1. Изменения в международном праве, подготовившие создание многостороннего международно-правового механизма регулирования инвестиций

Развитие многосторонних инструментов регулирования инвестиций в международном праве связано с изменением концептуальных подходов в международном праве и международных отношениях, поворотным пунктом для которых стало принятие Генеральной Ассамблеей ООН Резолюции "Хартияэкономических прав и обязанностей государств" иДекларацияо НМЭП.

Для регулирования инвестиций принятие указанных документов создало основу для принятия норм международного права, регулирующих инвестиции в рамках многосторонних международных договоров, в то время как раньше иностранные инвестиции находились исключительно под защитой двусторонних международных договоров. До появления в международно-договорной практике соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций защиту иностранных инвестиций обеспечивали договоры о дружбе, торговле и мореплавании. Основным способом защиты прав инвесторов, применяемым на основе этих договоров, было дипломатическое вмешательство государства в случае нарушения прав своего подданного.

Развитие международного экономического сотрудничества в условиях нового международного экономического порядка привело к кардинальным изменениям в способах защиты иностранных инвестиций и к отказу от способа разрешения споров дипломатическим путем. Механизм арбитражного разрешения споров был создан специально для защиты инвестиций путем подписания Вашингтонской конвенции. Арбитражный порядок разрешения споров стал играть основную роль в защите иностранных инвестиций. Появившиеся впоследствии разного рода многосторонние международные договоры также использовали арбитражный механизм разрешения споров, связанных с инвестициями, как основной способ защиты иностранных инвесторов.

В основу принятия арбитражного механизма как способа защиты инвестиций были положены, по примеру Вашингтонской конвенции, многосторонние международные договоры. Это были преимущественно многосторонние международные договоры о региональном экономическом сотрудничестве. Расцвет международного регионального сотрудничества на основе многосторонних международных договоров, по мнению Т. Вэльда, профессора международного экономического права Международного Института экономики, природных ресурсов и энергетического права, стал возможным именно благодаря принятию Генеральной Ассамблеей ООН Нового международного экономического порядка. "Новый международный экономический порядок изменил привычный ход событий. Вопросы защиты прав иностранца были отданы полностью под юрисдикцию государства - реципиента инвестиций. В связи с этим особое значение приобрели многосторонние международные договоры, создающие правовую основу для обращения к общим нормам и принципам международного права при решении проблем, связанных с инвестициями"*(57).

Другим фактором, объясняющим переход на многосторонние международные договоры в правовом регулировании иностранных инвестиций, является развитие концепции универсализма в международном экономическом праве. В конце XX в. тенденция регионализма в международном праве сменилась на универсальные принципы в сфере международного экономического сотрудничества в международной торговле. Деятельность ВТО хотя и касалась непосредственно правового регулирования внешней торговли, но не могла не затронуть регулирование деятельности производителей экспортных и импортных товаров, а также их инвестиционную деятельность. Создание ВТО имеет свою самостоятельную историю, краткое изложение которой необходимо, чтобы понять связь соглашений, заключенных в рамках этой организации, с правовым регулированием иностранных инвестиций.

Развитие многосторонних международных инструментов регулирования международного оборота, товаров, услуг и капиталов (инвестиций) началось с попытки создать под эгидой ООН универсальную международную торговую организацию, регулирующую и направляющую торговую политику государств, составляющих единое мировое сообщество. Уже была создана подобная организация, определяющая общие направления денежно-кредитной политики, - Международный валютный фонд (МВФ). Создание под эгидой ООН международной торговой организации должно было обеспечить гармоничное развитие мирового сообщества и ликвидировать угрозу торговых войн и конфликтов.

Однако в 1947 г. устав Международной торговой организации не был одобрен на созванной для этой цели конференции в Гаване. Подписанный на этой конференции документ носил название: Протокол к Генеральному соглашению по тарифам и торговле (ГАТТ). Он и положил начало большой работе по снятию ограничений в торговле и устранению возможных конфликтов. Лишь в 1995 г. был подведен итог этой работе, выразившийся в подписании десятков соглашений в результате проведения раундов многосторонних переговоров. Подписанием в г. Марракеш (Марокко) Соглашенияо создании Всемирной торговой организации (ВТО)*(58)в 1994 г. положил начало новой эпохе - эпохе глобализации, которая отразилась на правовом регулировании инвестиций*(59).

Создание ВТО, по словам проф. И.И. Дюмулена, означало создание недостающего третьего звена в так называемой Бреттон-Вудской системе учреждений (МВФ, Мировой Банк и Международная торговая организация). Создание ВТО явилось также логическим продолжением мировой торговой системы ГАТТ*(60). Благодаря пакету соглашений, входящих в качестве приложения вСоглашениео создании Всемирной торговой организации, созданная мировая торговая система охватывала все аспекты международного оборота имущественных ценностей в материальном и нематериальном виде путем передачи товаров или оказания услуг, обеспечивая также и регулирование инвестиций в той мере, в какой инвестиции связаны с торговлей.

Основное назначение "инвестиционных" соглашений, заключенных в рамках ГАТТ/ВТО (Генерального соглашенияпо торговле услугами (ГАТС),Соглашенияоб инвестиционных мерах, связанных с торговлей (ТРИМС), иСоглашенияпо торговым аспектам охраны прав интеллектуальной собственности (ТРИПС)), было подчинить национально-правовое регулирование инвестиций тем же требованиям в отношении правового режима, которые предъявлялись в случае принятия мер регулирования торговли. Положения о правовом режиме торговли содержатся вГенеральном соглашениипо тарифам и торговле 1995 г.*(61)Ссылки на соответствующие статьи этого Соглашения содержатся в каждом из указанных "инвестиционных" соглашений ГАТТ/ВТО.

Основным правилом ГАТС является правило о том, что страны обязаны применять режим наибольшего благоприятствования (РНБ), не допуская дискриминации в отношении видов услуг и их поставщиков (ст. IIГАТС). В соответствии с принципом национального режима страны не должны также ставить собственные услуги и их поставщиков в привилегированное положение по сравнению с иностранными (ст. XVIIиXVIIIГАТС). При разработке положений ТРИМС была учтена практика государств, которые, осуществляя политику привлечения иностранных инвестиций, устанавливают условия для инвесторов в соответствии с национальными приоритетами. В Соглашении предусматривается, что требование о предоставлении национального режимаст. IIIГАТТ не допускает принятия мер регулирования инвестиций, указанных в Соглашении, так как предоставление иностранным компаниям иных прав, чем те, которые предоставлены национальным компаниям, является нарушением национального режима. В частности, не разрешается в качестве условия по инвестированию создания и деятельности предприятий требовать от иностранных инвесторов использования определенных объемов местных ресурсов (сырья, рабочей силы), реализации ими на внутреннем рынке определенной доли производимой продукции, требовать передачи иностранными компаниями - инвесторами на некоммерческих условиях технологии, используемой в производстве, и другие условия, в конечном счете ограничивающие торговлю (ст. IIТРИМС).

ТРИПС обеспечивает минимальные стандарты по защите прав на интеллектуальную собственность. В структуру ТРИПС входят главные международные конвенции по правам на интеллектуальную собственность, включая конвенции Всемирной организации по охране прав на интеллектуальную собственность (ВОИС). ТРИПС обобщает базовые принципы защиты прав на интеллектуальную собственность, содержащиеся в различных конвенциях. Например, в ТРИПС утверждается, что в отношении "доступности, приобретения, сфер применения, поддержания и обеспечения" прав на интеллектуальную собственность с иностранными гражданами не должны обращаться менее благожелательно, чем с собственными. Кроме того, страны должны распространять режим наибольшего благоприятствования на иностранных граждан, не допуская между ними дискриминации (ст. IIIиIVТРИПС).

Таким образом, после того, как государства - реципиенты капитала утвердились в своем суверенном праве регулировать инвестиции путем принятия законодательства и иных нормативных актов в рамках национально-правовой системы, первостепенное внимание уделяется международным многосторонним соглашениям, содержащимся в них положениям о национальном режиме. Международное обязательство государств не создавать для иностранных инвесторов условия хуже, чем для собственных граждан и юридических лиц, стало основой правового регулирования иностранных инвестиций в национально-правовой системе.