3. Международные и внутригосударственные гарантии иностранных инвестиций.

Пожалуй, центральное место и в национальном, и в международном регулировании иностранных инвестиций занимает предоставление гарантий. Гарантии призваны создать благоприятные условия для иностранных инвесторов. Наибольшее значение для иностранного инвестора имеют следующие гарантии:

- запрет национализации, экспрориации или иных аналогичных мер;

- свободное распоряжение инвестицией и полученной от ее вложения прибылью;

- разрешение споров с государством.

Однако в действительности перечень гарантий значительно шире. Так, например, федеральный закон «Об иностранных инвестициях в РФ» включает:

- гарантию правовой защиты;

- гарантию использования различных форм инвестирования;

- гарантию перехода прав и обязанностей другим лицам;

- гарантию от неблагоприятного изменения законодательства (стабилизационную оговорку);

- гарантию приобретения ценных бумаг;

- гарантию участия в приватизации;

- гарантию предоставления права на землю.

Рассмотрим эти гарантии более подробно с учетом также и двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите капиталовложений.

Запрет национализации, экспрориации и иных аналогичных мер. Данная гарантия направлена то, чтобы предотвратить пусть правомерное с точки зрения внутреннего законодательства, но нежелательное для иностранного инвестора изъятие имущества в доход государства. Однако международное право, хотя и не поощряет изъятие частной собственности, но и не содержит прямого запрета на это, устанавливая, что в случае изъятия государство должно выплатить быструю, эффективную и адекватную компенсацию.

Российское законодательство распространяется на два случая изъятия имущества государством – национализацию и реквизицию (ст. 8 федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ»). В качестве общей нормы установлен запрет принудительного изъятия имущества кроме случаев, предусмотренных законодательством. Однако если национализация или реквизиция имели место, то гарантируется выплата компенсации¹. В отношении реквизиции следует отметить, что по сравнению с национализацией компенсационная выплата охватывает только стоимость реквизируемого имущества и не гарантирует оплату иных убытков. Кроме того, в силу временного характера реквизиции, при отпадении оснований реквизиции и возврате имущества инвестору, он, если согласен принять это имущество, должен вернуть полученную компенсацию.

Необходимо отметить, что среди двусторонних договоров о поощрении и защите капиталовложений лишь некоторые упоминают наряду с национализацией и экспроприацией также и реквизицию (например, договоры с ЮАР, Египтом, Молдовой, Италией и др.). При этом отношение к реквизиции разное. Так, в договорах с ЮАР и Египтом в отношении реквизиции установлено, что она осуществляется в соответствии с законодательством принимающего государства. В договоре с Италией реквизиция перечисляется наряду с национализацией и экспроприацией, и порядок выплаты компенсации для всех этих случаев одинаков и предусмотрен самим договором.

Большинство же договоров вообще о реквизиции не упоминают. Однако толкование соответствующих норм договоров позволяет сделать вывод, что реквизицию следует рассматривать как разновидность изъятия имущества, которая по последствия может быть приравнена к национализации или экспроприации, поэтому на случаи реквизиции распространяются соответствующие нормы двусторонних договоров. И здесь необходимо отметить, что условия и размер выплаты компенсации отличаются от российского законодательства. Во-первых, есть указание на рыночную стоимость имущества. Во-вторых, договоры предусматривают уплату процентов за задержку выплаты, которая в идеале должна последовать в момент объявления о реквизиции.

Использование различных форм инвестирования означает, что порядок, сроки и формы вложения инвестор выбирает сам, а государство гарантирует ему этот выбор. Двусторонние договоры, как правило, не предусматривают такой гарантии, поскольку устанавливают режим наибольшего благоприятствования или национальный режим для инвестирования, который и гарантирует недискриминацию инвестора.

Выше уже перечислялись наиболее часто используемые формы инвестирования, из которых покупка доли в уставном капитале отечественного лица является достаточно популярной. Российское законодательство ограничивает инвестора только в отношении запрещенных форм инвестирования. С 2008 года в результате внесения изменений в законодательство и принятия нового федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» использование такой формы как покупка доли в уставном капитале российского лица также стало ограничиваться.

Теперь в соответствии с ч. 4 ст. 6 федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ» сделки покупки доли в уставном капитале, в результате которых иностранное государство или международная организация либо лицо под их контролем получают возможность прямо или косвенно распоряжаться более чем 25 процентами голосов либо иным образом блокировать решения органов управления, подлежат согласованию в соответствии с федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Интересным является то, что статья 2 этого закона, воспроизводя ч. 4 ст. 6 закона «Об иностранных инвестициях в РФ» указывает не на любые хозяйственные общества, а только на имеющие стратегическое значение». Эта же ст. 2 уточняет, что блокирование предполагает наличие не менее 5% голосов.

Этот же закон устанавливает и контроль над сделками по приобретению доли более 50 % или получению контроля над долей более 50%, дающей право голосовать, даже если инвестором выступает иностранное частное лицо. Однако в отношении частных лиц это ограничено теми сферами, что перечислены в ст. 6 закона.

Свободное распоряжение инвестицией и полученной от ее вложения прибылью. Вкладывая средства в экономику государства, инвестор должен быть уверен, что он может в любой момент вывезти инвестицию, прибыль или реинвестировать ее в другой объект, изменить форму инвестирования и т.д. Статьи 11 и 12 федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ» предусматривают гарантию свободного реинвестирования или вывоза за рубеж средств, полученных от вложения инвестиции, в случае ликвидации коммерческой организации с его участием или закрытии филиала иностранного юридического лица, а также компенсаций в случае национализации или реквизиции.

Двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений как правило расширяют этот перечень и включают в него: суммы самой инвестиции, суммы для погашения займов в связи с инвестицией, заработную плату (Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики 1996 года, ст. 6).

Свободный перевод сумм означает их перечисление за рубеж без ограничений, предусмотренных валютным законодательством принимающего государства. Двусторонние соглашения могут предусматривать и порядок перевода. Например, в рассмотренном Соглашении с Правительством Итальянской Республики 1996 года ст. 8 устанавливает незамедлительный перевод в свободно конвертируемой валюте, при этом конвертация должна производиться по рыночному курсу.

Гарантию правовой защиты предусматривает ст. 5 федерального закона «Об иностранных инвестициях в РФ». Эта гарантия означает всего лишь, что инвестор может пользоваться всеми средствами правовой защиты, предусмотренными российским законодательством и международными договорами. Вторая часть этой статьи гарантирует также возмещение убытков, понесенных инвестором в результате незаконных действий или бездействия государственных органов. Возмещение осуществляется также в соответствии с российским законодательством.

Интересным является то, что многие договоры о взаимном поощрении и защите капиталовложений включают статью о возмещении ущерба. Однако в данном случае речь идет об ущербе, причиненном в результате войны, вооруженного конфликта, переворота, восстания, мятежа, введения чрезвычайного положения. Эта гарантия не налагает на государство безусловной обязанности возместить ущерб, но защищает иностранного инвестора от дискриминации.

Гарантия перехода прав и обязанностей к другим лицам предполагает, что принимающего государство признает действительным передачу инвестором своих прав и обязанностей третьим лицам, в том числе государству в порядке суброгации. На суброгации делают акцент и двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений. Переход в порядке суброгации прав к государству возможен, если это государство выплачивает своему инвестору возмещение на основе гарантии (страхования) от некоммерческих рисков. В этом случае спор, например, по поводу проведения национализации, превращается в межгосударственный и разрешается на основе соответствующих норм международного права.

Гарантия от неблагоприятного изменения законодательства (стабилизационная оговорка) имеет большое значение для инвестора, поскольку обеспечивает для него осуществление инвестиционной деятельности на одинаковых условиях на всем ее протяжении и в пределах срока окупаемости. Отсюда пошло и второе название этой гарантии – стабилизационная оговорка, т.е. условие, обеспечивающее стабильность условий вложения капитала.

Стабилизационная оговорка может распространяться на любое изменение законодательства, которое существенно меняет условия осуществления капиталовложения, делает их менее прибыльными или даже убыточными для инвестора. Российское законодательство распространяет стабилизационную оговорку только на законодательство, увеличивающее совокупную налоговую нагрузку на инвестора – таможенное, налоговое за некоторыми исключениями. Рассчитывать на применение стабилизационной оговорки может только инвестор, реализующий приоритетный инвестиционный проект, перечень которых ведет Правительство РФ. Стабилизационная оговорка в соответствии с российским законодательством распространяется на срок окупаемости инвестиционного проекта, но не более чем на 7 лет. В отдельных случаях по решению Правительства РФ возможно действие стабилизационной оговорки и в течение более длительного срока.

Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в РФ» дает определение приоритетного инвестиционного проекта, в котором можно выделить следующие признаки:

- прямая инвестиция;

- достаточный объем иностранного инвестирования (не менее 1 млрд. рублей или не менее 100 млн. рублей для доли в уставном капитале);

- регистрация Правительством РФ и включение в перечень приоритетных инвестиционных проектов.

К сожалению, найти единого документа, принятого Правительством РФ, о порядке регистрации приоритетных инвестиционных. В настоящее время действует Постановление Правительства РФ от 30 июня 2007 года, которым утверждено Положение о подготовке и утверждении перечня приоритетных инвестиционных проектов в области освоения лесов. Также отсутствует и единый перечень приоритетных инвестиционных проектов, который должно вести Министерство промышленности и торговли РФ.

Гарантии приобретения ценных бумаг, участия в приватизации, и предоставления права на землю (ст.ст. 13 – 15 федерального закона «Об иностранных инвестициях») подтверждают недопустимость дискриминации иностранных инвесторов и предоставляют им права приобретать ценные бумаги, участвовать в приватизации и приобретать права на земельные участки в соответствии с законодательством РФ. Таким образом, существенно на положение инвестора эти гарантии не влияют, поэтому и в двусторонние договоры они также не включаются.