3. Портфельные инвестиции в практике арбитражного суда Российской Федерации

Третейский суд играет важную роль в разрешении споров, связанных с портфельными инвестициями. Это объясняется участием в их разрешении специалистов в соответствующей сфере деятельности, которые могут объяснить позицию сторон и логику принимаемого решения. Спор передается в третейский суд на основании соглашения сторон. ПостановлениеПрезидиума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) от 1 июня 2010 г. N 17799/09*(333)подтвердило такое отношение государственного арбитража к третейскому суду.

Президиум ВАС РФ рассмотрел заявление открытого акционерного общества "Акционерный Банк "Кузнецкбизнесбанк"" (далее - Банк) о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа относительно выдачи исполнительного листа на принудительное исполнение решения Арбитражной комиссии при закрытом акционерном обществе "Фондовая биржа "Московская межбанковская валютная биржа"" (далее - решение третейского суда ММВБ)*(334).

Спор возник между обществом с ограниченной ответственностью "КИТ-Финанс" и Банком. Решение третейского суда о взыскании в пользу Банка денежной суммы подлежало принудительному исполнению по решению арбитражного суда.

Определением Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области требование Банка было удовлетворено и был выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда ММВБ. Однако Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа отменил определение суда первой инстанции и в удовлетворении требования Банка отказал.

Банк обратился в ВАС РФ с заявлением о пересмотре постановления суда кассационной инстанции в порядке надзора. Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, Президиум ВАС РФ удовлетворил заявление Банка. В обоснование своей позиции приведены положения, имеющие значение в целом для разрешения споров в сфере биржевой торговли, в том числе и для инвестиционных споров.

В постановлении подчеркивается, что особенности биржевой торговли предопределяют специфику заключения третейского соглашения.

В соответствии с п. 1 ст. 5Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации"*(335)спор может быть передан на разрешение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения. Согласноп. 1 ст. 7названного Федерального закона третейское соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, либо заключено по телеграфу или с использованием других средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения. При этом важно учитывать, что ссылка в договоре на документ, содержащий условие о передаче спора на разрешение третейского суда, является третейским соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд кассационной инстанции указал, что волеизъявление сторон относительно рассмотрения спора третейским судом при ММВБ было фактически подменено императивным решением Биржи, усилиями которой был создан третейский суд и которая не являлась стороной в сделке, являвшейся предметом спора (сделка репо). Ошибка суда кассационной инстанции заключалась в том, что он неправильно квалифицировал договорную природу отношений, возникающих при осуществлении портфельных инвестиций в ходе биржевой торговли. Третейское соглашение заключают участники биржевых торгов, возлагая на себя обязательство следовать биржевым правилам.

В постановлении Президиума ВАС РФ подчеркивается эта специфика биржевой торговли. В частности, в нем указывается, что на момент получения членства на бирже невозможно определить, с кем именно будет заключен договор, спор по которому входит в компетенцию биржевого третейского суда (в данном случае третейского суда при ММВБ). Выражение согласия потенциальных участников торгов биржи на осуществление своей деятельности на бирже в соответствии с биржевыми правилами означает согласие также и на третейское разбирательство в соответствии с установленной ст. 7Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" письменной формы третейского соглашения. Условия такого соглашения определены имеющимися у сторон письменными биржевыми правилами.

Важной частью постановления Президиума ВАС РФ является указание на то, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Особенностью разрешения споров на рынке портфельных инвестиций является то, что в данном случае не имеет значения, является ли стороной в биржевой сделке иностранное лицо. Защита иностранного инвестора на финансовом рынке осуществляется строго в соответствии с принципом обеспечения равных условий деятельности для всех участников рынка. Существование разного порядка разрешения споров для внутренних отношений и для отношений с участием иностранного лица может стать основанием для возникновения препятствия в торговле. Чтобы устранить это препятствие, следует унифицировать порядок разрешения спора третейскими судами и международным коммерческим арбитражным судом. Как отмечалось в отечественной литературе, различие состоит в разных определениях формы арбитражного соглашения необходимого для передачи спора в третейский суд.

В настоящее время в деятельности международного коммерческого арбитража происходят важные события, связанные с внесением изменений в Типовой закон ЮНСИТРАЛ.

Во время дискуссии по поводу того, должен ли проект изменений в Типовой закон ЮНСИТРАЛ касаться исключительно международных коммерческих споров или это должен быть закон, имеющий общий характер, затрагивающий всю сферу экономической деятельности, высказывались разные точки зрения. Однако отношение к данной проблеме большинства участников дискуссии по вопросу международной унификации национального законодательства разных государств было выражено профессором С.Н. Лебедевым: "И не преобладающее, а, по существу, единодушное мнение всех участников этого проекта ЮНСИТРАЛ состояло в том, что это должен быть закон, посвященный только международному коммерческому арбитражу, потому что в каждой стране могут существовать свои особенности, которые делают оправданным существование закона о третейском суде как для внутренних, так и для международных споров обособленно, отдельно, и за это выступали даже те страны, в которых сегодня существует национальный закон, базирующийся, возможно с определенными отступлениями, особенностями и так далее, на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, но применимый к третейским разбирательствам"*(336).

Если для Российской Федерации, возможно, и является оправданным существование двух законов об альтернативном механизме разрешения споров, то нельзя согласиться с тем, чтобы понимание арбитражного соглашения в практике применения российского законодательства для внутренних отношений значительно отклонялось от подхода к той же категории арбитражного соглашения в унифицированных положениях, существующих в Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Однако именно это и происходит, по мнению специалистов.

В спорах, возникающих при осуществлении биржевой торговли, формулировка Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" отличается от унифицированного понимания арбитражного соглашения, которое содержится в Федеральном законе "О международном коммерческом арбитраже". "Заключение третейских соглашений в том порядке, как это предписано п. 3 ст. 5Закона о третейских судах, на практике сегодня вообще не встречается"*(337).

Существующее различие в правовом регулировании порядка разрешения споров с иностранными инвесторами в биржевой и в международной торговле может рассматриваться как препятствие для международной торговли, регулируемой соглашениями ГАТТ/ВТО. В рамках договоров, совершаемых на бирже, должно быть принято единообразное понимание ключевых понятий, составляющих существо альтернативного порядка разрешения споров. Выполнение этого требования обеспечивает равные условия деятельности для российских и иностранных юридических лиц. Учитывая общие концептуальные подходы, выработанные при разрешении инвестиционных споров, было бы целесообразно идти по пути выравнивания условий деятельности участников рынка портфельных инвестиций. Общее понимание категории "арбитражное (третейское) соглашение" должно быть основано на действии Типового закона ЮНСИТРАЛ. Соответственно, в положения Федерального закона"О третейских судах в Российской Федерации" должны быть внесены изменения в части, касающейся третейской записи.

Важным направлением совершенствования правового регулирования инвестиций в Российской Федерации могло бы стать участие России в Вашингтонской конвенции. Участие в конвенции о международно-правовой защите инвестиций позволит России более активно влиять на формирование общей концепции развития защиты прав иностранного инвестора.

Меняющаяся практика МЦУИС, изменения в толковании положений двусторонних соглашений о защите инвестиций, все это свидетельствует о том, как важно участие России в международных договорах, связанных с защитой прав инвестора*(338). Значение такого участия все более возрастает по мере того как Российская Федерация становится государством - экспортером капитала. С происходящими изменениями статуса страны связана возрастающая потребность в страховании российских предпринимателей, осуществляющих деятельность за рубежом, от некоммерческих рисков.

───────────────────────────────────────────

*(1) См.: Norton P.M. A Law of the Future or the Law of the Past? Modern Tribunals and the International Law of Expropriation//The American Journal of International Law. 1991. V. 85. P. 474-505.

*(2) См.: Veeder V.V. The Lena Goldflelds Arbitration: The Historical Roots of Three Ideas//International and Comparative Law Quarterly. 1998. V. 47. P. 747-792; Луни Л.А. Международное частное право. М., 1949. С. 200-207; Вилков Т.Е. Национализация и международное право. М., 1962.

*(3) Подробнее о ЕИК см.: Доронина Н.Г. Унификация законодательства об иностранных капиталовложениях в Латинской Америке//Правоведение. 1981. N 6. С. 87-92.

*(4) См.: Declaration for the Establishment of a New International Economic Order; UN General Assembly document A/RES/S-6/3201 of May 1. 1974 (<http://www. undocuments.net/s6r3201.htm>).

*(5) См.: Советский журнал международного права. 1991. N 2. С. 210-229.

*(6) International Centre for Settlement of Investment Disputes - ICSID.

*(7) См.: Rowat M.D. Multilateral approaches to improving the investment climate of developing countries: the cases of ICSID and MIGA//Harvard International Law Journal. V. 33. 1992. N 1. P. 103-142.

*(8) См.: Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России: сборник нормативных актов и документов. М., 1995. С. 197-276.

*(9) См.: Хобер К. Ответственность государства и инвестиционный арбитраж//Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 3. С. 7-30;РезолюцияГенеральной Ассамблеи ООН N 56/83 "Ответственность государств за международно-противоправные деяния" (А/56/589 и Corr.l)//Международный коммерческий арбитраж. 2007. N 3.

*(10) СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1802.

*(11) Сорос Дж. О глобализации. М., 2002. С. 17.

*(12) Там же.

*(13) Сорос Дж. Мировой экономический кризис и его значение. Новая парадигма финансовых рынков. М., 2010. С. 96.

*(14) См.: Сорос Дж. Мировой экономический кризис и его значение. Новая парадигма финансовых рынков. С. 13.

*(15) Согласно Дж. Соросу, "рынок CDS представляет собой удобный способ выстраивания коротких позиций на рынке облигаций". При этом "между короткими и длинными позициями на фондовом рынке существует асимметрия (длинная позиция означает, что вы владеете ценными бумагами; короткая позиция - что вы продаете ценные бумаги, которыми не владеете в действительности)". Иными словами, короткая позиция выражает готовность продать ценные бумаги, которые продавец должен будет приобрести в будущем для исполнения принятого обязательства. Операция СВОП (SWAP), или своп, - это обменная сделка. Открывая короткую позицию и заключая сделку своп, участник рынка минимизирует возможные потери от изменения цены на облигации. "Открытие короткой позиции по облигациям за счет покупки контракта CDS несет ограниченный риск, но неограниченный потенциал по извлечению прибыли; продажа CDS, наоборот, ограничивает вашу прибыль и делает риски безграничными. Асимметрия поощряет спекуляцию на коротких позициях, которая, в свою очередь, толкает вниз цены на облигации, лежащие в основе CDS" (Сорос Дж. Мировой экономический кризис и его значение. Новая парадигма финансовых рынков. С. 23).

*(16) Там же.

*(17) Звеков В.П. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) (комментарий к ст. 1186)/под ред. К.Б. Ярошенко (раздел V) и Н.И. Марышевой (раздел VI). М., 2004. С. 338.

*(18) В данном случае под унифицированными нормами права понимаются не только единообразные нормы, но также и принципы международного права, влияющие на нормы национального законодательства, и нормы международного права, имеющие своим происхождением не только международные договоры, но также и иные источники международного права.

*(19) Звеков В.П. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) (комментарий к ст. 1186)/под ред. К.Б. Ярошенко (раздел V) и Н.И. Марышевой (раздел VI). С. 338.

*(20) См.: Кожевников О.В., Смирнов П.С. Торгово-экономическое сотрудничество Восток-Запад и дискриминационные меры США//Советское государство и право. 1983. N 3. С. 108.

*(21) См., напр.: Agreement between the European Communities and the Government of United States of America on application of positive comity principles in the enforcement of their competition law//Official Journal L 173. 1998. P. 28-31.

*(22) См., напр.: Shihata I.F.I. & Parra A.R. Applicable Substantive Law in Disputes Between States and Private Foreign Parties: The Case of Arbitration under the ICSID Convention//ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 1994. V. 9. N 2. P. 183.

*(23) Ведомости СНД и ВС РФ. 1991. N 29. Ст. 1008.

*(24) Ведомости СНД и ВС РФ. 1991. N 29. Ст. 1005.

*(25) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.

*(26) СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.

*(27) См.: Вознесенская Н.Н. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и мировой опыт. М., 2004.

*(28) См.: Семилютина Н.Г. Российский рынок финансовых услуг: формирование правовой модели. М., 2005. С. 27-35.

*(29) См., напр.: Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве//Законодательство.1999. N 6. С. 8; Цепов Г.В. Инвестиции в строительство: проблемы гражданско-правового регулирования//Юридический мир. 2001. N 2-3; Свирин Ю. Инвестор или потребитель? О долевом финансировании строительства жилья//Российская юстиция. 1997. N 3. С. 36-37.

*(30) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства//Журнал российского права.2005. N 9. С. 66.

*(31) См.: Tzuganatos D. Private International Law as a Means to Control the Multinational Enterprise//Vander built Journal of Transnational Law. 1986. V. 19. N 3. P. 477.

*(32) См.: Раапе Л. Международное частное право. M., 1960. С. 530.

*(33) Коллизионная привязка к закону местонахождения вещи не применяется, когда речь идет не о вещах как отдельных объектах вещного права, а о правах на имущественный комплекс, в состав которого входят вещные и обязательственные права, иногда авторские права, право на товарный знак, на фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания. См.: Международное частное право / под ред. О.Н. Садикова. М., 1984. С. 124; Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1963. С. 84.

*(34) Reisman М. The Regime of Lacunae in the ICSID Choice of Law Provision and the Question of its Threshold//ICSID Review. Foreign Investment Law Journal 2000. V. 15. N 2. P. 367.

*(35) Texaco Overseas Petroleum Co. and Cal. Asiatic Co. v Libyan Arab Republic//ILM. V. 17. 1978. P. 11. Paras. 24-25.

*(36) См.: Schreuer C. Commentary on the ICSID Convention. Article 42//ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 1997. V. 12. N 2. P. 404.

*(37) Broches A. The Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States Recueil des Cours de l'Academie De Droit International (Reisman M. The Regime for Lacunae in the ICSID Choice of Law Provision and the Question of Threshold//ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 2000. V. 15. N 2. P. 379).

*(38) См.: Waelde Т. International Law of Foreign Investment: Towards Regulation by Multilateral Treaties//Business Law International. 1999. September. Issue 1. P. 51.

*(39) См.: Доронина Н.Г. Иностранные инвестиции и современное международное право//Правовые проблемы иностранных инвестиций в СССР. Тезисы докладов научно-практической конференции. М., 1991. С. 116-126.

*(40) См.: Резолюции, принятые Генеральной Ассамблеей ООН на шестой специальной сессии. 9 апреля - 2 мая 1974 года. Генеральная Ассамблея ООН. Официальные отчеты. Дополнение N 1 (А/9559). Нью-Йорк, 1974. С. 3-5.

*(41) В литературе, правда, обращалось внимание на "односторонний" характер принятых обязательств. Со стороны государств - экспортеров капитала особенно никаких обязательств в части осуществления капиталовложений не появлялось. См.: Sornarajah М. International Law on Foreign Investments. Cambridge, 1994. P. 231.

*(42) Участниками этой Конвенции являются: Аргентина, Боливия, Бразилия, Чили, Колумбия, Коста-Рика, Эквадор, Эль-Сальвадор, Гватемала, Гондурас, Мексика, Никарагуа, Панама, Парагвай, Уругвай, Венесуэла.

*(43) Участниками Нью-Йоркской конвенции являются: Аргентина, Боливия, Бразилия, Чили, Колумбия, Коста-Рика, Куба, Доминиканская Республика, Эквадор, Эль-Сальвадор, Гватемала, Гондурас, Мексика, Панама, Парагвай, Перу, Уругвай, Венесуэла.

*(44) Cremados В.М. Resurgence of the Calvo Doctrine In Latin America//Business Law International. 2006. V. 7. N 1. P. 59.

*(45) Joachim Karl. The Promotion and Protection of German Foreign Investments Abroad//ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 1996. V. 11. N 1. P. 6.

*(46) СЗ РФ. 2001. N 25. Ст. 2578.

*(47) ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 1996. V. 11. N 1. P. 222.

*(48) См.: Compania de Aquas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal v Argentine Republic (Case N ARB/97/3)//International Legal Materials. 2001. V. 40. P. 426.

*(49) См.: Nougayrede D. Binding States: A Commentary on State Contracts and Investment Treaties//Business Law International. 2005. V. 6. N 3.

*(50) См.: Shany Y. Contract Claims v Treaty: Mapping Conflicts Claims Between ICSID Decisions on Multysourced Investment Claims//American Journal of International Law. 2005. V. 99. N 4. P. 835.

*(51) Nougayrede D. Binding States: A Commentary on State Contracts and Investment Treaties//Business Law International. 2005. V. 6. N 3. P. 374.

*(52) См.: Sornarajah M. International Law on Foreign Investments. P. 238.

*(53) Как наиболее яркое завершение развития этой тенденции можно назвать определение инвестиций, содержащееся в Договоре к Энергетической хартии, в п. 16 ст. 1 которого под инвестициями понимаются "любого вида активы, включая... реальную и неосязаемую, а также движимую и недвижимую собственность и любые имущественные права, такие как аренда, закладные, право удержания ипотеки и иного залога" (Международное частное право. Нормативные акты и международные договоры. Высшая школа права "Эдилет". Алматы, 1996).

*(54) Waelde Т. International Law of Foreign Investment: Towards Regulation by Multilateral Treaties//Business Law International. 1999. Issue 1. P. 58.

*(55) Waelde Т. International Law of Foreign Investment: Towards Regulation by Multilateral Treaties//Business Law International. 1999. Issue 1. P. 59.

*(56) См.:ПостановлениеВерховного Совета РФ от 22 декабря 1992 г. N 4186-1 "О ратификации Конвенции об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций"//Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 1. Ст. 22.

*(57) Waelde Т. International Law of Foreign Investment: Towards Regulation by Multilateral Treaties//Business Law International. 1999. Issue 1. P. 50.

*(58) Московский журнал международного права. 1997. N 1. С. 167-168.

*(59) См. об этом: Дюмулен И.И. Всемирная торговая организация. М., 1997.

*(60) См. об этом: Там же. С. 6.

*(61) "Основой правовой системы ВТО остается по-прежнему Генеральное соглашение по тарифам и торговле" (Дюмулен И.И. Указ. соч. С. 6).ГАТТ1947 г. так и не было оформлено в виде соглашения, хотя и является основой международной торговой системы ВТО.

*(62) См.: Действующее международное право: в 3 т. Т. 3. М., 1997. С. 173-180.

*(63) Именно так охарактеризовал ДЭХ проф. Т. Вэльд (см.: Waelde Т. International Law of Foreign Investment: Towards Regulation by Multilateral Treaties//Business Law International. 1999. Issue 11.

*(64)РаспоряжениемПравительства РФ от 30 июля 2009 г. N 1055-р (СЗ РФ. 2009. N 32. Ст. 4053) Правительство РФ уведомляет об отказе от намерения становиться участником данного Договора.

*(65) По мнению проф Т. Вэльда, "возможно, Франция потому не ратифицировала ДЭХ, что оценила ту угрозу, которую несет национальному суверенитету арбитражный порядок разрешения инвестиционных споров (investor - state arbitration)*(Waelde Т. International Law of Foreign Investment: Towards Regulation by Multilateral Treaties. P. 67).

*(66) Waelde Т. International Law of Foreign Investment: Towards Regulation by Multilateral Treaties. P. 66.

*(67) ILM. 1988. V. 27. Р. 281.

*(68) ILM. 1997. V. 36. Р. 1067.

*(69) Шумилов В.М. Некоторые вопросы источников правового регулирования внешнеэкономической деятельности. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. М., 2001. С. 19, 43.

*(70) См.: Чхорн Пролынг. Правовое регулирование иностранных инвестиций в странах - участницах АТЭС: автореф.... д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 13.

*(71) Code of Liberalisation of Capital Movements, OECD. P., 1992.

*(72) Code of Liberalisation of Current Invisible Operations, OECD. P., 1992.

*(73) National Treatment for Foreign Controlled Enterprises, OECD. P., 1992.

*(74) Текст на русском языке см.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М., 2000. С. 63.

*(75) См. об этом: Международное частное право: учебник/под ред. Н.И. Марышевой. М., 2010. С. 532.

*(76) См.: Шумилов В.М. Указ. соч. С. 42.

*(77) См.: Cheshire G.C. Private International Law. Oxford, 1935. P. 123-124.

*(78) Stone P. The Conflict of Laws. L., 1995. P. 107.

*(79) Договоры, учреждающие европейские сообщества. М., 1994. С. 95-288.

*(80) Хартли Т.К. Основы права Европейского Сообщества. М., 1998. С. 552.

*(81) См.:Федеральный законот 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"//СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.

*(82) См.: Канашевский В.А. Международное частное право. М., 2009. С. 242.

*(83) См.: Международное частное право/отв. ред. Г.К. Дмитриева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 263.

*(84) Cheshire G.C. Op. cit. P. 122-123.

*(85) Согласно английской терминологии для юридического лица место его нахождения (домицилий) определяется как домицилий "в стране, где оно было учреждено - инкорпорировано". См.: Dicey & Morris. Rules 154 (1) and 155; Stone P. The Conflict of Laws. L., 1995. P. 106.

*(86) Law N 218 of 31.05.1995 "Reformation of the Italian System of Private International Law".

*(87) Swiss Federal Statute on Private International Law of December 18,1987//The American Journal of Comparative Law. 1989. V. 37. P. 193-246.

*(88) Swiss Federal Statute on Private International Law of December 18,1987//The American Journal of Comparative Law. 1989. V. 37. P. 193-246.

*(89) International and Comparative Law Quarterly. 2003. V. 52. P. 181.

*(90) Договоры, учреждающие европейские сообщества. С. 95-288.

*(91) Дело "Centros". ECJ 9 Mar 1999 - Case С-212/97 - Centros Limited v Erhversog Selskabsstyrelsen, 1999 ECR 1-1459.

*(92) Указанные условия были сформулированы Европейским Судом в деле Гебхарда (ECJ 30 nov. 1995 Case С-55/94 Gebhard v Consiglio del Ordine degli Awocati e Procuratori di Milano//ECR 1995 1-4165, 4197-8 para 37).

*(93) Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment. World Bank. 1992. Текст документа на русском языке см.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. С. 63-74.

*(94) Канашевский В.А. Международное частное право. С. 240.

*(95) См.: Петровичева Ю.В. Акционерное законодательство Англии и России: сравнительно-правовой анализ / вступ. ст. У. Батлера. М., 2002. С. VI.

*(96) Дубовицкая Е. Европейское корпоративное право: свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. М., 2004.

*(97) Wulf-Henning Roth. From Centros to Ueberseeing: Free Movement of Companies in Private International Law, and Community Law//International & Comparative Law Quarterly. V. 52. Part 1. 2001. P. 178-179.

*(98) Ibid. P. 182.

*(99) См.: Асосков А.В. Рецензия на статьи Дж. Дэммана, посвященные концепции свободы выбора права, применимого к корпоративным отношениям//Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. N 4. С. 271-280.

*(100) СЗ РФ. 2008. N 18. Ст. 1940.

*(101) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

*(102) Dicey & Moris. Rule 152-1

*(103) См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 42-43.

*(104) См.: Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических государств в аспекте международного частного права//Советское государство и право. 1975. N5.

*(105) См.: Rueven S. Avi-Yonah. National Regulation of Multinational Enterprises: An Essay on Comity, Extraterritoriality, and Harmonization//Columbia Journal of Transnational Law. 2003. V. 42. N 1. P. 9.

*(106) О классификации ТНК см.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2004. С. 144.

*(107) См.: Tzuganatos D. Private International Law as a Means to Control the Multinational Enterprise//Vanderbilt Journal of Transnational Law. 1986. V. 19. N 3. P. 513.

*(108) См.: Международное частное право: иностранное законодательство / сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов; предисл. А.Л. Маковского. М., 2001.

*(109) European Company and Financial Law. 3 Edition. Nexts and Leading Cases / ed. by Klaus Hopt and Eddy Wymeersch. Oxford University Press, 2004. P. 432.

*(110) См. об этом подробнее: Грингольц И.А. Международные хозяйственные организации в странах - членах СЭВ (понятие и виды)//Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 28. М., 1973.

*(111) См.: Vaghts. The Multinational Enterprise: A Ten Year's Review//Die Actiengeselchaft. 1980. V. 25. P. 154.

*(112) The OECD Guidelines for Multinational Enterprises. OECD. P., 1986.

*(113) The OECD Guidelines for Multinational Enterprises//Revision 2000.

*(114) См.: Tully S. The 2000 Review of the OECD Guidelines for Multinational Enterprises//International and Comparative Law Quarterly. 2001. Part 2. P. 397.

*(115) Council Regulation (ЕС) N 2157/2001 on the Statute for a European Company (SE)//Official Journal L 294. 2001. P. 1.

*(116) См.: Надмитов А. Европейская Компания становится реальностью//Хозяйство и право. 2002. N 10. С. 82.

*(117) См., напр.: Первая Директива Совета ЕС: First Council Directive of 9th of March 1968 on co-ordination of safeguards which are required by Member States of companies for the protection of the interests of members and others//Official Journal L 65, 1968. P. 8-12.

*(118) Council Regulation of 25 July 1985 N 2137 on the European Economic Interest Grouping (EEIG)//Official Journal L 199, 1985. P. 1-9.

*(119) Council Regulation of the 8th of October 2001 on the Statute for a European Company (SE)//Official Journal L 294. 2001. P. 1-21.

*(120) См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М., 2004. С. 273-276.

*(121) Ведомости СНД и ВС РФ. 1991. N 27. Ст. 927. Этот Закон был признан утратившим силу на основанииФедерального законаот 21 июля 1997 г. N 123-ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" (СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3595).

*(122) Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1992. N 8. Ст. 501. Указ прекратил свое действие в связи с окончанием чекового этапа приватизации. Указ предусматривал, что с 1 октября 1992 г. в Российской Федерации вводится в действие "система приватизационных чеков (приватизационных счетов)" (п. 1 Указа).

*(123) Российская газета. 1992. 14 апр.

*(124) Российская газета. 1992. 16 окт. Документ утратил силу.

*(125) См.: Вгоbу L. Strategic focus on Stock market globalization. L., 2000. P. 162.

*(126) Российская газета. 1992. 16 окт. Документ утратил силу.

*(127) СЗ РФ. 1995. N 31. Ст. 3097. Документ утратил силу.

*(128) "Главная и единственная привилегия - самоликвидация - и та недоступна для несчастных ЧИФов. Даже если в распоряжении ЧИФа находятся достаточно ликвидные акции, в результате закрытия фонд должен уплатить те же 35% налога, и доходы акционеров и без того мизерные превратятся в ничто. В итоге активы ЧИФов заморожены, все, что могут делать вкладчики ЧИФов - уныло ожидать дивидендов, которых, как правило, не бывает, а все, что могут делать сами ЧИФы (точнее их управляющие), - видеть сладкие сны о том, как хорошо было бы, если бы они стали ПИФами". (Разина Е. Необыкновенное чудо превращения ЧИФа в ПИФ//Деловой экспресс. 1997. N 39.)

*(129) Достаточно жесткая критическая оценка российской приватизации была дана в нашумевшей книге Янины Ведель, посвященной опыту приватизации в странах Восточной Европы и в России (см.: WedelJ. Collisions and Collusions: the Strange Case of Western Aid to Eastern Europe 1989-1998. N.Y., 1998).

*(130) Financial times. 1997. Febr. 28.

*(131) Категория "инвестиционные услуги" традиционно и в первую очередь используется в ситуациях, когда речь идет о совершении операций на рынке ценных бумаг. См. об этом подробнее: Семилютина Н.Г. Российский рынок финансовых услуг: формирование правовой модели. М., 2005. С. 13-18; 36-38.

*(132) Московская правда. 1994. 15 дек.

*(133) СЗ РФ. 1994. N 28. Ст. 2972.

*(134) Уключина Г. ФКЦБ окончательно вошла в противоречие со здравым смыслом//Сегодня. 1996. 21 авг. В связи с этим любопытно вспомнить одно из первых интервью руководителя ФКЦБ России, сменившего А.Б. Чубайса, Д.В. Васильева. На вопрос корреспондента газеты "Коммерсант" "А что "Хопром"?" спустя четыре месяца после упоминавшегося заявления А.Б. Чубайса новый руководитель ФКЦБ России отвечает: "Ситуация с "Хопром" находится в таком, я бы сказал, зависшем состоянии. Действительно остается открытым вопрос о том, что же делать с явными жуликами". В ответ корреспондент делает справедливое замечание: "Тем не менее нельзя не признать, что российские инвесторы, в том числе и частные лица, испытывают нехватку надежных финансовых инструментов, в которые можно было бы вкладывать деньги". На это замечание Д. Васильев отвечает следующее: "Отсутствуют два совершенно необходимых института. Совместные фонды (mutual funds) (ПИФы. - Н.С.). Эту идею использовали ребята из "МММ" и других организаций: вы отдаете деньги, деньги прирастают, вы можете прийти и получить прибыль. Другой вопрос, что у них не работает схема при-растания чистых активов - нет ликвидных инструментов (билеты "МММ" были в свое время очень ликвидными. - Н.С.)"

*(135) В связи с этим хотелось бы привести оценку приватизации, данную в Докладе Мирового банка "Иностранные инвестиции в России: тенденции и перспективы": "Концентрация скупленных ваучеров помогла менеджерам и в ряде случаев представителям новых торговых компаний и банков взять контроль над предприятиями. В итоге ваучерная система послужила ускоренной, но незавершенной концентрации контроля за счет прежде всего бывшего среднего класса: интеллигенции и госслужащих вне промышленности. При вымывании сбережений ранее относительно состоятельных слоев населения в ходе высокой инфляции 1992 года ваучеры усилили неравенство в отношении собственности с выделением новой элиты. ...Но такая успешно выполненная программа не может обеспечить ключевых проблем перехода от плановой к рыночной экономике, без которой трудно ожидать сколько-нибудь быстрых результатов". Цит. по: Григорьев Л. Российская приватизация дала неограниченный контроль директорам в ущерб интересам государства//Финансовые известия. 1995. 3 авг.

*(136) По разным оценкам, периодически встречающимся в печати, объем долларовых накоплений граждан составляет от 40 до 60 млрд долл.

*(137) "Простота правил и массовость политически мотивированной приватизации подорвали развитие законодательной, регулирующей и институциональной базы рынка". (Григорьев Л. Указ. соч.)

*(138) Boris the broker evolves (Russia's primitive stockmarket is at last becoming more sophisticated//Economist. July 8. 1995. P. 81-82).

*(139) Григорьев Л. Указ. соч.

*(140) Strange S. States and markets. L., 1998. P. 91. Подтверждением справедливости сказанного может служить то, что по официальной статистике разрыв в доходах между 10% наиболее и наименее состоятельных граждан - 13-кратный (а реально еще выше), в советское время он был трехкратным. См.: Власти часто действовали по наитию//Время новостей. 2002. 18 янв.

*(141) Gesetz Tiber Kapitalanlagegesellschaften (Capital Investment Companies Act) of 1957.

*(142) Gesetz fiber Den Vertieb Auslandischer Investmrntanteile (Law Concerning the Distribution of Foreign Investment Shares) of 1969.

*(143) Council Directive 85/611/EEC of 20 December 1985 on the coordination of Laws, regulations and administrative provisions relating to undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS).

*(144) Decret N 2005-1007 du 2 Aout 2005//Journal Offlciel du 25 Aout 2005.

*(145) Financial Services and Markets Act 2000//Public General Acts. 2000. Chapter 8.

*(146) См.: Loss L., Seligman J. Fundamentals of Securities Regulation. N.Y., 1995. P. 34-35.

*(147) См.: Поллард A.M., Пайсек Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. М., 1992. С. 360-362.

*(148) <http://thomas/loc/gov/>.

*(149) Official Journal L 375. 1985. P. 3.

*(150) Council Directive 85/611/EEC of 20 December 1985 on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS)//Official Journal L 375. 1985. P. 3-18.

*(151) Это соответствует пониманию предприятия как объекта гражданско-правового регулирования, закрепленного вст. 132ГК РФ.

*(152) Council Directive on Investment Services in the Securities Field (ISD) N 93/22/EEC of 10.05.1993//Official Journal L 141. 1993. P. 27.

*(153) White Paper on Enhancing the Single Market Framework for Investment Funds//Comis-sion of the European Communities. Brussels, 2006 (<http://eur-lex.europa.eu>).

*(154) Council Recommendation concerning the second subparagraph of Article 25 (1) of Directive 85/611/EEC//Official Journal L 375. 1985. P. 19.

*(155) Directive of the European Parlament and of the Council on Investor Compensation Schemes//Official Journal L 84. 1997. P. 22.

*(156)ПостановлениеПравительства от 31 октября 2007 г. N 732 (СЗ РФ. 2007. N 45. Ст. 5514) внесло изменения вПоложениеоб Инвестиционном фонде Российской Федерации, утвержденноепостановлениемПравительства РФ от 23 ноября 2005 г. N 694 (СЗ РФ. 2005. N 48. Ст. 5043).

*(157) СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.

*(158) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.

*(159) СЗ РФ. 1998. N 19. Ст. 2071.

*(160) СЗ РФ. 2001. N 51. Ст. 4832.

*(161) СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

*(162) Вестник Банка России. 1997. N 3.

*(163) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

*(164) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

*(165) СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1163.

*(166) Изменения и дополнения были внесеныФедеральным закономот 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях"" (СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. II). Ст. 5141).

*(167) СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3410.

*(168) СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2191. Документ утратил силу.

*(169) См.:ПостановлениеПравительства РФ от 1 марта 2008 г. N 134 "Об утверждении Правил формирования и использования бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации"//СЗ РФ. 2008. N 10 (ч. II). Ст. 932.

*(170) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18.

*(171) См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Комментарий к Федеральному закону "Об инвестиционных фондах". М., 2003. С. 44-45.

*(172) Treaty Series. V. 1664. N.Y., 2000. P. 311-333.

*(173) Конвенция вступила в силу 1 января 1992 г. Россия не является ее участницей.

*(174) Петровичева Ю.В. Указ. соч.

*(175) Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

*(176) Гражданский кодекс. Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств.

*(177) См.: Международное частное право: учебник / под ред. Н.И. Марышевой. С. 158-159.

*(178) <http://www.base.spinform.ru/>.

*(179) <http://www.base.spinform.ru/show.fwx>.

*(180) СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1598.

*(181) Российская газета (Ведомственное приложение). 1996. 26 мая.

*(182) Бюллетень международных договоров. 1995. N 3.

*(183) СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1932.

*(184) СЗ РФ. 1995. N 19. Ст. 1712.

*(185) СЗ РФ. 1995. N 20. Ст. 1766.

*(186) СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 229.

*(187) Сборник международных договоров Российской Федерации по оказанию правовой помощи. М., 1996. С. 153-171.

*(188) СЗ РФ. 2002. N 7. Ст. 634.

*(189)Конвенцияо правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам заключена в г. Минск 22 января 1993 г.//СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1472.

*(190)Конвенцияо правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам заключена в г. Кишинев 7 октября 2002 г. (Содружество. Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. N 2 (41). С. 82-130).

*(191) СЗ РФ. 2001. N 25. Ст. 2578.

*(192) См.:ПостановлениеПравительства РФ от 11 апреля 2002 г. N 229 "О внесении дополнений и изменений в типовое соглашение между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений, одобренное Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456"//СЗ РФ. 2002. N 15. Ст. 2578.

*(193)Соглашениемежду СССР и Испанией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений заключено в г. Мадрид 26 октября 1990 г. (Сборник международных договоров СССР и Российской Федерации. Вып. XLVII. М., 1994. С. 221-225).

*(194)Договормежду Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Болгария о поощрении и взаимной защите капиталовложений подписан в г. София 8 июня 1993 г.//СЗ РФ. 2006. N 8. Ст. 857.

*(195)Соглашениемежду Правительством Российской Федерации и Правительством Греческой Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений заключено в г. Афины 30 июня 1993 г.//СЗ РФ. 1998. N 3. Ст. 300.

*(196) Инвестиционным часто именуют арбитраж, созданный в соответствии с положениямиКонвенцииоб урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств, подписанной в г. Вашингтон 18 марта 1965 г. (см.гл. 7настоящей работы).

*(197) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850.

*(198) Российская газета. 1993. 12 янв.

*(199) Экономическая деятельность на территории РФ может осуществляться в форме открытия представительств иностранных фирм и организаций. Относительно этой формы сохраняет свое действие порядок, предусмотренный впостановленииСовета Министров СССР от 30 ноября 1989 г. N 1074 "Об утверждении Положения о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций" (СП СССР. 1990. N 1. Ст. 8). В части, касающейся кредитных организаций, действуетПриказБанка России от 7 октября 1997 г. N 02-437 "О порядке открытия и деятельности в Российской Федерации представительств иностранных кредитных организаций"//Вестник Банка России. 1997. N 76.

*(200) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431.

*(201) В ч. 1 ст. 33 Федерального закона "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" перечислены способы оказания услуг, из описания которых можно сделать вывод о присутствии в отношении иностранного элемента. В частности, вп. 2 ч. 1 ст. 33говорится об услугах, осуществляемых с территории иностранного государства на территорию РФ; вп. 4 ч. 1 ст. 33- об услугах, оказываемых на территории иностранного государства российскому заказчику услуг; вп. 6- об услугах, осуществляемых иностранным исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия, и вп. 8- об услугах, оказываемых иностранным исполнителем услуг путем коммерческого присутствия.

*(202) См.:ПостановлениеПравительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 "Об уполномоченном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей"//Российская газета. 2002. 22 мая.

*(203) National Treatment for Foreign Controlled Enterprises, OECD. P., 1993. P. 23.

*(204) См.: Юмашев Ю.М. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. М., 1988. С. 46.

*(205) См.: Пакерман Г.Л. Унификация правового регулирования иностранных инвестиций в странах СНГ. М., 2009. С. 258.

*(206) См.: Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22 июня 2001 г.//Национальный Реестр правовых актов Республики Беларусь. 2001. N 62. Ст. 2/780.

*(207) См.: Закон Республики Казахстан от 8 января 2003 г. "Об инвестициях"//Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2003. N 1-2. Ст. 4.

*(208) См.: Хозяйственный кодекс Украины от 16 января 2003 г.//Ведомости Верховной Рады. 2003. N 18. Ст. 144.

*(209) См.: Пакерман Г.Л. Указ. соч. С. 389.

*(210) 19 USC 2411 (1988).

*(211) Statutes of Canada 1985. V. I. Ch. 20.

*(212) См., напр.: Регламент Совета ЕЭС 4064/89 "О концентрациях в производстве"//Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 183.

*(213) UN GA Res. 3281.

*(214) См., например,ч. 2 ст. 16Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"//СЗ РФ. 2007. N 46. Ст. 5557.

*(215) ICSID Case N ARB/82/1: Yearbook XVII/1992, 42-72, 51 (Blessing M. Impact of the Exterritorial Application of Mandatory Rules of Law on International Contracts. Basle, Switzerland. Helbing & Lichtenhahn Verlag AG. 1999. P. 42).

*(216) См.: Сосна С.Л. Концессионные соглашения (теория и практика). М., 2002. С. 183. 130.

*(217) Labadi W., Gramshi A., Ramasastry A. A Favourable Concessins Regime: a Lender's Perspective and Perceptions from Transition Countries//Law in Transition European Bank for Reconstruction and Development. Spring 2001. P. 20-21.

*(218) В Типовом законе "Базовые элементы закона о концессионных соглашениях для корпоративного права и регулирования прямых иностранных инвестиций", созданном в рамках ОЭСР, гражданско-правовая природа концессионного договора выражена в определении договора. Это соглашение, по которому Организация Заказчика предоставляет права и соглашается с принятием обязательств в отношении строительства, ремонта или предоставления объектов инфраструктуры или разведывания и (или) эксплуатации природных ресурсов (включая любые перерабатывающие или транспортные объекты). В Типовом законе преднамеренно не выделено государство как сторона в договоре. В то же время, называя Организацию Заказчика в качестве стороны в договоре, Типовой закон подразумевает органы государства или любое лицо, выступающее от имени государства.

*(219) ЮНСИТРАЛ - Комиссия ООН по праву международной торговли. Подробнее см. § 3 настоящей главы.

*(220) UN Publications. E.01.V. 4 N.Y., 2001; Основополагающие элементы Закона о концессионных соглашениях. ОЭСР. Международный Центр развития частного сектора. Стамбул, 2001 (подробнее см.: <http://www.oecd.org>).

*(221) См.: Основополагающие элементы Закона о концессионных соглашениях. ОЭСР. Международный Центр развития частного сектора. Стамбул, 2001.

*(222) Согласно п. 1 Базовых элементов к инфраструктурным объектам относятся: объекты для предоставления энергии или электричества, включая выработку, передачу, распределение и подачу ("f"-"i"); объекты и системы для подачи воды или сточных вод ("f"-"ii"); канализация и водоочистные сооружения ("f"-"iii"); объекты для обработки или удаления отходов ("f"-"iv"); дороги, мосты, туннели и прочие объекты для автотранспорта ("f"-"v"); объекты для рельсового транспорта ("f"-"vi"); объекты, относящиеся к аэропортам ("f"-"vii"); объекты в области здравоохранения, включая больницы ("f"-"viii"); объекты в области образования, включая школы и колледжи объекты портов и гаваней объекты электросвязи, включая объекты, связанные с запуском, работой или использованием космических спутников ("f"-"xi"); объекты трансляционного вещания ("f"-"xii").

*(223) Об эволюции концессионных соглашений от одностороннего акта государства к гражданско-правовому договору см.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование инвестиций. М., 2004. Обращение к гражданско-правовому договору как к способу регулирования сферы публичных услуг следует рассматривать как следующий этап развития концессионных договоров. Именно на этом этапе развития концессионных договоров стало возможным унифицировать национальное законодательство в этой области.

*(224) ВТиповом законеЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг 1994 г. (Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник. 1994 год. Т. XXV. Нью-Йорк, 1996. С. 417-440) имеются соответствующие положения о выборе поставщика или подрядчика. Однако, как указывается в комментарии к Рекомендации 14, каждая страна должна самостоятельно решить, принимать ли ей специальные правила, касающиеся только выбора концессионера, или воспользоваться уже имеющимися правилами, разработанными в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг. Рекомендации основаны на признании особого характера процедуры выбора концессионера при реализации инфраструктурных проектов.

*(225) Вопрос о том, могут ли стороны концессионного договора избрать в качестве права, регулирующего этот договор, законодательство другого государства, чем принимающая страна, решается в разных странах по-разному. В некоторых странах концессионные договоры могут подпадать под действие административного права. В других государствах они могут регулироваться нормами частного права.

*(226) Res. 1803 (XVII) On Permanent Sovereignty over natural Resources//UN Doc A/5217 (1962); Res.3201 (S-VI) The Declaration on the Establishment of New International Economic Order//UN Doc. A/9559 (1979); Res. 3281 (XXIX) Charter of Economic Rights and Duties of States//UN Doc A/9631 (1974).

*(227) Так, опыт разработки проекта конвенции об инвестициях за рубежом 1959 г., известного как "проект Абс-Шоукросса" по имени его создателей, проекта конвенции о защите иностранной собственности, подготовленного ОЭСР в 1967 г., и проекта кодекса поведения транснациональных корпораций, разрабатываемого специально созданной для этой цели Комиссией ООН, показывает в полной мере, как трудно решались вопросы правового регулирования инвестиционных отношений в международном праве (см.: Доронина Н.Г. Иностранные инвестиции и современное международное право//Правовые проблемы иностранных инвестиций в СССР. Тезисы докладов научно-практической конференции. ВНИИ советского государственного строительства и законодательства. М., 1991. С. 119).

*(228) Напомним: Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств была заключена 18 марта 1965 г. в г. Вашингтон. Конвенция вступила в силу 14 декабря 1966 г. Россия подписала Конвенцию в 1991 г., однако до сих пор не ратифицировала ее.

*(229) Government of the State of Kuweit v American Independent Oil Company (AMINOIL). Award of March 24, 1982//International Legal Materials. 1982. V. 24. P. 976.

*(230) См.: Delaume G.R. The Proper Law of State Contracts Revisited//ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 1997. V. 12. N 1. P. 11.

*(231) Delaume G.R. Op. cit. P. 12. См. также концессионные соглашения в сб.: Barrows. Oil Laws and Concession Contracts. Asia & Australasia. 1991.

*(232) Концессионный договор Правительства Союза Советских Социалистических Республик с Английским обществом "Лена Гольдфильдс Лимитед" (The Lena Goldfields Limited). M., 1928.

*(233) Veeder V.V. The Lena Goldfields Arbitration: The Historical Roots of Three Ideas//International and Comparative Law Quarterly. 1998. V. 47. Part 4. P. 766.

*(234) Veeder V.V. Op. cit. P. 748.

*(235) Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company (TOPCO) v Government of the Libyan Arab Republic Award of January 19,1977//International Legal Materials 1978. V. 17. Part. 44. P. 16.

*(236) Delaume G.R. Op. cit. P. 6.

*(237) Ibid. P. 14.

*(238) ICSID Case N ARB/97/3//International Legal Materials. 2001. V. 40. P. 426.

*(239) Определение категории "финансовый инструмент" дано вФедеральном законе"О рынке ценных бумаг".

*(240)Каминка А.И.Основы предпринимательского права. Пг., 1917. С. 18.

*(241) Там же. С. 82-83.

*(242) Нобель П. Швейцарское финансовое право и международные стандарты. М., 2007. С. 715.

*(243) Securities Exchange Act of 1934 (June 6,1934, ch. 404, title I, Sec. 1, 48 Stat. 881).

*(244) Council Directive 93/22/EEC of May 10,1993 on investment services in the securities field//Official Journal L 141. 1993. P. 27.

*(245) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.

*(246) Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 18. Ст. 961.

*(247) СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5731.

*(248) Закон о товарных биржах (ст. 8) до внесения в него измененийФедеральным закономN 281-ФЗ предусматривал положения, определяющие виды биржевых сделок, связанных:

- со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара;

- со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки);

- со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки);

- с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки), а также другие сделки в отношении биржевого товара, контрактов или прав, установленные в правилах биржевой торговли.

Не касаясь корректности формулировок приведенных определений, заметим, что наряду с "поставкой реального товара" Законо товарных биржах предусматривал также и "передачу прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов".

*(249) Закон о товарных биржах США 1936 г. (US Code, Title 7, Chapter 1 - Commodity Exchanges) отменил Закон о зерновых фьючерсах 1922 г. (Grain Futures Act 1922) и создал правовую основу для регулирования торговлей фьючерсами на товары. С момента вступления Закона 1936 г. определение категории "товар" менялось, дополнялось новыми разновидностями товаров. В настоящее время в действующей редакции Закона о товарных биржах 1936 г. под "товарами" (commodity) понимаются "пшеница, хлопок, рис, кукуруза, овес, ячмень, рожь, семена льна, сорго, фураж, масло, яйца, ирландский картофель (Solanum tuberosum), шерсть, жиры и масла (включая шпиг, сало; хлопковое, арахисовое, соевое масла и иные жиры и масла), семена хлопка, арахиса, сои; скот, включая продукты животноводства; замороженный концентрированный апельсиновый сок и иные товары, за исключением лука в соответствии с § 13-1 Закона, а также все обязанности, права и доходы, по контрактам на поставку или будущую поставку которые предусматриваются или будут вытекать в будущем". Таким образом, под "биржевым товаром" в Законе США изначально понималась в первую очередь сельскохозяйственная продукция.

*(250) Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. N 8.

*(251) СЗ РФ. 2010. N 10. Ст. 1102.

*(252) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2009. С. 13.

*(253) Там же. С. 24.

*(254) Применительно к деятельности на рынке ценных бумаг федеральным органом исполнительной власти по контролю за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг через определение порядка их деятельности и по определению стандартов эмиссии ценных бумаг, в том числе для профессиональных участников, являющихся организаторами торговли и фондовыми биржами в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг", назван федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ст. 40). До марта 2004 г. таким органом являлась Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России).УказомПрезидента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" (СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945) ФКЦБ России упразднена. Функции по контролю и надзору переданы Федеральной службе по финансовым рынкам (ФСФР России). Для товарных бирж в соответствии сп. 2постановления Правительства РФ от 4 марта 2010 г. N 121, утвердившимПоложениео лицензировании деятельности товарных бирж на территории Российской Федерации, ФСФР России осуществляет также полномочия по контролю и надзору в отношении товарных бирж. Как следует изпп. 11 п. 1 ст. 1Закона о валютном регулировании, на Банк России возложены функции определения порядка и условий, на которых организуется проведение биржевых торгов валютой.

*(255) Подобные договоры были рассмотрены в монографии Л.Г. Ефимовой. См.: Ефимова Л.Г. Рамочные (организационные) договоры. М., 2006. Автор настоящей работы также рассматривал такие договоры (см.: Семилютина Н.Г. Российский рынок финансовых услуг: формирование правовой модели. С. 42-45 (в работе Н.Г. Семилютиной такие договоры именуются глобальными (генеральными) соглашениями)).

*(256) Ефимова Л.Г. Рамочные (организационные) договоры. С. 20.

*(257) Применительно к операциям репо примечательно то, что Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" содержит отсылки к стандартам внебиржевого рынка. Так, вп. 19 ст. 51.3Федерального закона "О рынке ценных бумаг" предусматривается, что в случаях, когда стороны "намерены заключить более одного договора репо, порядок заключения указанных договоров, а также их отдельные условия могут быть согласованы сторонами посредством заключения между ними генерального соглашения (единого договора) и (или) определены организатором торговли на рынке ценных бумаг, правилами фондовой биржи и (или) правилами осуществления клиринговой деятельности". Таким образом, как следует из п. 19 ст. 51.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", отношения сторон по договору репо могут одновременно регулироваться:

- самим договором репо;

- условиями генерального соглашения (единого договора), заключенного сторонами;

- правилами организатора торговли (фондовой биржи) и (или) правилами клиринговой организации;

- примерными условиями договора репо, разработанными для данного договора саморегулируемыми организациями на рынке ценных бумаг и опубликованными в печати и размещенными в сети Интернет.

При этом Федеральный закон"О рынке ценных бумаг" по понятным причинам не определяет порядка применения (приоритета в применении) перечисленных документов применительно к конкретному случаю. Таким образом, механизм применения норм перечисленных выше документов имеет большое значение для сторон, поскольку отсутствие такого механизма ведет к возникновению неопределенности и непредсказуемости в применении правил. Возможные механизмы применения правил СРО и правил организаторов торговли к отношениям сторон по договорам репо приведены в Приложении 1.

*(258) Вестник Банка России. 2003. N 40.

*(259) <http://www.repo-rus.ru/index.php?page=law>

*(260) <http://www.nva.ru/nva/documents/shared/rules/show/>

*(261) Опубликован на сайте ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" в сети "Интернет" (<http://www.micex.ru/>).

*(262) Подобная практика применяется Международной торговой палатой, опубликовавшей перечень обычаев делового торгового оборота, известного как ИНКОТЕРМС.

*(263) Бак К.С. Биржа на Западе и в СССР. СПб., 1926. С. 37.

*(264) Безусловно, общепризнанным является факт, что биржа всегда являла и продолжает являть собой поле для спекуляции. Применительно к отечественному рынку подробный анализ и примеры спекулятивных операций приведены в работе Л.И. Петражицкого (см.: Петражицкий Л.И. Акции, биржевая игра и теория экономических кризисов: в 2 т. Т. 1. СПб., 1911). Тем не менее "курсы бумажных ценностей, устанавливаемых на бирже, приобретают значение цифрового выражения мнения этого обширнейшего рынка о доходности и об имущественном положении их эмитентов" (Бак И.С. Указ. соч. С. 37).

*(265) Напомним, речь идет о Базисных условиях совершения и исполнения сделок репо с государственными ценными бумагами Российской Федерации на организованном рынке ценных бумаг, разработанных СРО в НФА в 2004 г., которые могут применяться участниками рынка при заключении сделок репо.

*(266) В начале XX в. Г.Ф. Шершеневич выделял следующие признаки биржевой сделки: во-первых, "биржевая сделка заключается в биржевом собрании"; во-вторых, "биржевая сделка должна быть заключена постоянными посетителями, принадлежащими к членам биржевого собрания";

в-третьих, "на бирже имеет место оптовая торговля, а потому немыслимо, чтобы на бирже заключались сделки какого угодно размера, на какую угодно стоимость"; в-четвертых, "биржевые сделки отчаются своеобразностью порядка их заключения. При значительном одновременном скоплении спроса и предложения соотношение его определяется обыкновенно путем громкого вызова, обращаемого непосредственно или через маклера к толпе" (Шершеневич Г.Ф.Курс торгового права: в 4 т. Т. II. СПб., 1908. С. 558-560).

*(267) В апреле 1989 г. Комиссия по ценным бумагам и фондовым биржам США (Securities and Exchanges Commission (далее - SEC)), опубликовала предложения по регулированию так называемых частных торговых систем (proprietary systems).

*(268) Нобель П. Швейцарское финансовое право и международные стандарты. С. 717.

*(269) Павлодский Е.А. Правовое регулирование сделок на биржевом рынке. М., 2009. С. 12.

*(270) Подробнее об истории рынка государственных ценных бумаг в Российской Федерации см.: Демушкина Е.С., Семилютина Н.Г. Правовые основы организации рынка государственных ценных бумаг//Российский рынок государственных ценных бумаг. М., 1997.

*(271) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3814.

*(272) СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1967.

*(273) СЗ РФ. 2000. N 43. Ст. 4248.

*(274) СЗ РФ. 1998. N 20. Ст. 2155. Документ утратил силу.

*(275) Вестник Банка России. 2003. N 40.

*(276) См., напр.: разработанные в рамках Комитета ЕС по ценным бумагам Стандарты для Альтернативных торговых систем, опубликованные на сайте Комитета: <www.cesr-eu.org>.

*(277) Полное наименование указанной Директивы - Directive 2004/39/ЕС of the European Parliament and of the Council of April 21, 2004 on markets in financial instruments amending Council Directives 85/611/EEC and 93/6/EEC and Directive 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 93/22/EEC//Official Journal L 145/1. 2004. P. 145.

*(278) Council Directive 93/22/EEC of May 10,1993 on investment services in the securities field//Official Journal L 141. 1993. P. 27.

*(279) Нобель П. Швейцарское финансовое право и международные стандарты. С. 718.

*(280) Бак И.С. Указ. соч. С. 45.

*(281) Там же. С. 82.

*(282) См. ниже информацию о Докладе Комиссии Варвикского университета <http:// www2.warwick.ac.uk/research/warwickcommission>.

*(283) <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction. do?reference=MEMO/07/439&format= HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en>.

*(284) Bundesgesetzblatt 2007 I N 31. P. 1330; <http://www.bgbl.de>.

*(285) Bundesgesetzblatt 2007 I N 32. P. 1432; <http://www.bgbl.de>.

*(286) Информация о мерах по имплементации MIFID в государствах - членах ЕС размещается на информационном сайте: <http://europa.eu/internal_market/securities/ isd/ questions /index_en.htm>.

*(287) US Code. Title 7. Ch. 1. Commodity Exchange Act.

*(288) См.: Loss L., Seligman J. Fundamentals of Securities Regulation. 3-d ed. N.Y., 1995.

*(289) Council Directive on Investment Services in the securities field (ISD) N 93/22/EEC of 10.05.1993//Official Journal L 141. 1993. P. 27.

*(290) Напомним, что категория "финансовый инструмент срочного рынка" употреблялась вНКРФ.

*(291) См.: Сорос Дж. Мировой экономический кризис и его значение. Новая парадигма финансовых рынков. С. 17-19.

*(292) Там же. С. 35.

*(293) Там же. С. 79.

*(294) Касаясь описания социальных явлений, Дж. Сорос обращал внимание на то, что социальная ситуация отражает не только факты, но и мнения участников, и к изменению ситуации приводит взаимодействие между фактами и восприятием. "В каждый момент времени существует двусторонняя связь между фактами и мнениями: с одной стороны, участники стараются понять происходящее (а это понимание включает в себя как факты, так и мнения), с другой - повлиять на ситуацию (что опять-таки включает и факты, и мнения) (Сорос Дж. Мировой экономический кризис и его значение. Новая парадигма финансовых рынков. С. 115).

*(295) Речь идет о труде Л.И. Петражицкого "Акции, биржевая игра и теория экономических кризисов". Данная работа подробно проанализирована А.И. Каминкой (см.:Каминка А.И.Основы предпринимательского права. Параграф "Новые течения в литературе по вопросу о понятии предпринимателя"). Исследование акционерного дела имело прикладной характер для Л.И. Петражицкого. А.И. Каминка приводит слова самого Л.И. Петражицкого: "Исследование об акционерном деле играет лишь относительно скромную и подчиненную роль вводного специального исследования, иллюстрирующего на частном примере и подготавливающего понимание неизмеримо более обширных идей и учений. Тот психический фактор, который является движущею силой в акционерном деле, действует в менее резкой и поразительной форме и в области не акционерного промышленного, торгового и прочего предпринимательства и в других областях экономической жизни. Ему можно и должно приписать общее, универсальное, экономическое значение. Без его знания и понимания нельзя вообще правильно понимать экономические процессы". Цит. по: Каминка А.И. Основы предпринимательского права. С. 53.

*(296) Цит. по:Каминка А.И.Указ. соч. С. 54.

*(297) Под "квалифицированным" подразумевается инвестор, который в силу рода своей деятельности и имущественного положения способен профессионально подходить к оценке реальной стоимости того или иного финансового инструмента. При этом законодатель при определении категории "квалифицированный инвестор" перечисляет отдельные разновидности квалифицированных инвесторов.

*(298) The Warwick Commission on International Financial Reform: In Praise of Unlevel Playing Fields//<http://www2.warwick.ac.uk/research/warwickcommission>.

*(299) Закон о модернизации финансовых услуг 1999 г. (Financial Services Modernization Act, 1999) известен также по имени инициаторов принятия Закона как Закон Лича-Блайли (Leach-Bliley Act). Он изменил регулирование в области банковской деятельности, отменил ограничения, введенные Законом Гласса-Стиголла, устанавливавшие запрет банковским организациям, принимающим денежные депозиты, осуществлять инвестиционную деятельность (т.е. размещать денежные средства в ценные бумаги). Подробнее см.: Семилютина Н.Г. Российский рынок финансовых услуг: формирование правовой модели. С. 158-159.

*(300) Division A of Pub. L. 110-343; <http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/PLAW-110publ343/ content.detail.html>.

*(301) Economist. 2008. September 27. P. 15.

*(302) См., напр.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. Теория и практика применения. М., 2005.

*(303) См.: Muchlinski P. Caveat Investor? The Relevance of the Conduct of the Investor Under The Fair and Equitable Treatment Standard//International and Comparative Law Quarterly. 2006. V. 55. Part 3. P. 529.

*(304) Лунц Л.А. Курс международного частного права в трех томах. М., 2002. С. 391.

*(305) См., напр.: Сапожников В.И. Неоколониалистские доктрины международной защиты иностранных концессий//Советский ежегодник международного права. 1966-1967. М., 1968; Лунц Л.А. Национализация Компании Суэцкого канала - суверенное право Египта//Советское государство и право. 1957. N 2; Он же. Распределение государственного долга бывшей Австро-Венгрии//Вестник финансов. 1926. N 10.

*(306) См. об этом подробнее: Хлестова И.О. Юрисдикционный иммунитет государства. М., 2007.

*(307) Materials on Jurisdictional Immunities of States and Their Property. N.Y., 1982. 218.

*(308) 28 USC § 1330? 1602-1611 (1976).

*(309) 9 USC § 1-14 (1967).

*(310) См.: Хлестова И.О. Иммунитет иностранного государства и международный коммерческий арбитраж//Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 12.

*(311) Maritime International Nominees Establishment v Republic of Guinea: Effect on U.S. Jurisdiction of an Agreement by a Foreign Sovereign to Arbitrate Before the International Centre For Settlement of Investment Disputes//George Washington Journal of International Law & Economics. 1981-1982. V. 16. N 2. P. 451-470.

*(312) См.: Parra Antonio R. Applicable Substantive Law in ICSID Arbitration Initiated Under Investment Treaties//Foreign Investment Law Journal. 2001. V. 16. N 1. P. 20-24.

*(313) Лабин Д. Урегулирование споров между государствами и иностранными инвесторами//Правовое положение иностранных инвестиций в странах с переходной экономикой: Legal Issues of Foreign Investment in Transition Countries. Festgabe fur Prof. Dr. Wolfgang Seiffert zum 80. Geburtstag. Osteropaforschung. Band 47. Berliner Wissenschafts-Verlag GmbH. 2006. P. 505.

*(314) Shihata I., Parra R. Applicable Substantive Law in Disputes Between States and Private Foreign Parties: The Case of Arbitration under the ICSID Convention//ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 1994. V. 9. N 2. P. 192.

*(315) Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 226.

*(316) Harten G. van. Investment Treaty Arbitration and Public Law. Oxford University Press. 2007. P. 74.

*(317) SGS Socete General v Pakistan (Jurisdiction) 6 August 2003//ICSID Review. V. 18. P. 301.

*(318) Schreurer С. Commentary on the ICSID Convention: Article 25//ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 1996. V. 11. P. 318-492.

*(319) Лебедев С.Л. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашения сторон. М., 1988. С. 8.

*(320) International Investment / ed. by P.J. Buckley. L., 1995. P. 22.

*(321) См.: Сердюкова И.Д. Управление финансовыми рисками//Финансы. 1995. N 12.

*(322) ICSID Reports. V. 1. P. 313.

*(323) ICSID Reports. V. 4. P. 67.

*(324) UNCTAD International; Investment Agreements: A Compendium V. United Nations. N.Y.; Geneva, 2000.

*(325) Netherlands International Law Review. 1997. V. XLIV. P. 233.

*(326) См.: Sornarajah M. The International Law Foreign Investment 2nd ed. Cambridge, 2004. Foreign Investment Law Journal. 1991. N 2. P. 515.

*(327) Foreign Investment Law Journal. 1991. N 2. P. 515.

*(328) Foreign Investment Law Journal. 1991. N 2. P. 515.

*(329) Case N ARB/97/4.

*(330) ICSID Case N ARB/97/3 (см. также с. 159, 160 настоящей работы).

*(331) International Legal Materials. 2001. V. 40. P. 426.

*(332) Комаров А.С. Современная практика инвестиционных споров//Регулирование инвестиций в международном частном праве. Материалы конференции. Москва, 30 октября 2007. М., 2008. С. 66.

*(333) Вестник ВАС РФ. 2010. N 9.

*(334) Официальный сайт ВАС РФ:<http://www.arbitr.ru>.

*(335) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019.

*(336) Лебедев С.Н. Развитие, регулирование и расширение институтов арбитража в современной мировой практике//Избранные труды по международному коммерческому арбитражу, праву международной торговли, международному частному праву, частному морскому праву. М., 2009. С. 661.

*(337) Балаян Л.Г. Применение норм ГК РФ и предоставление судебной защиты по договорам с участием кредитных организаций//Регулирование инвестиций в международном частном праве. Материалы конференции. Москва, 30 октября 2007. С. 36.

*(338) См.: Комаров А.С. Современная практика инвестиционных споров//Регулирование инвестиций в международном частном праве. Материалы конференции. Москва, 30 октября 2007. С. 66.

163