3. Основание обязательного действия обычного права

Основание обязательной силы обычного права нельзя искать в самом праве, которое есть его последствие и поэтому уже не может быть его основанием. Это основание лежит вне области права, и именно в следующем. Мы рассматриваем то, что нас постоянно окружает, что мы всегда наблюдаем и непрерывно применяем не только как факт, но и как нечто долженствующее, нормативное и регулирующее наше суждение о том, что должно быть. И это мы наблюдаем в области не только нравственных и юридических отношений, но и тех бесчисленных норм, которые управляют обиходом повседневной жизни. Большинство из нас предпочитает ту пищу, которая употребляется на родине, ту красоту, которая запечатлена чертами родного племени, тот образ жизни, который ведут близкие нам общественные круги, и т. д. Оставляя в стороне нормативную силу моды, общественных нравов, предрассудков и т. д., укажем вскользь на одно наблюдение из детской жизни. Дети требуют обыкновенно повторения раз слышанного ими рассказа в том виде и даже в тех словах, как они привыкли его слышать, и всякое уклонение от этой формы кажется им ошибкой подобно тому, как они же рассматривают фактическое владение своими игрушками, как такое состояние, нарушение которого их оскорбляет. Отсюда, равно как и из множества других однородных наблюдений, можно заключить, что первые представления о долженствующем или нормативном возникают как исторически, так и психологически из того, что существует фактически, и степень нормативной силы этого фактически существующего вовсе не зависит от его разумности. Существующее фактически может быть впоследствии рационализировано, но его нормативное значение лежит в том физиологическом и психическом свойстве нашей природы, в силу которого легче воспроизводится то, что нами было уже воспринято, чем то, что только приходится воспринимать.

Указанное отношение между фактическим и нормативным выступает в области права резче, чем где-нибудь. Каждый народ считает правом прежде всего то, что осуществляется фактически как право. Продолжительное применение вызывает представление о нормативности применяемого, и это представление обращается в авторитетный приказ общественной власти, т. е. юридическую норму. Вот ключ к проблеме обычного права, обязательная сила которого лежит не в народном духе, не в общем правосознании и не в каком бы то ни было явном или молчаливом акте воли народа или его государя, но в том психическом свойстве нашей природы, в силу которого факт, постоянно повторяющийся, возводится нами на степень нормативного *(124).

Римляне основывали, как известно, силу обычая вместе с силой закона, на "народной воле", выражением которой считался как обычай, так и закон. Этот способ обоснования обязательной силы обычного права нельзя считать правильным уже потому, что "народная воля", сама по себе, как и "дух народа", и другие подобные же пустые абстракции, не объясняют ничего и никак не могут быть примирены с существованием обычного права отдельных сословий, каковы: купечество, воинство, крестьянство, дворянство и другие классы общества, обычное право которых слагается, во всяком случае, не при участии всего народа. Кроме того, римское обоснование обычного права предполагает республиканскую конституцию и не может быть применимо к монархическим государствам, в которых обычное право играет часто роль не меньше той, какую оно играло в Риме. Это указывает именно на то, что основание обычного права заключается не в законодательной функции народной воли, а в силе фактического повторения одних и тех же действий, складывающихся затем в правовые привычки, на которых строится, наконец, и обычное право. Частое повторение какого-либо действия или постоянное воздержание от какого-либо действия вызывает необходимо привычку к тому и другому, и то, что мы делаем сначала под влиянием настоятельной потребности или гнета власти, превращается, при постоянном возвращении к нам этой потребности или гнета власти, в наш обычный образ действия: Человек, как говорят немцы, есть "Gewohnheitsthier" - так же, как и мы говорим, что привычка есть вторая натура. Можно свыкнуться с течением времени с самой дикой властью, если она умеет утверждать себя, и придти даже к признанию, что эта власть соответствует "естественному порядку вещей". Еще легче свыкаются с этой властью те, кто держит ее в своих руках: им она с течением времени представляется уже "высшим порядком", установленным самим Богом.

Таким образом, природная сила привычек, управляющая людьми в радости и в горе, производит то, что состояния, устанавливаемые сначала насилием, считаются, по прошествии известного промежутка времени, состояниями естественными, соответствующими высшему порядку, желанными Богом, другими словами - состояниями нравственными и правовыми. Иначе нельзя было бы объяснить установление и многовековое существование рабства и крепостничества. Следует сказать еще более, а именно, что человек так чувствителен к внешним воздействиям, что он позволяет окружающим его условиям воспитывать и формировать себя. То, что постоянно воспринимается или воздействует на него, делается, в конце концов, элементом его мышления и основанием его настроения. Он не только рассматривает фактические состояния как нравственные и юридические, но эти состояния так влияют на его душевный строй, что он даже чувствует и мыслит эти состояния так, как бы они действительно представляли собой нравственный и правовой порядки. На этом основан и принцип "легитимитета", выводящий право из продолжительного признания того или другого фактического состояния, и это проливает истинный свет не только на происхождение, но и на продолжение раз установленного правового порядка.

Так как фактическое стремится всегда превратиться в нормальное, то оно дает в праве место предположению, что существующее социальное состояние есть то, которое существует по праву, и что тот, кто хочет внести в него какое-либо изменение, должен доказать свое лучшее право. На этой мысли основана, прежде всего, защита владения как фактически существующего отношения, и если бы юристы рассматривали институт владения в указываемой здесь связи его с нормативной силой фактически существующего, то их разногласия в этом учении были бы давно устранены. Юридической защитой пользуется, наравне с правомерным, и неправомерное владение, недействительный брак остается в силе, пока суд не признает его недействительности, наследование по спорному завещанию охранено, пока суд не постановляет решения в пользу стороны, оспаривающей это завещание, и т. д. Точно так же в публичном праве депутат, избранный в какое-либо законодательное собрание, остается законным членом этого собрания до тех пор, пока его избрание не кассировано, и незаконность его избрания не оказывает влияния на действительность тех решений этого собрания, в которых он принимает участие. Если должностное лицо, ведущее акты гражданского состояния, допускает ошибку в поле вносимого в эти акты рождения, то свидетельства о рождении, соответствующего действительному положению дела, нельзя добиться прежде, чем суд не прикажет произвести исправление в регистрах гражданского состояния. И известное положение процессуального права, возлагающее тяжесть доказательства на истца, есть не что иное, как частный случай применения того же общего принципа, по которому фактически существующее приравнивается к существующему по праву. Даже государственные перевороты обсуждаются юридически с той же точки зрения, и узурпация государственной власти производит новое состояние права, так как здесь не существует инстанции, которая могла бы по праву устранить совершенную узурпацию. В международном праве теория "совершившихся фактов" пользуется общим признанием и покоится на той же мысли. Только фактическое обладание государственной властью дает право на представительство ее вовне, и если это обладание утрачено, то утрачено и право на его признание - по крайней мере, во внешних сношениях. Когда Англия признала в 1860 г. Итальянское королевство, она прервала одновременно сношения с послом королевства обеих Сицилий.

Сопоставляя все указанные явления с приведенными выше чертами обычного права, мы можем сказать, вместе с Иерингом, что его обязательное или юридическое действие основано не на чем ином, как на "силе факта" (die Macht der Thatsache), который не может противостоять, в конечном счете, ничто человеческое. Отсюда мы перейдем к вопросу, представляющему особый догматический интерес, а именно - отношению обычного права к закону и его юридической силе.