtum), заключающего в себе элементы как личного, так и реального, и состоящего поэтому из двух столь же неопределенных вещей, как и составленное из них целое.

Теория статутов, несмотря на ее распространенность и массу таланта, потраченного на ее развитие лучшими юристами позднейшего времени, особенно во Франции и Нидерландах, не выработала ни прочной системы, ни решений, основанных на твердых принципах. Не выработалось даже ясного определения статутов. Как реальные, так и персональные статуты могли быть взяты в таком широком смысле, что ни один из них не оставлял бы места для другого. Так, идея абсолютного суверенитета может сделать все статуты реальными. Ввиду же отношения всех законов к лицам, ими пользующимися, и идея персонального статута может быть так распространена, что ею было бы поглощено всякое начало территориальности и подготовлено возвращение к германской системе племенного права. Вот почему мы и видим, что юристы разделяются в этом учении на две школы: реалистов и персоналистов, и во главе их во Франции XVI столетия стоят два больших юриста своего времени - d'Argentrй и Dumoulin. Первый из них жестоко осмеивает Бартоля и его продолжателей, называя их схоластиками, и настаивает с большой силой на абсолютной обязательности территориальных законов для всех юридических действий, совершаемых в подчиненной им области; единственное исключение допускается в пользу законов, тесно связанных с личностью, ее качеством и положением. Второй следует, напротив, итальянской доктрине и, исправляя ее в деталях, дает больше простора персональному статуту. Но обе школы исходят из одного и того же общего положения, по которому все местные статуты реальны (toutes coutumes sont rйelles), и они отличаются друг от друга только тем, что реалисты держатся этого положения строже, чем персоналисты, а эти последние допускают из него больше исключений, чем первые. К несчастью, это отношение между правилом и исключениями из него не было обосновано, и теория статутов не считалась с содержанием законов, которыми занималась. Поэтому она и решала все относящиеся к ним вопросы механически и не объясняла ни причин, ни внутренней связи своих решений. Она была озабочена лицами, имуществами и формами актов, но не юридическими отношениями, и это послужило поводом для одного из новых писателей к следующей характеристике статутной теории: "Она, - говорит Jitta в цитированном выше сочинении, - одела актеров, установила декорации и аксессуары, но не дала пьесы, без которой актеры могут быть только манекенами" *(187).

Если же, несмотря на указанные недостатки, теория статутов господствовала в юриспруденции в течение столетий, это можно объяснить ее стремлением к общему праву, которое и обеспечивает за ней почетное место в истории гражданского права. Именно потому, что территориальная верховная власть отличалась в Средние века исключительностью и была раздроблена до бесконечности, - так что никто не мог выйти из своего города, деревни или даже дома, не наткнувшись на разнообразнейшие права, предъявлявшие на него свои притязания, - теория конфликтов законов была необходимостью как для судей, так и для всего общества, заинтересованного в обеспеченности права. Вопросы ставились здесь сами собой, и на них надо было отвечать. Строгое применение территориального закона возмущало чувство права, и создание персонального статута, - это главное нововведение теории статутов, - было брешью, пробитой в системе территориальных законов.

Статутная теория предложила средство применять в известных случаях другие законы, чем территориальные, и если это средство кажется теперь несовершенным, то в отдельных случаях оно все-таки вело к цели, и с тем большей легкостью, что судья не обязывался этой теорией восходить к принципам права и углублять вопросы, подлежащие его решению. Практическое значение статутной теории состояло в том, что, держась в принципе того положения, что статуты не выходят за пределы действия той власти, которая их издает ("statutum territorium non egreditur"), она постановляла, тем не менее, целый ряд исключений, в которых статуты выходили решительно за пределы издающей их власти. Эти исключения обнимали часто не меньшую область, чем само правило, и находили выражение в противоположном приведенному выше положении: "statutum egreditur territorium". Так, наприм., было решено, что персональный статут в старшем и предметном смысле этого слова должен сопровождать личность ("comitatur personam") всюду, куда бы она ни попала; поэтому вопросы о правоспособности и дееспособности лица должны были обсуждаться всегда по законам того места, где это лицо имело свой domicilium. Всюду делались различия, ставились правила и исключения, и если основания для тех и других выставлялись шаткие, а мнения юристов противоречили друг другу до бесконечности, то получился все-таки следующий результат. Исключительное господство территориального права было поколеблено в основании и образовалось общее убеждение в том, что разрешение вопросов частного международного права стоит вовсе не в такой связи с суверенитетом государства, чтобы применение чужого права должно было всегда рассматриваться как нарушение единства и независимости государственной власти. Недостатку внутреннего критерия для тех отношений, к которым должны были применяться те или другие статуты, многие юристы позднейшей эпохи старались пособить построением теорий, в которых все случаи столкновения разноместных прав разрешались на основании какого-либо общего принципа, допускающего лишь некоторые исключения. Эти теории не имели успеха и не могли иметь его, как мы это сейчас увидим даже при их поверхностном обозрении.

2) Остановимся, прежде всего, на теории, известной под названием comitas gentium и представляющей собой не что иное, как дальнейшее развитие взгляда d'Argentrй. Название "comitas gentium" дано этой теории голландским юристом XVII в. Voet'ом, который старался примирить противоречие между суверенитетом законодателя и признанием законов, стоящих вне этого суверенитета, при помощи следующего рассуждения. Суверенитет непоколебим а priori, и ничто не может заставить суверенного законодателя допустить в своей территории действие чужих для него законов. Он может только снизойти к их признанию из милости и доброжелательности, но не по обязанности. Основаниями для такого признания служат для его соображения об интересах его же подданных, за которыми обеспечивается путем взаимности применение из законов в чужой стране. Сюда присоединяется и стремление облегчить международные сношения, завоевать дружбу и опору могущественных соседей и т. д. Роль юриста ограничивается по этой теории констатированием случаев, в которых уступки в указанных направлениях сделаны в той или другой стране, и в подборе аналогий к этим случаям. Применение суверенных законов составляет jus strictum, а признание чужих - смягчение этого jus strictum, допускаемое законодателем в интересах своего народа, но не имеющее для него ни обязательного значения, ни какого бы то ни было юридического основания.

Изложенная нами теория глоссаторов по тому же вопросу была гораздо оригинальнее и сильнее. Она отрицала, как мы это видели, не абсолютный суверенитет вообще, а абсолютный суверенитет каждой отдельной территории, подчиненный ею всемирному суверенитету Императора и римского права. Поэтому частное международное право было у глоссаторов не делом произвола и милости отдельных законодателей, а настоящим и юридически обоснованным правом, переступавшим только границы отдельных государств. Но если римское право в эпоху его компиляции заявляло действительно претензию быть всемирным правом, так же, как и римские императоры считали себя властителями всего мира, то в эпоху глоссаторов эти претензии могли иметь только теоретическое значение и вступали в полное противоречие с действительностью. Поэтому теория глоссаторов о совместимости суверенитета отдельных государей с обязательностью римского права была во славе короткое время и, оторванная от жизни, уступила место теории comitas gentium. Но и за этой теорией, разделяемой даже в настоящее время многими юристами и популярной, особенно в англо-американской юриспруденции, нельзя признать другого значения, кроме чисто исторического. Она, как и теория глоссаторов, была реакцией против абсолютного суверенитета территориальных законодательств в том виде, как этот суверенитет защищался легистами, и в этом отношении теория comitas gentium сыграла, конечно, полезную роль. Но подчинение частного международного права jus strictum, могущему стоять в противоречии с требованиями жизни, есть очевидная ошибка, так как цель права состоит в том, чтобы регулировать жизнь согласно ее условиям. Право, противоречащее жизни, противоречило бы в то же время своему понятию, и если частное международное право получает значение права, то оно не имеет надобности сгибаться ни перед каким jus strictum, которое само сливается с ним, как с нормальным результатом юридической жизни общества. Рассматривая же comitas gentium как основание частного международного права, пришлось бы предоставить каждой стране оценивать со своей точки зрения, естественно изменчивой, и тот интерес, который побуждает ее применять в том или другом случае иностранный закон. Это было бы действительно сведением частного международного права к компиляции решений судов различных стран по отдельным вопросам столкновения законов, и такую точку зрения на дело мы и встречаем в сочинениях английских и американских юристов, из которых, несмотря на богатство их материала и остроумие авторов, нельзя извлечь ни одного общего принципа. Этот вкус к наблюдению, опыту и индукции составляет, по замечанию Jitta, внутреннюю склонность англосаксонской расы, направляющую все ее умственные усилия на накопление фактов и примеров, как звонкой монеты, рядом с которой общие идеи допускаются лишь в качестве банковских билетов, обусловленных в своей ценности превратимостью в ту же звонкую монету.

Но стоя на такой же практической точке зрения, можно утверждать, что последствием системы comitas gentium было бы прекращение международных сношений. Иностранцы не могут быть уверены в применении к ним их национального права, если это применение зависит от интереса и каприза страны, в которой им приходится жить, и в этих обстоятельствах они, конечно, остереглись бы прочно устраиваться в этой стране. С точки зрения comitas gentium, можно было бы оправдать самые крайние и противные современному чувству права меры против иностранцев, как, наприм., береговое право, лишение наследственных прав и т. д. Кроме того, считать вежливость основанием решений судьи - значит, вступать в противоречие с существом судебной власти, которая постановляет решения, а не оказывает услуг из вежливости и еще менее может быть обязана разыскивать в отдельных спорах скрывающиеся за ними политические интересы. Законодательства обходят обыкновенно вопросы частного международного права молчанием; международные трактаты по этим вопросам также редки. Поэтому решение споров о наличности или отсутствии интереса в применении иностранного закона пришлось бы, на основании теории comitas gentium, предоставить исключительно судебному усмотрению. Каждый судья оценивал бы этот интерес по-своему и только углублять бы источник бесконечных противоречий. Где же критерий, который ввел бы единство в судебные решения по этим вопросам.

Отвергая по приведенным соображениям теорию comitas gentium, мы думаем, что применение чужестранных законов и примирение их с суверенитетом каждого законодателя в своей территории может быть обосновано соображениями иного порядка. Каждое государство может только теоретически, выходя из начала своего суверенитета, исключать применение у себя законов другого государства. Если таково последствие понятия суверенитета, то - помимо шаткости самого этого понятия, которое вовсе не так абсолютно, неограниченно и нераздельно, каким оно представляется только теоретикам априорной методы - последствие это есть только фактическое, а не юридическое последствие понятия суверенитета. Осуществляя его, каждое государство нарушало бы основной принцип международных сношений и становилось бы вне управляющего теперь всеми культурными народами закона международного общения, не говоря уже о практических неудобствах подобного образа действий: репрессалиях за границею, разрыве сношений с другими государствами, разорительном изолировании от всего остального мира и т. д. Следовательно, каждое государство допускает на своей территории применение чужого права не из милости и благоволения, а повинуясь требованиям, вытекающим из существа международных отношений.

3) Переходя к другим теориям конфликта разноместных законов, мы должны сказать, что между всеми общими принципами, предложенными для разрешения относящихся сюда случаев, особенно выдается один: это - принцип "национальности", пользовавшийся одно время большой славой и принимаемый до сих пор многими интернационалистами не только как общий принцип преимущественно перед всеми другими, но и как новейший ключ к разрешению всех затруднений частного международного права. Он заимствован сравнительно недавно из известной политической теории, в силу которой все народы, связанные общностью расы, нравов, традиций, учреждений, языка, - словом, всего того, что называют "сознанием национальности", - имеют право сбросить с себя искусственные узы, привязывающие их вследствие случайностей политических событий к различным государствам, и образовать собою новые государства, основанные на национальном начале. Известно, какую роль сыграла эта теория в войне за независимость Германии 1813 г., в Венгерском восстании 1849 г., в войне за освобождение Италии 1859 г., наконец, в наших Польских восстаниях и войнах с Турцией. Не входя в оценку этих войн и подставляемой под них теории "национальности", которой прикрывались интересы, иногда очень почтенные, а иногда и весьма своекорыстные, мы отметим только, что эта теория дала начало и учению, по которому национальному закону должно быть предоставлено в случаях конфликта законов преимущество перед всеми другими. В Италии, где борьба за политическое единство под знаменем идеи национальности была особенно энергична и счастлива, это учение и возникло, и получило особое развитие благодаря трудам Манчини, Паскаля Фиоре и многих других итальянских интернационалистов.

В принципе, учит итальянская доктрина, законы каждой страны имеют в виду особые условия жизни ее населения и освящают учреждения, соответствующие характеру, нравам и традициям этого населения. Закон есть в большинстве случаев выражение личности, а так как личность определяется национальностью, то закон есть и выражение национальности. Поэтому уже личность в своей национальности должна быть уважаема повсюду, и каждый должен быть подчинен своему национальному закону. Из этого положения делается два исключения. Первое касается той области права, которую итальянцы называют добровольной, т. е. договоров, где, прежде всего, следует смотреть на намерения сторон и применять закон, избранный самими сторонами. Второе исключение, предписываемое уважением к суверенитету, относится к тем случаям, в которых национальные законы иностранцев стоят в противоречии с интересами публичного порядка страны, где испрашивается их применение: в этих случаях должен действовать исключительно территориальный закон.

Из сферы теории настоящая доктрина перешла в практику, которая санкционирована ст. 6, 8, 11 и 12 Итальянского гражданского уложения 1866 г. Это действующее в настоящее время итальянское право отличается двойным достоинством. Во-первых, оно либерально-справедливо и рационально относительно иностранцев, уравниваемых в пользовании гражданскими правами с уроженцами Италии - без того, чтобы для этого требовалась законодательная или дипломатическая взаимность, украшающая до сих пор соответствующие постановления почти всех действующих законодательств. Во-вторых, итальянское законодательство санкционирует действительную природу законов, которые, будучи установлены для народа, стоящего в известных условиях развития, должны уже поэтому сопровождать его, по общему правилу, и на чужбине. Устраняется старый принцип территориальности закона и на его место ставится более соответствующий современным потребностям принцип национальности, в основании которого лежит новое представление о государстве. Это последнее является уже не территориальным верховенством, теряющим силу за пределами своей территории, а нацией или известной совокупностью лиц, выступающих поэтому на первый план и в понятии государства.

Несмотря на указываемые преимущества, теория национальности не свободна от упреков, которые могут быть обращены ко всем попыткам общего и абстрактного решения всех вопросов частного международного права. Скажем сначала, что мы не считаем правильным упрека, состоящего в указании на поворот итальянской доктрины к средневековому принципу племенного права, который ставится до сих пор многими немецкими учеными в непосредственную связь с принципом национальности. Но различие между тем и другим значительно превосходит сходство. Принцип национальности опирается на сознание национально-государственного единства и на уважение того же сознания у других народов, откуда следует целый ряд уступок и в пользу территориальной подсудности. Напротив, принцип племенного права основан на отрешенности каждого племени и каждой расы от всех других племен и рас и требует себе абсолютного признания независимо от соображений о каких бы то ни было других племенах и расах *(188). Не неся ответственности за смешение столь различных друг от друга принципов, итальянская доктрина повторяет, однако, доводя даже до крайности, персональный статут теории глоссаторов и, кроме того, становится в противоречие как с общими всем новым народам стремлениями к единству и общности в праве, так и с современными требованиями международного оборота. Наконец, - и это самое важное возражение против теории национальности в нашем учении, - она представляет, как это уже замечено, неудобство слишком общего критерия, который не может быть приложен ко всем возможным случаям конфликта законов. Выведенная из предвзятой идеи, господствовавшей в Италии над всеми умами в разгар борьбы за независимость, она разделяет недостатки всех предвзятых идей. И действительно, нельзя не признать, что, независимо от означенных выше исключений в пользу договоров и публичного порядка, национальный принцип остается без влияния еще в массе других юридических отношений. Как, наприм., разрешить с помощью итальянской системы конфликт законов, касающихся форм юридических актов? Эти законы не подходят ни под одно из указанных исключений, а национальное право в применении к ним едва ли может быть допущено по соображениям целесообразности и, действительно, не допускается ни одним из современных законодательств.

4) В близкой связи с итальянской теорией "национальности" стоит теория Эйхгорна и некоторых других немецких юристов, предлагающих применять во всех случаях сомнения право той местности, в которой данное лицо имеет свой домицил или местожительство. Эта теория действительно сходится в своих последствиях с системой племенного права и опровергается, помимо всего остального, тем соображением, что в отдельном юридическом отношении может участвовать несколько лиц, имеющих жительство в различных местах. Теория домицила не дает возможности решить, какому из прав различных местностей должно быть отдано предпочтение перед другими.

5) Следующая теория, отстаиваемая в особенности Пухтой, предлагает руководствоваться в сомнительных случаях началом защиты "приобретенных прав", т. е. отдавать предпочтение тому закону, который уважает приобретенные права, забывая, что самый вопрос о "приобретенных" правах чрезвычайно спорен и не может быть решен прежде, чем мы не согласимся в том, по какому именно праву будет обсуждаться этот вопрос. Теория Пухты представляет собой petitio principii: для квалификации закона, подлежащего применению, она предлагает критерий, приложение которого к каждому отдельному случаю предполагает закон, определяющий этот самый критерий. Наконец, "приобретенные" права могут пользоваться равным признанием в системе нескольких законодательств; какому же из этих законодательств отдать предпочтение перед другими?

6) Существует еще теория (Пютер, Пфейфер), рекомендующая судье всегда и безусловно основываться на праве своего государства, она повторяет принцип территориального права, игнорируя весь процесс развития, пройденный современным государством, и возвращает нас к одной из исходных точек этого процесса.

7) Наконец, упомянем об очень популярной в свое время теории Вехтера, значение которой лежит не столько в ней самой, сколько в разрушительной критике статутной теории. Положительное учение Вехтера стоит на почве территориального принципа и не представляет ничего оригинального: оно принимает за общее правило применение судьей его права и предписывает обращение к нему также в случаях сомнения; и лишь в виде исключения, когда по смыслу и духу своих же законов можно заключить о допустимости чужого права, оно не противится применению и этого последнего *(189). Против этого учения можно сказать, что оно не разрешает конфликта законов, а как бы обходит его. Никто не сомневается в том, что судья связан коллизионными нормами своей страны, если таковые имеются, и применяет их к тем случаям, на которые они рассчитаны. А имел ли законодатель в виду применение данного материального, а не коллизионного закона и к случаю, представляющемуся сейчас на разрешение судьи, этот вопрос требует при столкновении законов особого ответа, которого теория Вехтера ему не дает. Кроме того, мы уже знаем, что сомнительные случаи приходится разрешать на основании не только своего права и его коллизионных законов, но также коллизионных законов и доктрины, выработанной правом всех народов, стоящих в международном общении. Тем не менее из учения Вехтера могут быть удержаны два верных положения: судья руководствуется законами своей страны: 1) когда это ими прямо предписывается и 2) когда дело касается публичного порядка в том виде, как он установлен в данной стране *(190).

В результате мы видим, что ни одна из теорий, предложенных для однообразного разрешения всех относящихся к столкновению законов вопросов, не выдерживает критики уже потому, что рядом с каким-нибудь общим правилом все они признают мало или много исключений, уничтожающих силу этого правила. Вот почему современная юриспруденция отказывается от мысли свести учение о коллизии разноместных прав к какому бы то ни было единому принципу, предоставляя решение отдельных случаев толкованию законов и исследованию их цели.

Указываемый поворот в учении произведен Савиньи, который ставит перед ним следующую задачу: исследовать самостоятельно каждое юридическое отношение, о котором идет спор, и определить путем такого исследования область, которой оно принадлежит по своей природе или где оно имеет, по выражению Савиньи, "свою оседлость" ("Sitz des Rechtsverhдltnisses"). Для пояснения этой точки зрения нужно заметить, что среди всех народов приблизительно равной степени цивилизации Савиньи предполагает известную общность в праве, которая выражается в общих приемах понимания и разрешения вопросов права. Поэтому "юридические отношения должны во всех цивилизованных странах оцениваться одинаково, и задачи частного международного права сводятся к тому, чтобы определить для каждого юридического отношения закон, наиболее соответствующий природе и существу этого отношения" *(191). Отсюда уже можно видеть, что Савиньи, в противоположность Вехтеру и большинству своих предшественников, исходит не из территориального, а международного принципа общения всех культурных народов и комбинирует этот принцип с исследованием юридической природы каждого подлежащего разрешению юридического отношения. Эта точка зрения принята большинством современных юристов, и если ей делали много упреков и, между прочим, тот, что юридические отношения, не имея телесного бытия, не могут иметь и "оседлости", или еще упрек в том, что Савиньи приписывает слишком много значения законам местожительства и слишком мало - законам национальности, то упреки эти, если бы они и были основательны, не затрагивали бы сущности его теории. "Оседлость юридического отношения" есть только образ, и если согласиться с тем, что Савиньи не всегда точно определял действительную природу отдельных юридических отношений и приписывал иногда местожительству влияние, которое следовало, быть может, отнести на счет национальности, то эти ошибки не могли бы ослабить верность того положения, что только исследованием природы юридических отношений можно определить и законодательство, которому эти отношения должны подчиняться. То же следует сказать и о других возражениях против теории Савиньи, напр., возражениях Дернбурга, указывающих на ее опасную общность и идеальное бытие, некоторых юридических отношений, как, наприм., обязательств. Делая *(192) это возражение, сам Дернбург сводит весь вопрос о конфликте законов к интерпретации, или толкованию, последних и сходится этим самым с учением Савиньи, которое не может быть поколеблено возражениями, приводимыми против его последствий, а не принципа. Не следует только преувеличивать практическую ценность этой теории, так как если разрешение конфликта законов зависит от исследования каждого отдельного отношения и его элементов, то формула Савиньи может дать только руководящую нить, а не разрешение спорных случаев.

В конце концов, мы приходим к следующему выводу: надо признать как для отдельных местностей одного и того же государства, так и для различных государств, что юридические отношения, которые выходят почему-либо за пределы данной юридической территории или перекрещиваются в нескольких территориях, - что такие юридические отношения не обсуждаются прямо по законам той страны, где им приходится искать судебной защиты, но требуют всякий раз исследования того, на какую именно территорию права указывает их юридическая природа. Таково теперь по настоящему вопросу учение большинства выдающихся юристов, по формулировании которого они переходят обыкновенно к обозрению главных случаев столкновения разноместных прав *(193). Но этот вопрос не входит в систему общего гражданского права, а составляет предмет особой юридической дисциплины, известной под именем частного международного права, почему мы и ограничимся приведенными уже данными по его общей постановке и закончить настоящее изложение беглым обзором действующих законодательств.