3. Влияние правового регулирования международных финансовых рынков на российское законодательство

Как следует из названия MIFID - Директива "О рынках финансовых инструментов", она касается двух ключевых моментов:

1) регулирование рынков;

2) регулирование финансовых инструментов.

Тенденции в части регулирования рынков (включая MTF и регулируемые рынки) были рассмотрены выше. В данной части MIFID отражает, по существу, революционные изменения в регулировании бирж и их конкурентов MTF, вызванные использованием информационных компьютерных технологий.

Второе изменение, имеющее не менее революционный характер, связано с изменением понимания категории "финансовый инструмент". Директива MIFID существенным образом расширила понимание данной категории, тем самым расширив понимание категории "финансовые рынки", превратив практически любой организованный рынок в сегмент финансового.

Напомним, что категория "финансовый инструмент" появилась в законодательстве европейских стран - участниц ЕС благодаря упоминавшейся выше Директиве об инвестиционных услугах (ISD)*(289), отмененной MIFID, в качестве директивы, положения которой исполнены. Содержание категории "инвестиционный инструмент" раскрывалось в разделе "В" Приложения 1 к ISD и включало в себя:

- передаваемые (эмиссионные) ценные бумаги (transferable securities) и паи инвестиционных фондов (units in collective investment schemes);

- инструменты денежного рынка (money-market instruments);

- финансовые фьючерсные контракты, включая аналогичные поставочные инструменты (financial futures contracts including equivalent cash-settled instruments);

- форвардные индексные соглашения (forward interest rate agreements - FRA);

- индексные, валютные и фондовые свопы (interest rate currency and equity swaps);

- опционы, предусматривающие право приобретения или отчуждения инструментов, включая аналогичные поставочные инструменты; данная категория включает также валютные и индексные опционы.

Положения ISD были имплементированы в национальное законодательство стран ЕС еще в конце 90-х гг. XX в.

MIFID расширила границы финансового рынка, включив в число финансовых инструментов также и инструменты, базовым активом которых являются товары (commodity). Таким образом, благодаря широкому пониманию категории "финансовый инструмент" в MIFID к операциям на товарных рынках получат доступ инвестиционные фирмы, т.е. речь идет о профессиональных участниках рынка ценных бумаг и кредитных организациях.

Отсутствие в отечественном законодательстве категории "финансовый инструмент"*(290)в итоге лишало отечественных участников рынка финансовых услуг доступа к совершению операций с финансовыми инструментами на товарные активы по сравнению с участниками рынка, действующими в рамках законодательства, разработанного на основании MIFID. Такой подход лишал отечественный рынок конкурентных преимуществ, поскольку участие инвестиционных фирм (брокерских, дилерских компаний, кредитных организаций и др.) в операциях на товарных рынках посредством заключения договоров, предметом которых могут являться финансовые инструменты на товарные активы, способно обеспечить более высокий уровень ликвидности и меньшую степень волатильности самим товарным рынкам.

Ситуация определенным образом была исправлена в конце 2009 г., когда был принят Федеральный законN 281-ФЗ). Этим Законом помимо изменений вНКРФ были внесены также изменения вФедеральный закон"О рынке ценных бумаг",Законо товарных биржах иФедеральный закон"О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках). Вносимые изменения были связаны главным образом с введением в терминологию законодательства категории "финансовый инструмент".

Определение категории "финансовый инструмент" было включено в статью, содержащую понятия, используемых в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг", в соответствии со ст. 2которого финансовый инструмент включает в себя ценные бумаги или производные финансовые инструменты. Под производным финансовым инструментом в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" понимается "договор, за исключением договора репо, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом или нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом".

В первую очередь вносимые изменения были необходимы для того, чтобы практика налогообложения на отечественном рынке стала в большей степени соответствовать практике реально осуществляемых операций на рынке. Соответственно изменениям, вносимым в НКРФ, должны были быть внесены коррективы в законы, регулирующие соответствующие отношения на финансовом рынке. Так, вФедеральном законе"О рынке ценных бумаг" было введено определение категорий "финансовый инструмент", "производный финансовый инструмент".

В связи с изменениями, вносимыми в Федеральный закон"О рынке ценных бумаг", потребовалось внесение соответствующих изменений в Закон о товарных биржах. Поскольку до настоящего времени Закон о товарных биржах оставался практически единственным законом, содержащим определения отдельных видов производных финансовых инструментов, таких как фьючерсы, форварды, опционы, его положения также потребовали коррективы. Главным содержанием вносимых корректив стало включение в определение категории "биржевые сделки" (ст. 8Закона о товарных биржах) отсылки к Федеральному закону "О рынке ценных бумаг".

Нельзя не отметить, что указанные изменения вносят определенную путаницу.

Таким образом, своего рода "точечными" изменениями в регулировании отечественного финансового рынка были внесены, по существу, системные изменения, которые не могут не затрагивать принципиальные вопросы регулирования рынка финансовых услуг.

Во-первых, в части, касающейся гражданского законодательства появился, по существу, новый самостоятельный объект регулирования - финансовый инструмент.

Во-вторых, появление нового объекта гражданских правоотношений не могло не затронуть вопросы императивного регулирования профессиональной деятельности на рынке финансовых услуг.

Финансовый инструмент - это не только объект правоотношений, но и объект инвестирования - сфера приложения средств инвесторов. Применительно к регулированию в рамках Федерального законаN 281-ФЗ были внесены изменения, касающиеся изменений вЗаконо банках, направленные на то, чтобы позволить кредитным организациям совершать операции с производными финансовыми инструментами, базовым активом в которых являются товары.

Наконец, в-третьих, изменения в регулировании профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг не могут не отразиться на вопросах лицензирования профессиональной деятельности. Говоря о сегментированности регулирования отечественного рынка финансовых услуг, обращалось внимание на то, что регулирование соответствующего сегмента осуществляется в рамках соответствующего законодательного акта: операции на рынке ценных бумаг, совершаются в соответствии с требованиями Федерального закона"О рынке ценных бумаг"; на валютном рынке - в соответствии сФедеральным законом"О валютном регулировании и валютном контроле"; на товарном рынке - в соответствии сЗакономо товарных биржах. При этом на каждом сегменте финансового рынка действует уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, ответственный за регулирование и лицензирование на соответствующем сегменте финансового рынка.

После вступления в действиеФедерального закона N 281-ФЗ лицензирование профессиональной деятельности на рынке производных финансовых инструментов, базовым активом в которых являются товарные активы, как бы провалилось между двумя законодательными актами. Дело в том, что лицензирование профессиональной деятельности на рынке производных финансовых инструментов, базовым активом в которых являются ценные бумаги и фондовые индексы, осуществляется в соответствии сФедеральным законом"О рынке ценных бумаг". Лицензирование же на рынке производных финансовых инструментов на товарные активы подлежит лицензированию в соответствии сЗакономо товарных биржах.

Несмотря на то что в обоих случаях лицензирующим органом является ФСФР России, круг участников в рамках названных сегментов рынка не всегда совпадает, и, кроме того, вероятно, и лицензионные требования должны учитывать специфику соответствующих сегментов рынка. Иными словами, системные изменения в регулировании рынков не должны осуществляться путем внесения "точечных" изменений в отдельные законодательные акты.