1. Положения Римского договора об условиях движения капитала

В Европейском Союзе действует принцип свободы движения капитала. Согласно ст. 52и58Договора об учреждении Европейского экономического сообщества 1957 г.*(90)(далее - Римский договор) предусматривается, в частности, что создание предприятий должно осуществляться "на условиях, установленных законодательством страны для собственных граждан и в соответствии с положениями главы, касающейся свободного движения капиталов"*(91). В то же время беспрепятственное движение капитала как общий принцип регулирования инвестиций, закрепленный в этом договоре, лег в основу утверждения пострадавшей стороны, что национальное законодательство в данном случае противоречит условиям международного договора.

Согласно решению Европейского Суда вопрос о соответствии Римскому договорунорм законодательства Дании об условиях регистрации филиала был рассмотрен с учетом двух следующих обстоятельств: присутствие черт дискриминации и целенаправленность закона, т.е. возможность обеспечения законом достижения той объективно необходимой цели, для которой он был принят. В решении Суда было отмечено, что рассматриваемое законодательство не носит черт дискриминации и направлено на защиту интересов датских кредиторов, т.е. на достижение цели, ради которой был принят данный закон*(92).

Относительно условий допуска иностранных инвестиций Руководство по регулированию иностранных инвестиций, разработанное и принятое Мировым Банком в 1992 г., предусматривает (ст. 2), что "каждое государство сохраняет за собой право регулировать допуск иностранных частных инвестиций. При формулировании норм и при их применении государства будут принимать во внимание, что открытый доступ, возможно, в рамках списка отраслей, открытых для иностранных частных инвестиций (при существовании списка ограниченного числа отраслей, видов деятельности, закрытых для иностранных инвестиций или требующих оценки условий допуска (screening), лицензирования), является наиболее эффективным решением проблемы правового регулирования иностранных инвестиций". Унификация национальных законов об иностранных инвестициях на основе рекомендаций Мирового Банка обеспечивает реализацию государством своих прав по управлению иностранными инвестициями и одновременно содействует их притоку в национальную экономику*(93).

Условия допуска иностранного капитала, присутствующие в законодательстве любого государства, подчеркивают значение материального права государства, принимающего инвестиции. Это реальное положение вещей может быть сформулировано, как правило, о том, что "в области регулирования иностранных инвестиций определяющую роль играет не коллизионный, а материально-правовой метод регулирования"*(94).

Статья 58Римского договора обеспечила унифицированное понимание термина "национальность юридического лица". Однако и эти успехи гармонизации корпоративного права являются относительными. Они дали инвестору право выбора страны для приложения своего капитала, породив иные проблемы правового регулирования инвестиций.

Создание Европейского Союза и гармонизация корпоративного права европейских стран поставили вопрос о конкуренции правовых систем в области регулирования положения иностранных юридических лиц. Учредители, действуя на основании положений Римского договора (ст. 48), получают также и свободу выбора правовой системы, в рамках которой будет действовать учрежденное ими юридическое лицо. При этом решение инвестора, связанное с выбором страны и, соответственно, правовой системы, зависит от ее характеристики (как дискриминационной, привлекательной, благоприятной и т.д.). Среди принимаемых во внимание свойств национальной правовой системы при создании юридического лица в форме корпоративного образования любого вида учитываются полнота корпоративного регулирования, сложившаяся судебная практика, предсказуемость управленческих решений, простота регистрации юридического лица, система налогообложения, регулирование труда и социальных отношений как факторы, позволяющие уменьшить расходы иностранного юридического лица*(95).

Возможность выбора правовой системы породила проблему перемещения юридических лиц. Проблема перемещения юридических лиц непосредственно связана с тем, что инвестор имеет возможность выбрать ту страну, где инвестирование представляется более выгодным делом. В континентальном праве некоторых государств - членов Европейского Союза, где принят критерий реального местонахождения компании, к вопросу о применении принципа свободы учреждения компании, закрепленного в Римском договоре, обратились в ряде судебных дел. Все эти дела были связаны с "перемещением компаний", под которым имеется в виду изменение местонахождения компании. Перенос местонахождения компании "подразумевает, что компания исключается из реестра компаний в государстве своего создания и вносится в реестр принимающего государства"*(96). Указанная проблема связана с более широким кругом вопросов: не только с формальной процедурой, но и с фактическими действиями, например с открытием за рубежом филиала, который становится центром управления деятельности компании по месту открытия филиала.