5 Вопрос – Источники (формы) права.

Одним из признаков права является его формальная опреде­ленность, т. е. выраженность в доступной для восприятия фор­ме. Эта характеристика права отражается в категории источник (форма) права. Понятие «источник права». Обычно говорят об источнике права в трех смыслах:

1. в материальном — как о совокупности всех объективных условий жизни общества, обусловливающих возникновение и содержание права;

2. в идеологическом — как о совокупности идей, представлений, воззрений о праве, о том, каким оно должно быть (раз­личные учения о праве, правосознание и т. д.);

3. в юридическом (или формальном) — как о форме выражения правового предписания, источнике, из которого узнают содержание права (нормативный правовой акт, нормативный договор, правовой прецедент, правовой обычай и т. д.).

Мы будем говорить о праве в формальном смысле. Источник (форма) права — это, как правило, сложившийся или определенный государством способ оформления веления, содержащегося в норме права.

Обычно в государстве одновременно используются несколь­ко источников (форм) права (правовой обычай, правовой пре­цедент, правовая доктрина, нормативный правовой акт и т. д.), посредством которых и получает внешнее выражение содержа­ние норм права.

Источники (формы) права в различных правовых системах отличаются своеобразием. Оно определяется особенностями исторического развития, национальных правовых культур и традиций. В англосаксонских странах (так называемой семье «общего права») судьи определенной компетенции наделены полномочиями при рассмотрении конкретного дела формули­ровать, а также отменять или изменять норму права. В россий­ском праве решение суда общей юрисдикции по конкретному делу не признается источником права. Российские судьи право­мочны применять существующее право, а не создавать его.

Итак, под источником (формой) права следует понимать при­знаваемую государством форму выражения норм права.

Традиционно в теории права выделяют следующие источники (формы) права: правовой обычай; правовой прецедент; пра­вовая доктрина; религиозные нормы; нормативный договор; нормативный правовой акт.

Кроме того, в качестве источников права могут рассматриваться правосознание, правовые принципы (в том числе общепризнанные принципы и нормы международного права, а также принципы национального права), акты референдума и про­чие формы прямого волеизъявления народа.

Правовой обычай. Этот источник права считается историче­ски самым древним. Современной науке известно немалое ко­личество правовых памятников, в основу которых положены обычаи.

Правовой обычай нужно отличать от обычая вообще.

Правовым обычай становится, если одновременно с общест­вом его одобряет и государство. Тогда правило, сложившееся в виде обычая, получает защиту в виде возможности применения к нарушителю не только мер общественного воздействия, но и государственного принуждения, оно становится нормой права.

Таким образом, правовой обычай — это обычай, признавае­мый (или допускаемый) государством.

Каким образом осуществляется санкционирование обычая государством? Как правило, государство в исходящем от него нормативном правовом акте устанавливает, что правовая регла­ментация тех или иных общественных отношений осуществля­ется в соответствии с обычаями, использующимися в данной сфере общественной жизни, т. е. просто делает к ним отсылку. При этом содержание обычая в акте не воспроизводится. В противном случае обычай утрачивает свою самостоятельную роль источника права (источником права становится норматив­ный правовой акт, в котором этот обычай фиксируется).

Говоря о правовом обычае как источнике права, необходимо упомянуть и такое явление, как обычное право. Под обычным правом понимают систему норм права, основывающихся на обычаях. Так, например, Русская Правда представляет собой сборник обычаев. Однако правовой обычай не ут­ратил актуальности и сохранился (пусть не в том объеме) в со­временных правовых системах. Так, например, ст. 5 ГК РФ предусматривает, что отдельные имущественные отношения могут регламентироваться обычаями делового оборота (разно­видностью обычаев, используемой в сфере предприниматель­ских отношений). Закон Англии 1265 г. (действующий и в на­стоящее время) предусматривает, что обязательными являются местные старинные обычаи, т. е. обычаи, существовавшие до 1189г.

Правовые обычаи достаточно активно используются в меж­дународных отношениях, в частности в тех случаях, когда соот­ветствующие вопросы не получили правового закрепления в международных актах, участником которых является данное го­сударство.

Правовой прецедент. Этот источник права получил широкое распространение в странах англосаксонской системы права, или «общего права» (common law) (США, Великобритания, Ка­нада, Австралия, Новая Зеландия и т. д.). Правовой прецедент (от лат. praecedens, род. praecedentis — предшествующий) — это решение судебного или административного органа по конкретному делу, создающее норму права и являющееся образцом для разреше­ния аналогичных дел.

Правовым прецедентом признается решение, в котором ус­танавливается, изменяется или отменяется норма права. Акты судебных или административных органов, не содержащие норм права, правовыми прецедентами не являются. Правовое предписание в решении прямо не формулируется, оно может быть выведено логически исходя из так назыаемого основания решения (ratio decidendi), т. е. той его части, которая и является обязательной, поскольку объясняет вывод суда. В странах, признающих правовой прецедент источником права, соответственно признается и правотворческая роль су­дебного или административного органа. Причем обычно пра­вом создавать правовые прецеденты наделяются только высшие судебные или административные органы, а созданные ими пре­цеденты являются обязательными только для нижестоящих ор­ганов, а также органов соответствующего звена. Так, например, в Великобритании решения Палаты лордов (высшего судебного органа государства) являются обязательными для всех судов. Вопрос о связанности правовым прецедентом органа, создав­шего его, является дискуссионным. К примеру, Палата лордов отстояла право пересматривать вынесенные ею решения.

В современной России аналогичную роль играют постанов­ления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражно­го Суда РФ. Так, например, в п. 2 ст. 13 Федерального консти­туционного закона от 8 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитраж­ных судах в Российской Федерации» предусмотрено, что «по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Су да РФ принимает постановления, обязательные для арбитраж­ных судов в Российской Федерации».

Для ответа на вопрос, являются ли эти акты источником права, необходимо выяснить, служат ли они формой выраже­ния норм права.

Постановления пленумов призваны давать разъяснения по вопросам судебной практики, чем обеспечивается единообраз­ное применение действующего законодательства, которое в данном случае и является источником права с формальной точки зрения. Никаких новых правовых предписаний этими актами не устанавливается и устанавливаться не может. Одна­ко в ходе анализа судебной практики выявляются имеющиеся в праве пробелы и коллизии, а также детализируются и кон­кретизируются существующие нормы права. По существу по­становления пленумов высших судов представляют собой пе­реходное явление, промежуточное звено между правопримене­нием и правотворчеством. Некоторые ученые полагают, что постановления пленумов по своему характеру приближаются к нормативным актам, хотя и принимаются судебными орга­нами.

Весьма интересной представляется и природа актов Консти­туционного Суда РФ, к компетенции которого, в частности, отнесена проверка соответствия федеральных законов, норма­тивных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государст­венной Думы, Правительства РФ, конституций и уставов субъ­ектов и ряда других нормативных правовых актов Конститу­ции РФ.

Нормативный правовой акт или его отдельные положения, признанные Конституционным Судом неконституционными, утрачивают силу и не могут применяться на территории Рос сийской Федерации, но сама отмена неконституционного акта производится в обычном порядке.

Общеобязательность решений Конституционного Суда РФ обусловила постановку вопроса о возможности их признания источником права.

Правовая доктрина – труды учёных-правоведов так же служит источником права. Примером может служить древнеримское право, некоторые периоды английского права, мусульманские правовые системы. Для России правовая доктрина источником права не является.

Религиозные нормы. Религиозные нормы выступали регуля­тором общественных отношений еще до появления государст­ва. Эту функцию они выполняют и в современном мире. В ря­де современных стран религиозные нормы признаются источ­ником права и их исполнение обеспечивается возможностью государственного принуждения. Использование религиозных норм в качестве источника права характерно для целого ряда правовых систем (мусульманской, иудейской, индусской и т. д.).

Однако религиозные нормы являются источником права не только в религиозных правовых системах. В рамках романо-германской правовой семьи существовало, а в некоторых стра­нах и продолжает существовать так называемое каноническое (церковное) право — совокупность религиозных норм, регла­ментирующих как отношения внутри церкви, так и различные сферы общественных отношений (например, брачных, наслед­ственных и т. д.). Эти нормы признаются и охраняются госу­дарством.

Нормативный договор. В последние годы роль этого источ­ника права усиливается, что в первую очередь связано с демо­кратизацией государства. Договоры нормативного содержания получили распространение в сфере международного, конститу­ционного, трудового права, а также в ряде других отраслей пра­ва. Нормативный договор, или договор нормативного содержания, представляет собой акт совместного волеизъявления двух и более субъектов правотворчества, устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы права, заключенный с целью правового регу­лирования отношений между этими субъектами.

Так, например, п. 1 ст. 2 Венской конвенции о праве между­народных договоров от 23 мая 1969 г. установлено, что «между­народный договор» означает «международное соглашение, за­ключенное между государствами в письменной форме и регули­руемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования». (В международном праве норма тивные договоры называются договорами, конвенциями, согла­шениями, пактами, актами, протоколами и т. д., они могут за­ключаться путем обмена нотами.)

К внутригосударственным относятся договоры, регулирую­щие отношения в сфере основ государственного устройства. Так, Конституцией РФ предполагается возможность заключе­ния договоров о разграничении предметов ведения и полномо­чий между федеральными органами государственной власти и органами власти субъектов Федерации.

Используются внутригосударственные нормативные догово­ры и в сфере трудовых отношений. Трудовым кодексом РФ (ТК РФ) предусмотрена возможность заключения коллектив­ных договоров. В соответствии со ст. 40 ТК РФ коллективный договор представляет собой правовой акт, регулирующий соци­ально-трудовые отношения в организации и заключаемый ра­ботниками и работодателем в лице их представителей.

Нормативный договор следует отличать от договоров ненор­мативного содержания, в частности от гражданско-правовых договоров, носящих индивидуальный характер и широко рас­пространенных в сфере имущественных отношений (например, договоров купли-продажи, аренды, подряда и т. д.).

Их основные отличия заключаются в следующем.

1. Нормативные договоры всегда содержат норму права и за­ключаются именно с целью правового регулирования соответ­ствующих отношений. Договоры индивидуального характера норм права не содержат, они основываются на них, реализуют уже существующее право, т. е. носят производный характер.

2. Субъектами нормативного договора (т. е. его участника­ми) могут быть только лица, уполномоченные осуществлять правотворческую деятельность, т. е. деятельность по принятию, изменению или отмене норм права (в частности, в порядке де­легирования полномочий). Субъектами же индивидуальных до­говоров могут являться любые лица, обладающие способностью быть субъектом права.

3. Нормативный договор содержит нормы права (опреде­ляющие общий порядок регулирования отношений данной сферы), а договор индивидуальный устанавливает порядок ре­гулирования конкретных отношений сторон на основе уже су­ществующих норм.

4. Нормативный договор имеет письменную форму, что не всегда обязательно для договоров ненормативного характера.

Нормативный правовой акт. Он принимается в определенном процессуальном порядке и имеет особую, строго письменную форму.

Нормативный правовой (или нормативный) акт — это акт, содержащий нормы права и принятый в особом порядке государ­ственными органами или уполномоченными государством лицами.

Роль этого источника права неуклонно возрастала, и в на­стоящее время он является важнейшим в большинстве нацио­нальных правовых систем.

В отличие от прочих источников права нормативный правовой акт преимущественно исходит от государства. Однако в оп­ределенных случаях правом осуществлять правотворческую дея­тельность наделяются специально уполномоченные лица (на­пример, руководящие органы юридических лиц).

Вся совокупность действующих нормативных правовых ак­тов данного государства образует четкую иерархическую систе­му — пирамиду, вершина которой — конституция государства, ниже располагаются законы, в первую очередь конституционные, а затем разнообразные подзаконные акты. В федератив­ном государстве система нормативных правовых актов услож­няется за счет нормотворчества субъектов федерации.

Место нормативного правового акта в этой системе опреде­ляет его юридическую силу, т. е. соотношение с другими акта­ми, что весьма важно для устранения возможных противоречий между ними. Наивысшей юридической силой обладает консти­туция (в федеративном государстве — конституция федерации).

Классификация нормативных правовых актов может быть проведена по различным критериям, причем основным являет­ся критерий юридической силы (деление на законы и подзакон­ные акты).

Закон — это нормативный правовой акт, принятый в особом порядке органом законодательной власти или на референдуме, об­ладающий высшей юридической силой.

Как правило, закон регулирует наиболее важные обществен­ные отношения.

Он принимается в особом (наиболее сложном по сравнению с другими нормативными правовыми актами) порядке специ­ально уполномоченными субъектами (высшим представитель­ным органом или референдумом). Особая процедура принятия закона должна обеспечить его тщательную проработку, в том числе определить механизм реализации этого нормативного правового акта.

Законы являются основополагающим компонентом всей системы нормативных правовых

актов, ее своеобразным карка­сом, определяющим содержание других нормативных правовых актов государства.

Законы имеют и свою собственную иерархию. По юридиче­ской силе законы делятся на следующие виды.

1. Конституция (основной закон), определяющая основы государственного строя, основные права и свободы граждан, порядок формирования и деятельности высших органов госу­дарства, национально-государственное и административно-тер­риториальное деление государства, организацию местного са­моуправления, порядок изменения конституции. Кроме того, в конституции, как правило, определяются основные норматив­но-правовые акты государства, их соотношение. Она является учредительным актом.

Статьей 15 Конституции РФ предусмотрено ее прямое дей­ствие, что предполагает возможность непосредственной реали­зации положений Конституции.

2. Конституционные (органические) законы — это законы, развивающие отдельные положения конституции, принятие ко­торых предусмотрено непосредственно конституцией и осуще­ствляется в особом порядке.

В частности, Конституцией РФ предусмотрено принятие конституционных законов, регламентирующих порядок введе­ния чрезвычайного и военного положения, государственную символику (герб, флаг, гимн) и т. д.

3. Обычные законы, которые отличаются более простым (по сравнению с конституционными законами) порядком принятия и изменения. Они не должны противоречить конституции и конституционным законам, зачастую обычные законы развива­ют их положения.

В федеративном государстве указанная система законов до­полняется законами субъектов федерации, принятыми в уста­новленном порядке представительными органами субъекта фе­дерации (или референдумом) и распространяющими свое дей­ствие на территорию этого субъекта.

Так, например, республики, входящие в состав Российской Федерации, принимают свою конституцию, а прочие субъек­ты — уставы. В этом случае иерархия законов зависит и от рас­пределения компетенции между федерацией и ее субъектами. Однако в любом случае конституция федерации обладает высшей юридической силой по сравнению с прочими законами, действующими в государстве.

Иногда в качестве самостоятельного вида выделяют законы, принятые на референдуме. Эти законы обладают высшей юри­дической силой (по сравнению с другими законами) и могут быть отменены только референдумом.

По степени обобщенности содержащихся в законах норм права, определяющей структуру нормативного правового акта, законы подразделяются на кодифицированные (или кодифика­ционные) (разнообразные кодексы, основы законодательства, уставы и т. д.) и некодифицированные.

Кодифицированные законы обычно принимаются в том слу­чае, если массив норм, регулирующих соответствующие отно­шения (как правило, целую сферу общественных отношений) весьма обширен и может быть систематизирован. При этом в федеративном государстве по вопросам, относящимся к совме­стному ведению федерации и ее субъектов, на уровне федера­ции, как правило, принимаются основы законодательства (ос­новные положения), определяющие общие принципы и задачи правового регулирования соответствующей сферы, а детальная регламентация этих отношений с учетом местной специфики осуществляется субъектами федерации и оформляется кодекса­ми. Некодифицированные законы регулируют сравнительно уз­кую группу отношений.

В зависимости от сферы регулируемых общественных отно­шений законы подразделяются по отраслям права на граждан­ские, уголовные, административные, трудовые и т. д., что озна­чает и использование особых методов правового регулирова­ния.

По субъектам, принимающим законы, они подразделяются на законы, принятые референдумом, законодательным органом федерации, законодательным органом субъекта федерации.

Подзаконные нормативные правовые акты — это норматив­ные правовые акты, изданные на основе и во исполнение закона. Они обладают меньшей юридической силой по сравнению с за­конами, должны основываться на них.

Значение подзаконных нормативных правовых актов весьма велико. Они, с одной стороны, развивают и детализируют положения законов, а с другой — осуществляют правовую регла­ментацию тех общественных отношений, которые не регламен­тируются законами. При этом очень важно, чтобы подзаконные акты не только не противоречили законам, но и не подменяли их. Подзаконные акты должны играть исключительно вспомо­гательную роль в правовом регулировании.

Традиционно основной массив подзаконных нормативных правовых актов составляют акты органов исполнительной вла­сти.

В Российской Федерации можно выделить следующие ос­новные виды подзаконных нормативных правовых актов госу­дарственных органов.

1. Указы Президента РФ — это высшие по юридической си­ле подзаконные нормативные правовые акты. В соответствии со ст. 90 Конституции РФ Президент РФ издает обязательные для исполнения на всей территории Российской Федерации указы, которые не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам.

2. Постановления Правительства РФ — это акты исполни­тельного органа власти государства, наделенного наиболее ши­рокими полномочиями в сфере управления. Статьей 115 Кон­ституции РФ предусмотрено, что на основе и во исполнение Конституции РФ, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ Правительство РФ издает обязательные к ис­полнению в Российской Федерации постановления. При этом в случае противоречия постановлений Правительства РФ Конституции РФ, федеральным законам и указам Президента РФ они могут быть отменены Президентом РФ.

3. Распоряжения, постановления, приказы, инструкции феде­ральных министерств и ведомств (так называемые ведомствен­ные акты). Эти нормативные правовые акты, как правило, ре­гулируют внутриведомственные отношения, но могут носить и межведомственный характер (тогда они подлежат обязательной регистрации в Министерстве юстиции РФ).

4. Распоряжения, постановления, приказы, инструкции, реше­ния органов исполнительной власти субъектов РФ (в том числе глав исполнительной власти и других исполнительных органов вла­сти субъектов РФ).