2. Содержание материально-правового регулирования концессионных договоров в Руководстве юнситрал

Руководство ЮНСИТРАЛ включает в себя 71 рекомендацию, обращенную к законодательным органам государств, почти к каждой из которых предполагается разработать типовые положения, отражающие существо законодательной рекомендации. Документ состоит из пяти глав:

1) "Общие законодательные и институциональные рамки";

2) "Риски, связанные с проектами, и правительственная поддержка";

3) "Выборы концессионера";

4) "Сооружение и эксплуатация инфраструктуры: законодательные рамки и проектное соглашение";

5) "Срок действия, продление и прекращение проектного соглашения".

Как следует из содержания приведенных ниже рекомендаций, основное внимание при унификации правового регулирования концессионных соглашений оказано порядку их заключения, который должен соответствовать требованиям рыночной экономики.

Рекомендации содержат положения, которые могут составить часть национального законодательства. Первая рекомендация включает в себя положение о том, что конституционные, законодательные и институциональные рамки для осуществления проектов в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников, должны обеспечивать прозрачность, справедливость и долгосрочную устойчивость проектов.

Долгосрочная устойчивость проектов в первую очередь зависит от действий государства как участника системы гражданско-правовых обязательств, возникающих на основе концессионного договора. Например, существенным элементом в создании длительных и устойчивых хозяйственных связей в рамках проекта является наделение того или иного органа полномочиями заключать гражданско-правовые договоры в той сфере деятельности, в которой могут быть выданы концессии (вид инфраструктурного проекта). Государство может при этом создавать специальные механизмы, упрощающие порядок заключения соглашений в силу отсутствия необходимости в координации между административными органами.

Долгосрочная устойчивость проекта обеспечивается правильным распределение рисков между государственным и частным секторами при финансировании проекта. Суть рекомендации в этой области сводится к тому, чтобы государство не устанавливало излишних законодательных и регулятивных ограничений для организации-заказчика, излишних требований согласовывать с инвестором распределение рисков (Рекомендация 12). Государство свободно в принятии решения оказывать финансовую или экономическую поддержку осуществлению проектов (Рекомендация 13). Поддержка государства может осуществляться путем предоставления льгот участвующим в проекте предпринимателям. Рекомендация, однако, не конкретизирует, какие льготы имеются в виду.

Особое внимание в Руководстве ЮНСИТРАЛ уделяется порядку выбора концессионера. Законодательство принимающего государства обязано обеспечить конкурентные условия еще при выборе концессионера до того, как заключено концессионное соглашение. Этому вопросу посвящена глава третья Руководства. Для выбора концессионера обычно применяются специальные приспособленные к особенностям проектов процедуры*(224). В указанной главе даются рекомендации относительно процедур, соответствующих определенному этапу работы по выбору концессионера:

- предварительному отбору участников процедур;

- запросу предложений участников и порядку их отбора;

- выдаче концессии без проведения конкурентных процедур;

- порядку рассмотрения "незапрошенных" (т.е. сделанных по инициативе концессионера-инвестора) предложений.

При характеристике той или иной процедуры выделяются особенности, связанные с присутствием в предложениях концепций или технологий, защищенных правами собственности.

В Рекомендации 16 предусмотрено, что участникам процедур следует предоставить возможность создавать консорциумы для представления предложений при условии, что каждый член консорциума, прошедшего предварительный отбор, может принимать участие (прямо или через дочерние компании) только в одном консорциуме, участвующем в процедурах. Это положение показывает, что основной целью, преследуемой при заключении концессионного договора, является получение финансирования из частных источников, которое тем более гарантировано, чем больше участников претендует на получение концессии.

В Рекомендациях 40-68 содержатся положения, касающиеся сооружения и эксплуатации инфраструктурных проектов. В них указывается, что следует урегулировать в законодательном порядке, а что следует оставить для соглашения между участниками проекта. С одной стороны, Руководство создает унифицированные правила для регулирования концессионного соглашения как разновидности гражданско-правового договора, который заключается между организацией-заказчиком и частным предпринимателем. С другой стороны, проектному соглашению придаются организационные функции, что позволяет рассматривать его как способ регулирования отношений между участниками договора. Отсюда и устанавливаемое в этой части Руководства соотношение между законодательными рамками и самим проектным соглашением.

В законодательстве могут быть определены ключевые условия для включения в проектное соглашение, к числу которых относится условие о применимом праве (Рекомендация 40). Рекомендация 41 предусматривает, что концессионный договор регулируется законодательством принимающей страны, если иное не предусмотрено в концессионном договоре. Предложенная формулировка отличается гибкостью, так как ее в равной мере могут принять как страны, допускающие применение иного права, чем закон принимающей страны, если соответствующее положение будет сформулировано в законодательном порядке, так и страны, чьи правовые системы предоставляют организации-заказчику право договариваться о применимом праве.

Согласно Рекомендации 42 организация-заказчик может потребовать, чтобы победивший участник процедур учредил самостоятельное юридическое лицо с местонахождением в стране. При этом в концессионном договоре в этом случае может оговариваться:

- какой минимальный капитал должен быть у такой "проектной компании" (Рекомендация 42);

- какие активы будут находиться в публичной собственности, а какие - в частной собственности концессионера;

- какие активы концессионер обязан передать организации-заказчику по истечении или прекращении проектного соглашения;

- какие активы организация-заказчик может по своему выбору выкупить у концессионера;

- какие активы концессионер может свободно вывезти или реализовать по истечении или прекращении проектного соглашения (Рекомендация 44).

В законодательстве должны быть урегулированы отношения, касающиеся прав третьих сторон. В связи с этим Рекомендация 45 предусматривает, что организации-заказчику следует оказывать помощь концессионеру в приобретении прав, связанных со строительной площадкой, осуществлять транзитные перевозки по территории, находящейся в собственности третьих лиц, и др. В законодательстве следует предусмотреть полномочия концессионера на взимание тарифов или сборов за использование объекта или предоставляемых услуг. В проектном соглашении должны предусматриваться методы и формулы корректировки таких тарифов или сборов с пользователей (Рекомендация 46).

Для концессионного договора рекомендовано включать следующие условия. Концессионер должен нести ответственность за мобилизацию средств, необходимых для сооружения и эксплуатации объектов инфраструктуры. Для этих целей концессионеру должно быть предоставлено право обращаться к любым обеспечительным мерам (путем создания обеспечительных интересов в любой его собственности, залога акций проектной компании, залога поступлений и дебиторской задолженности), к любым иным средствам обеспечения, если только эти действия не будут нарушать нормы права, запрещающей создание обеспечительных интересов в публичной собственности (Рекомендация 49).

Рекомендация 50 предусматривает, что уступка концессии третьим лицам без согласия организации-заказчика не должна допускаться. В проектном соглашении должны быть предусмотрены условия, при которых организация-заказчик может дать согласие на уступку концессии, например условие, согласно которому новый концессионер принимает на себя все обязательства по проектному соглашению. Организация-заказчик может потребовать доказательства того, что у нового концессионера имеются финансовые и технические возможности, необходимые для принятия на себя такого обязательства. Данное условие проектного соглашения имеет большое значение, так как подчеркивает "персональный характер" договора концессии. Это способствует долгосрочной устойчивости проекта.

Требование получить согласие организации-заказчика на передачу контрольного пакета акций компании-концессионера имеет такое же важное значение, как и требование получения согласия на уступку концессии третьим лицам (Рекомендация 51).

Организация-заказчик в соответствии с проектным соглашением осуществляет контрольные функции над деятельностью концессионера. Если концессионер выполняет строительные работы, организация-заказчик следит за ходом строительных работ (Рекомендация 52); концессионер предоставляет отчет и другую информацию о своих операциях организации-заказчику (Рекомендация 54), по согласованию с организацией-заказчиком вводит правила использования объекта, введенного в эксплуатацию (Рекомендация 55).

Особенное внимание уделяется вопросам ответственности концессионера за установление платы за предоставляемые им услуги. Рекомендация 53 предусматривает, что концессионер обязан обеспечить удовлетворение спроса на услуги, услуги должны предоставляться всем пользователям на практически одних и тех же условиях. Концессионер обязан также обеспечить недискриминационный доступ, если это уместно, других поставщиков услуг к любой сети публичной инфраструктуры, эксплуатируемой концессионером.

В рекомендациях подчеркивается характер концессионного договора как организационного договора. Согласно Рекомендации 56 организация-заказчик может зарезервировать за собой право рассматривать и утверждать основные контракты, заключаемые концессионером. В утверждении контракта может быть отказано только в тех случаях, когда в контрактах содержатся положения, противоречащие проектному соглашению или явно противоречащие публичным интересам или императивным нормам публично-правового характера.

В Рекомендации 57 оговаривается порядок согласования сторонами вопроса о применимом праве к заключаемым в рамках проектного соглашения контрактах. Концессионер и его кредиторы, страховщики и другие договорные партнеры должны иметь возможность свободно выбирать применимое право для регулирования своих договорных отношений, за исключением случаев, когда такой выбор будет нарушать публичный порядок принимающей страны.

Едва ли не самую главную часть концессионного договора составляют договорные гарантии, предоставляемые концессионером. В проектном соглашении должны оговариваться форма, продолжительность и объем гарантий, предоставляемых концессионером в связи с сооружением и эксплуатацией объектов, страховые полисы, приобретение которых может быть потребовано от концессионера. В форме гарантий формулируются договорные обязательства не только концессионера, но и концедента, т.е. государства, или уполномоченного им органа, организации-заказчика, которые являются стороной в концессионном договоре.

На концеденте, в частности, лежит обязанность выплаты компенсации, на которую имеет право претендовать концессионер в случае законодательных изменений экономических и финансовых условий, которые затрудняют исполнение им своих обязательств. К гарантиям отнесено и условие, предусматривающее механизмы пересмотра положений проектного соглашения, а также освобождения концессионера от ответственности в связи с неисполнением или задержкой исполнения концессионером обязательств, если наступят обстоятельства, находящиеся вне сферы разумного контроля. Важной гарантией долгосрочной устойчивости договора концессии является норма, содержащаяся в национальном законодательстве, о средствах правовой защиты, находящихся в распоряжении организации-заказчика и концессионера (Рекомендация 58).

В разделе "с" Рекомендации 58 содержатся основополагающие принципы регулирования при эксплуатации инфраструктуры в некоторых правовых системах:

- концессионер имеет право на компенсацию в случае законодательных или других изменений в экономических и финансовых условиях, которые существенно затрудняют исполнение обязательств по сравнению с тем, как это первоначально предусматривалось в концессионном договоре;

- в концессионном договоре должны устанавливаться механизмы пересмотра условий проектного соглашения в случае любых таких изменений.

В соответствии с указанными принципами в концессионных договорах устанавливается, что концессионер имеет право на компенсацию, если затраты на исполнение концессионером концессионного договора существенно возрастут. Право на компенсацию может возникнуть также в случае, если стоимость, которую концессионер получает от такого исполнения, сократится по сравнению с первоначально предусматривавшимися затратами в результате изменений в законодательстве или регулировании, непосредственно затрагивающих объект инфраструктуры или предоставляемые услуги.

Основополагающие принципы регулирования порядка эксплуатации инфраструктурного проекта касаются порядка изменения или расторжения концессионного договора. В Рекомендации 58 (раздел "с") сказано, что в концессионном договоре может быть предусмотрен объем прав, в пределах которого концессионер может ходатайствовать о пересмотре концессионного договора в целях предоставления ему компенсации в случаях, которые были уже названы выше. Основаниями для возникновения права на пересмотр концессионного договора являются изменения в экономических или финансовых условиях, а также изменения в законодательстве при условии, если эти изменения имеют такой характер, что концессионер не мог их разумно предвидеть в момент заключения договора или избежать (или преодолеть) их последствия. Указанное положение в законодательстве согласно Рекомендации должно найти отражение в концессионном соглашении в форме условия о порядке обсуждения между сторонами условий договора после наступления любых из перечисленных в законе изменений обстоятельств.

Рекомендации ЮНСИТРАЛ направлены на то, чтобы подчеркнуть обязательность договора для обеих сторон. Так, в Рекомендации 64 содержалось положение о том, что концессионер не может прекратить концессионный договор за исключением случаев серьезного нарушения договора со стороны организации-заказчика и существенного затруднения исполнения концессионером его обязательств. Указанная формула дополняется положением о том, что любая из сторон имеет право прекратить договор, когда исполнение ее обязательств становится невозможным в силу обстоятельств вне сферы разумного контроля любой из сторон (Рекомендация 65).

Рекомендации ЮНСИТРАЛ исходят из того, что оказываемые концессионером услуги имеют публичный характер. Поэтому в самом концессионном соглашении рекомендовано выделять условия, при которых организация-заказчик может временно брать на себя функции по эксплуатации объекта в целях обеспечения эффективного и бесперебойного оказания услуг в случае неисполнения концессионером его обязательства (Рекомендация 59). При этом Рекомендации допускают возможность досрочного прекращения концессионного договора по инициативе организации-заказчика в случае серьезного нарушения концессионером своих обязательств по предоставлению требуемых услуг и в случае наступления оговоренных событий (Рекомендация 60).

История развития института концессионного договора показывает, что споры между сторонами концессионного договора чаще всего возникают в связи с меняющимися обстоятельствами в ходе исполнения договорных обязательств. При этом важно учитывать, что вопросы, связанные с разрешением споров, вытекающих из концессионных договоров, в которых концессионером является иностранное лицо, включают в себя также коллизионные вопросы. Суд после решения вопроса о своей компетентности решает вопрос о применимом праве.

При принятии решения по этому вопросу большое значение имеет то обстоятельство, что стороной в концессионном договоре прямо или косвенно выступает государство. В международном частном праве это обстоятельство дало повод для появления разного рода доктрин, а также специальных процедур для разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства. Это также потребовало принятия унифицированной коллизионной нормы, регулирующей отношения, вытекающие из концессионного договора.