4. Инвестиционные и концессионные соглашения. Соглашения о разделе продукции.

Многие государства предоставляют иностранным инвесторам гарантии и льготы под условием заключения инвестиционного договора. В целом, инвестиционный договор – это соглашение между инвестором и принимающим государством о порядке, объеме, сроках и формах реализации инвестиционного проекта. В соответствии с инвестиционным договором инвестор обязуется вложить средства и реализовать согласованный инвестиционный проект, а государство, в свою очередь, предоставляет ему возможность реализации: выделяет землю, иные объекты недвижимости, предоставляет лицензии, устанавливает льготы, предоставляет гарантии и т.п.

Учитывая субъектный состав, предмет и содержание инвестиционных договоров в научной литературе высказываются различные точки зрения относительно природы этих договоров: цивилистической (гражданско-правовой), административной, международной, смешанной.

В первую очередь нужно отметить, что вопреки мнению сторонников международной природы (Г. Шварценбергер), договор между государством и частным лицом не может признаваться международным, поскольку это противоречит праву международных договоров, несмотря на желание инвесторов получить дополнительные гарантии и придать обязательствам государств по инвестиционному соглашению статус международных.

Наибольшие споры возникают между сторонниками цивилистической (Л.А. Лунц, Н.Н. Вознесенская) и административной (В.П. Мозолин, М.И. Кулагин) природы инвестиционных соглашений. Для гражданско-правового договора характерно равенство сторон, что не вполне реализуется в инвестиционных договорах. В то же время конструкция административного договора известна лишь немногим странам (Франция, США, Великобритания), она отсутствует в законодательстве РФ. Для административного договора характерны полномочия государства по одностороннему расторжению, а также особая цель заключения договора – для публичной службы. Сторонники цивилистической природы однако же полагают, что одностороннее расторжение договора не противоречит его гражданско-правовой природе. Действительно, если это осуществляется в судебном порядке, то нельзя говорить о неравенстве и существенном ограничении прав инвестора. Тем более что расторжение договора государством осуществляется не произвольно, а при наличии оснований, указанных в договоре, чаще всего таковыми выступают существенное нарушение инвестором своих обязательство по инвестированию. Кроме того, юридическая наука не отрицает, что государство может вступать в гражданско-правовые отношения и заключать гражданско-правовые договоры.

Точка зрения о смешанной природе инвестиционных соглашений базируется на том, что нельзя их однозначно определить как публичные или гражданско-правовые. Отношения между субъектами такого соглашения могут строиться как равные, но существо обязательств отличается. В частности, государство берет на себя публичные обязательства, а инвестор – обязательства гражданско-правового характера.

Представляется, что решение вопроса о природе инвестиционных соглашений зависит также и от правовой системы. Так, например, российское законодательство, не давая определения природе инвестиционного соглашения в целом, в отношении концессионных соглашений и соглашений о разделе продукции устанавливает, что они являются гражданскими договорами. Тем самым можно сказать, что споры частично снимаются.

Содержание инвестиционного соглашения может включать следующие условия:

- предмет договора, т.е. указание на реализуемый инвестиционный проект; объем инвестиций; сферу вложения инвестиций и т.д.;

- срок договора, т.е. указание на то, в течение какого времени будут осуществлены капиталовложения; может формулироваться как конечный срок, так и сроки промежуточных стадий;

- мероприятия по реализации договора со стороны инвестора;

- права и обязанности инвестора;

- права и обязанности государства;

- гарантии и льготы, предоставляемые инвестору;

- иные положения (изменение и расторжение договора, разрешение споров и т.п.).

Заключение инвестиционного соглашения в РФ является основанием для применения дополнительных мер, стимулирующих инвестиции, для предоставления льгот в рамках особых экономических зон и т.п. Кроме того, разновидностями инвестиционных соглашений являются концессионные соглашения и соглашения о разделе продукции.

Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» содержит правила, определяющие:

- порядок заключения договора (проведение аукциона);

- объекты договора (участки недр);

- порядок раздела продукции между инвестором и государством;

- льготы для инвестора (освобождается от взимания налога на имущество, транспортного налога, таможенных пошлин, в том числе экспортных; специальный налоговый режим установлен главой 26.4 Налогового кодекса).

Субъектами соглашений о разделе продукции могут быть государство (Российская Федерация) и инвестор (юридическое лицо, в том числе иностранное, или их объединения на основе договора о совместной деятельности).

Закон не устанавливает минимального срока действия соглашения, а максимальный ограничивает сроком, достаточным для экономически целесообразной добычи.

Интересным является еще и то, что закон ограничивает привлечение инвестором для выполнения работ по соглашению иностранных лиц, в том числе и в качестве работников, закупку оборудования за рубежом и т.п.

Раздел продукции осуществляется в соответствии с соглашением. Произведенная продукция делится на несколько составных частей.

Вариант 1:

- не более 75% - компенсационная продукция, которая передается в собственность инвестора (при добыче на континентальном шельфе – не более 90%);

- часть продукции, из стоимости которой осуществляется уплата налога на добычу полезных ископаемых;

- часть продукции, которая делится между инвестором и государством.

Вариант 2:

- не менее 68% - часть продукции, передаваемая инвестору;

- остальная часть, передаваемая государству.

Тот или иной вариант устанавливается соглашением. Изменение варианта в течение срока действия договора не допускается.

Платежи инвестора в ходе выполнения соглашения о разделе продукции не ограничиваются налогом на добычу полезных ископаемых, он также оплачивает:

- разовые платежи за пользование недрами при наступлении событий, определенных в соглашении и лицензии;

- плату за геологическую информацию о недрах;

- ежегодные платежи за договорную акваторию и участки морского дна;

- компенсацию расходов государства на поиски и разведку полезных ископаемых;

- компенсацию ущерба коренным малочисленным народам РФ.

Закон ограничивает передачу инвестором прав по соглашению третьим лицам. Для этого необходимо согласие государства. С другой стороны, ст. 17 закона гарантирует стабильность условий соглашения в течение срока его действия. Интересной является и гарантия сохранения коммерческих результатов деятельности инвестора: если в течение срока действия соглашения вносятся изменения в законодательство РФ, ухудшающие эти результаты, то с целью их сохранения должны быть внесены изменения в соглашение о разделе продукции. К числу гарантий можно отнести, в том числе, защиту имущественных прав инвестора, разрешение споров в различных учреждениях, в том числе в международных арбитражных институтах, отказ государства от своего иммунитета, свободное распоряжение собственной частью произведенной продукции инвестором, в том числе вывоз за рубеж без ограничений.

Заключение и исполнение концессионных соглашений регулируется федеральным законом «О концессионных соглашениях». Под концессионным соглашением понимается гражданско-правовой договор, в силу которого концессионер обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать РФ, осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а РФ обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. При этом концессионер несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения. Объектами концессионного соглашения могут быть дороги, путепроводы, объекты транспорта, порты, суда, аэродромы, гидротехнические сооружения, системы коммунальной инфраструктуры, а также объекты здравоохранения, образования, культуры и спорта и иные объекты социально-культурного и социально-бытового назначения.

Концессионные соглашения заключаются на конкурсной основе. Условия, порядок проведения и критерии конкурса установлены федеральным законом «О концессионных соглашениях».

Договор является срочным, но ни минимальный, ни максимальный срок не ограничен законом, в каждом конкретном случае он определяется индивидуально. Закон устанавливает и другие существенные условия соглашения:

1) обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;

2) обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

3) описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения;

4) порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением);

6) цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения:

7) способы обеспечения исполнения концессионером своих обязательств (банковская гарантия, залог прав по договору банковского вклада, страхование);

8) размер и форму концессионной платы.

Концессионер должен вносить плату за пользование объектом концессионного соглашения, которая представляет собой один из установленных законом вариантов или их комбинацию:

- в твердой сумме за определенный период;

- путем передачи части произведенной продукции;

- путем передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.

Кроме того, в концессионное соглашение могут включаться и иные (необязательные) условия, например, объем производства товаров, работ или услуг, регулирование цен, объем инвестиций, состав объекта, срок сдачи в эксплуатацию и др. (п. 2 ст. 10 федерального закона «О концессионных соглашениях»).

Интересным представляются также следующие положения закона. Концессионное соглашение может быть прекращено по решению суда в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения. Однако из последующих статей становится ясно, что концессионер может его расторгнуть в суде только на основе положений самого договора (если там предусмотрены существенные нарушения со стороны концедента) или общих положений российского гражданского законодательства, а государство в случаях, специально установленных этим законом, например,

1) нарушение сроков создания и (или) реконструкции недвижимого имущества;

2) использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;

3) неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

4) прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента;

5) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.

Обращению в суд должно предшествовать письменное обращение с требованием исполнить обязательство в разумный срок.

Закон также содержит норму, подтверждающую гарантии иностранным инвесторам, в том числе их недискриминацию, а также стабилизационную оговорку, которая в отличие от закона об иностранных инвестициях охватывает любое неблагоприятное изменение законодательства, ухудшающие положение концессионера. Последствием такого изменения законодательства является изменение условий соглашения. Исключения предусмотрены для нормативных актов, регулирующих отношения по охране недр, окружающей среды, здоровья граждан.

Разрешение споров предусмотрено законом только в государственных и третейских судах Российской Федерации.

Следует отметить, что в иностранном законодательстве предмет концессионного соглашения может быть иным. Например, в соответствии со ст. 13 Закона Узбекистана «Об иностранных инвестициях» концессия предоставляется иностранным инвесторам на разработку и эксплуатацию природных ресурсов и ведение иной хозяйственной деятельности. Сферы и виды деятельности не ограничены. Однако в данном законе более подробного регулирования концессионные договоры не получили.