3. Учреждение предприятий с иностранными инвестициями в России и за рубежом.

В РФ в соответствии с федеральным законом «Об иностранных инвестициях в РФ» создания предприятий с иностранными инвестициями в качестве особой формы инвестирования не предусмотрено. Вместо этого закон использует термин «коммерческие организации с иностранными инвестициями», которые могут полностью или частично принадлежать иностранным инвесторам. В соответствии со ст. 20 закона создание и ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляются на условиях и в порядке, которые предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами, за некоторыми изъятиями. Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в порядке, определяемом федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.

Российское законодательство не предлагает для коммерческих организаций с иностранными инвестициями каких-либо особых организационно-правовых форм. При выборе организационно-правовой формы следует учитывать, что федеральный закон «Об иностранных инвестициях в РФ» считает прямой инвестицией покупку не менее 10 % доли в созданной или вновь создаваемой коммерческой организации в форме хозяйственного товарищества или общества, что впоследствии может открыть дорогу для признания инвестиционного проекта приоритетным и получить такую гарантию, как стабилизационная оговорка. Наиболее часто используемыми формами являются различные общества.

После выбора организационно-правовой формы учредителям необходимо определиться с размером уставного капитала и долей в нем иностранного инвестора. В данном случае имеют значение сферы деятельности будущей коммерческой организации и предоставление РФ гарантий. Следует напомнить, что при реинвестировании коммерческая организация с иностранными инвестициями будет пользоваться гарантиями федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ», только если доля иностранного участника превышает 10 %. Стабилизационная оговорка может быть распространена на организацию, если доля иностранного участия выше 25 %. Таким образом, вряд ли стоит привлекать иностранного инвестора, если его доля будет менее 10 %, но означает ли это, что нужно стремиться к 100 % иностранного участия?

Ответ на этот вопрос зависит от множества факторов. В РФ достаточно часто создаются коммерческие организации, доля иностранных инвесторов в которых, более 50 % и даже 100 %. Принятие в 2008 году федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», с одной стороны, открыл иностранным инвесторам области, в которые ранее их инвестиции не допускались, например, производство оружие, а с другой, поставил возможность крупного инвестирования в зависимость от согласия государства.

Названный федеральный закон распространяется на любые сделки, при которых иностранный инвестор прямо или косвенно получает контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. Контроль понимается как возможность влиять на решения, принимаемые органами управления этим обществом: голосовать на общем собрании, в совете директоров, назначать единоличный исполнительный орган и т.п. Закон распространяется как на прямой, так и на косвенный контроль. Для действия закона не важно, создается ли данное лицо или же инвестор получает в силу заключения сделки долю в уже существующем. Исключение сделано только для тех обществ, над которыми иностранный инвестор на момент осуществления сделки уже имеет контроль.

В целом, закон говорит о контроле, когда приобретается более 50 % доли или акций, дающих право голоса со всеми вытекающими последствиями. Но для ряда случаев сделано исключение. Например, в отношении разработки участков недр – 10 %, для иностранных государств и международных организаций – 25 % и независимо от сферы деятельности.

Среди сфер экономической деятельности, на которые распространяется действие федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» можно назвать: работы по воздействию на геофизические и гидрометеорологические процессы и явления; использование возбудителей инфекционных заболеваний; ядерная энергетика, переработка, использование, хранение и утилизация радиоактивных материалов; разработка, производство и техническое обслуживание шифровальных средств; разработка, производство, обслуживание и выявление средств для негласного получения информации; разработка, производство, ремонт, утилизация и торговля оружием и боеприпасами; обеспечение авиационной безопасности; космическая деятельность; разработка, производство, ремонт, испытание авиационной техники; радио- и телевещание на территорию, где проживает более половины населения РФ; деятельность естественных монополий за некоторыми исключениями; деятельность обществ, занимающих доминирующее положение в оказании услуг связи, в металлургии; геологоразведка и добыча полезных ископаемых; добыча водных биологических ресурсов; полиграфическая деятельность; печатные СМИ.

Механизм получения предварительного согласия следующий. Инвестор подает ходатайство в следующем составе:

1) заявление о предварительном согласовании сделки, содержащее предложение о сроках действия решения о предварительном согласовании сделки, адресованное уполномоченному органу и составленное в произвольной форме (если в результате сделки приобретается право распоряжаться определенным количеством голосов, то указывается количество этих голосов;

2) документ, подтверждающий статус заявителя;

3) учредительные документы заявителя;

4) проект договора или иного соглашения, раскрывающий содержание сделки;

5) документ, который содержит сведения об основных видах деятельности заявителя, осуществляемых в течение двух лет;

6) документ, содержащий сведения о составе группы лиц, в которую входит заявитель, а также сведения о его участии в соглашении или об осуществлении им согласованных действий, которые могут оказать существенное влияние на деятельность хозяйственного общества;

7) документ, содержащий сведения о лице, осуществляющем контроль над заявителем, и о признаках нахождения заявителя под контролем;

8) проект бизнес-плана хозяйственного общества;

9) документ, содержащий сведения об акциях (долях), уже принадлежащих заявителю, а также о других обстоятельствах, влекущих за собой в случае совершения сделки установление контроля.

Ходатайство регистрируется и проверяется на комплектность в течение 14 дней. В течение этого же срока устанавливается факт установления заявителем контроля. Если этот факт установлен, то далее в течение 30 дней происходит предварительной согласование сделки. Согласованию предшествует проверка хозяйственного общества на соответствие признакам, указанным в п. 1 ст. 10 федерального закона, получение заключения Федеральной службы безопасности на предмет создания угрозы обороне страны и безопасности государства. Затем все материалы поступают в Комиссию, которая и принимает окончательное решение, которое может быть оспорено в Высшем арбитражном суде. Совершенная при отсутствии согласования сделка признается ничтожной.

На территории РФ коммерческие организации с иностранными инвестициями могут создавать иностранные физические и юридические лица.

Есть некоторые особенности при подаче документов на регистрацию. Так, иностранный инвестор должен подтвердить свой статус. Для иностранного юридического лица это означает необходимость предъявить выписку из торгового реестра соответствующего государства и учредительные документы с переводом на русский язык и легализацией, если иного не предусмотрено международным договором.

Особых оснований отказа для регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями законодательство не предусматривает. Однако судебная практика показывает, что если иностранный гражданин находится на территории РФ незаконно, истек срок разрешения для его пребывания в РФ, то учредить коммерческую организацию он не сможет (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 12.02.2004 № Ф03-А04/04-2/15).

Как упоминалось выше, в РФ для отдельных сфер деятельности действует не явочный, а разрешительный порядок создания коммерческих организаций с иностранным участием. Например, в банковской сфере ст. 18 федерального закона «О банках и банковской деятельности» устанавливает квоту иностранного участия в банковской системе РФ, превышение которой приостанавливает выдачу разрешений на регистрацию кредитных организаций с иностранным участием, лицензий на осуществление банковских операций и разрешений на увеличение уставного капитала за счет иностранных инвесторов. С 1993 года эта квота остается на уровне 12 %. Возможно вступление во Всемирную торговую организацию приведет к либерализации этого сектора. По рекомендации ТПП РФ в течение пяти лет с момента вступления квоту необходимо увеличить до 50%.

Создание кредитной организации с иностранным участием предполагает подачу документов сначала в Банк России, а затем уже в регистрирующий орган. К иностранным инвесторам предъявляются повышенные требования, например, его деловая репутация, годовые отчеты за последние три года и пр.

В сфере страхования также установлена квота иностранного участия – 25 % (ст. 6 федерального закона «Об организации страхового дела в РФ»), которая, как отмечают, не выбрана даже на половину. При этом иностранным инвестором может быть не любое лицо, а только страховая организация, имеющая опыт деятельности более 15 лет.