4. Порядок укладення, зміни та розірвання господарських договорів

Єдиного порядку укладення господарського договору не існує. Це пов'язано зі складністю господарського життя, а саме:

• багатоманітністю господарських договорів;

• різноманітністю підстав їх укладення (вільне волевиявлення сторін чи обов'язковість укладення договору - відповідно до державного замовлен­ня, державного завдання, завдання власника майна підприємства або по­передніх зобов'язань сторін, зафіксованих в їх установчих документах, ра­мочних контрактах);

• складність визначення оптимального виконавця чи покупця;

• вимоги застосування певних процедур укладення договору, передбачених законом (наприклад, щодо: договорів концесії; договорів купівлі-продажу об'єктів приватизації; договорів, виконання робіт за якими фінансується за рахунок державних коштів) або міжнародними договорами України (в тому числі на отримання кредитів від міжнародних установ та організацій) та ін.

Проте аналіз чинного господарського законодавства дозволяє визначати основні засади укладання господарських договорів, включаючи й процедури, що застосовуються при цьому.

Розрізняють конкурентні та неконкурентні способи укладення господарських договорів.

Конкурентними способами укладення господарських договорів є:

• торги (аукціони, тендери); застосування таких процедур передбачається: ГК України (ст. 185), законами «Про приватизацію державного майна» (ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 15, ст. 16), «Про приватизацію майна невеликих державних під­приємств (малу приватизацію)» (статті З, 13, 16), «Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти» (статті 13, 18-29) та ін.;

• конкурси: застосовуються відповідно до законів: «Про приватизацію дер­жавного майна» (ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 15, ст. 16), «Про приватизацію майна неве­ликих державних підприємств (малу приватизацію)» - статті 17-21, «Про архітектурну діяльність» (ст. 6), «Про концесії» (статті 6-8) та ін.;

• двоступеневі торги (конкурентні переговори); застосування таких про­цедур передбачається Законом «Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти» (статті 30-31);

• процедура запиту цінових пропозицій (котирувань) - ст. 32 Закону «Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти».

Торги (аукціони, тендери) можуть бути кількох видів.

Так, розрізняють торги на реалізацію майна, робіт, послуг (договір уклада­ється з тим із учасників торгів/претендентів, який запропонував найвищу ціну за майно, що продається, або роботи, послуги, що пропонуються) і торги на при­дбання майна, визначення виконавця робіт або послуг (договір укладається з тим із учасників торгів, який запропонував найнижчу ціну за майно, яке необхідно придбати, або за виконання необхідних для замовника робіт).

При застосуванні конкурсу договір укладається з тим із виконавців, який за­пропонував найкращий (найефективніший) спосіб виконання. Своєю чергою конкурси можуть бути комерційними (при визначенні переможця враховується запропонована ним ціна виконання за рівних фіксованих умов виконання) і некомерційними (переможцем конкурсу визнається претендент, який запропонував найкращі умови виконання).

За критерієм кола осіб розрізняють торги і конкурси таких видів: відкриті (до участі в торгах чи конкурсі запрошуються всі виконавці, що відповідають вста­новленим вимогам), закриті або з обмеженою участю (лише спеціально запро­шені претенденти можуть брати участь у торгах чи конкурсі), з попередньою атес­тацією виконавців (подавати тендерні чи конкурсні пропозиції для визначення переможця можуть лише претенденти, що пройшли попередню кваліфікацію).

Ознаки конкурентних способів мають також конкурентні переговори або дво­ступеневі торги, до участі в яких запрошуються кілька виконавців; переможець ви­значається шляхом проведення спеціальної процедури, що складається з двох етапів (на першому виконавці подаються свої тендерні пропозиції без зазначення ціни; після оцінки попередніх пропозицій замовник проводить переговори з будь-ким з виконавців щодо уточнення вимог до виконання; на другому етапі виконавці, пропо­зиції яких не було відхилено на першому етапі, подають остаточні тендерні пропози­ції з урахуванням уточнених вимог до виконання та із зазначенням ціни; на підставі оцінки та співставлення поданих пропозицій замовник визначає переможця).

Порядок застосування процедури запиту цінових пропозицій (котирувань) за­стосовується щодо закупівель товарів, робіт і послуг, для яких існує постійно ді­ючий ринок, та за умови, що вартість предмета закупівлі не перевищує 50 тисяч гривень (у разі закупівлі товарів і послуг) та 200 тисяч гривень (у разі закупівлі робіт). Для отримання цінових пропозицій замовник публікує оголошення щодо запиту цінових пропозицій (котирувань) відповідно до встановлених вимог та одночасно надсилає запит щодо цінових пропозицій (котирувань) не менше ніж трьом учасникам та розміщує його в інформаційних системах у мережі Інтернет. Кожен учасник має право подати тільки одну цінову пропозицію, проте замовник надає можливість присутнім представникам учасників зменшити запропоновану ціну пропозиції і укладає договір з учасником, який подав найнижчу кінцеву ціну.

Серед неконкурентних способів укладення господарських договорів розрізня­ють два основні види:

• загальний порядок укладання господарських договорів: процедура укладення господарського договору цим способом (передбачена ст. 181 ГК України) складається з кількох стадій (при цьому кожна наступна настає лише в тому випадку, якщо на попередній стадії договір не було укладено): 1 стадія - розробка проекту договору та його надсилання потенційному контрагенту; 2 - стадія розгляду одержаного проекту договору та його підписання, а якщо у потенційного контрагента виникли розбіжності з проектом дого­вору - то й одночасне складання протоколу розбіжностей та відправлення разом з підписаним договором автору проекту (протягом 20 днів з моменту отримання проекту договору); 3 - стадія розгляду й узгодження розбіжнос­тей, якщо останні мали місце, і передачі переддоговірного спору на розгляд господарського суду (як правило, протягом 20 днів з моменту отримання підписаного договору з протоколом розбіжностей), якщо узгодження роз­біжностей не відбулося; 4 - стадія судового рішення, якщо розбіжності не були врегульовані й одна зі сторін передала спір на розгляд господарсько­го суду). Наслідки непередання переддоговірного спору на розгляд госпо­дарського суду залежать від підстав укладення договору: а) якщо договір ґрунтується на державному замовленні або державному завданні (тобто укладення його є обов'язковим), то він вважається укладеним у редакції протоколу розбіжностей; б) у разі укладення договору за волевиявленням сторін неузгодження розбіжностей свідчить про відсутність згоди сторін на його укладення у відповідній редакції;

• шляхом проведення прямих переговорів повноважними представниками сто­рін, що може завершитися: а) підписанням попереднього договору (прото­колу про наміри або передконтрактної угоди) з фіксацією у ньому обов'язків сторін щодо укладення основного договору в майбутньому після виконання сторонами підготовчих дій або (б) підписанням основного договору, якщо його укладення не потребує попередньої підготовки і сторони дійшли згоди щодо всіх умов договору (такий спосіб зазвичай застосовується при укла­денні договорів на ярмарках); різновидом процедури укладення господар­ського договору шляхом переговорів є передбачена ст. 33 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг для державних потреб» процедура закупівлі у одного виконавця.

Господарський Кодекс України визначає особливості укладення господар­ських договорів залежно від підстав (державне замовлення, рішення суду), засто­сування певної модифікації письмової форми договору (типовий договір, примірний договір, договір приєднання).

Особливості укладання господарських договорів за державним замовленням (ст. 183 ГК) полягає в тому, що:

• договір, що укладається на підставі державного замовлення, іменується державним контрактом;

• укладення договорів на підставі державного замовлення для певних суб'єктів господарювання (державних підприємств, підприємств-монополістів та підприємств, які функціонують переважно на базі державної власності) є обов'язковим, а для решти - добровільним;

• договори за державним замовленням укладаються між визначеними зако­ном суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти);

• укладення державного контракту за державним замовленням з підприєм­ствами, для яких він є обов'язковим, здійснюється в загальному порядку, передбаченому статтею 181 ГК з урахуванням особливостей, передбачених законодавством; у решті випадків - як правило, із застосуванням конку­рентних способів визначення виконавців, передбачених Законом «Про за­купівлю товарів, робіт і послуг для державних потреб»;

• зміст державного контракту становлять господарські зобов'язання сторін щодо виконання державного замовлення;

• форма державного контракту - повна письмова (єдиний правовий доку­мент, що підписується обома сторонами);

• держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов'язаннями державних замовників;

• ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушен­ням господарського законодавства і тягне за собою негативні наслідки (в тому числі заходи відповідальності) для виконавця, який без належних під­став ухиляється від укладення договору; переддоговірні спори, пов'язані з укладенням договору за державним замовленням, вирішуються господар­ським судом;

• виконавець державного замовлення звільняється від обов'язку укладення державного контракту на умовах, визначених державним замовленням, у разі визнання в судовому порядку державного замовлення недійсним.

Особливості укладення господарських договорів на біржах, ярмарках і пу­блічних торгах відповідно до ст. 185 ГК полягає в тому, що в цих випадках за­стосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевияв­лення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків і публічних торгів.

Специфіка укладання господарських договорів на основі вільного волевияв­лення сторін, примірних і типових договорів відповідно до положень ст. 184 ГК полягає в можливості застосування різних модифікацій письмової форми догово­ру (щодо регульованих договорів) чи певної її модифікації (шляхом підписання сторонами єдиного правового документа) - щодо договорів, які укладаються на основі типових чи примірних договорів.

Зміна та розірвання договору здійснюється зазвичай за згодою сторін (якщо інше не передбачено законом та договором), а у разі відсутності згоди - в судо­вому порядку за позовом заінтересованої сторони за умови дотримання порядку, передбаченого ст. 188 ГК України (включає: надсилання ініціатором зміни чи ро­зірвання договору відповідної пропозиції іншій стороні; розгляд такої пропозиції адресатом і відповідь на неї протягом 20-денного строку з моменту отримання; передання спору на розгляд суду протягом 20-денного строку з моменту отримання відмови прийняти пропозиції щодо зміни чи розірвання договору або завершення терміну отримання відповіді (у разі залишення пропозиції без відповіді).