3. Общие фонды банковского управления

Еще одной формой, вызывающей ассоциации с паевым инвестиционным фондом, является так называемый общий фонд банковского управления - ОФБУ.

Правовой основой формирования ОФБУ являются положения Федерального закона "О банках и банковской деятельности"*(161), определяющие виды банковских операций, а также иных сделок кредитной организации (ст. 5). К числу сделок, совершаемых кредитной организацией, указанный Закон относит доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами. Порядок осуществления операций доверительного управления регламентируетсяИнструкциейБанка России от 2 июля 1997 г. N 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации", утвержденнойприказомБанка России от 2 июля 1997 г. N 02-287*(162)(далее - Инструкция N 63).

В соответствии с Инструкцией N 63 под ОФБУ понимается "имущественный комплекс, состоящий из имущества, передаваемого в доверительное управление разными лицами и объединяемого на праве общей собственности, а также приобретаемого доверительным управляющим при осуществлении доверительного управления" (п. 2.5). Лицо, внесшее долю имущества в ОФБУ, считается учредителем доверительного управления (п. 2.6Инструкции N 63).

Документом, свидетельствующим о факте передачи имущества в доверительное управление и о доле учредителя в составе ОФБУ, является сертификат долевого участия.

Согласно п. 2.7Инструкции N 63 сертификат долевого участия не является имуществом и не может быть предметом договоров купли-продажи и иных сделок. Решение о создании ОФБУ принимается органом управления кредитной организации - доверительного управляющего, уполномоченным принимать такого рода решения (п. 6.2Инструкции N 63).

Кредитная организация обязана зарегистрировать ОФБУ в территориальном учреждении Банка России (п. 6.7Инструкции N 63), при этом кредитная организация, если она относится к 1-й категории по финансовому состоянию ("финансово стабильные банки") вправе образовывать несколько ОФБУ (п. 6.3Инструкции N 63).

Следует отметить, что ОФБУ обладают значительным сходством с паевыми инвестиционными фондами, и в то же время они являются локальными, ограниченными формами коллективного инвестирования. Причиной "локальности" ОФБУ являются, на наш взгляд, следующие обстоятельства.

Во-первых, инициируя правовую конструкцию ОФБУ, Банк России стремился сформировать систему, альтернативную схемам коллективного инвестирования, разрабатываемым в то время Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг (далее - ФКЦБ России). Соответственно, система, разрабатываемая Банком России, могла распространяться исключительно на кредитные организации. Напомним, что регистрирующими органами для ОФБУ являются в соответствии с ИнструкциейN 63 территориальные отделения Банка России, а документом, определяющим вопросы, связанные с порядком формирования и функционирования ОФБУ - единственная Инструкция N 63. Такой объем не сравним с нормативным массивом, распространяющимся на инвестиционные фонды. Однако это положение объясняется тем, что в качестве учредителей ОФБУ выступают кредитные организации, поэтому многие из вопросов, требующих регламентации (например, требования к составу имущества управляющих компаний, инвестиционных фондов, наличию профессиональных навыков и т.п.), разрешаются в рамках правовых актов, касающихся деятельности кредитных организаций. Таким образом, ОФБУ изначально разрабатывались как конструкция, используемая исключительно кредитными организациями.

Вторым обстоятельством, обусловливающим известную "замкнутость" схемы ОФБУ, является то, что сертификат долевого участия, т.е. документ, удостоверяющий участие физического или юридического в ОФБУ, является документом, полностью лишенным оборотоспособности. Напомним, что согласно ИнструкцииN 63 сертификат не является имуществом и не может быть предметом договоров купли-продажи и иных сделок. Данное обстоятельство существенным образом сужает возможности использования ОФБУ в качестве инструмента, опосредующего инвестирование капитала.

Возвращаясь к проблеме построения системы правовых актов, регулирующих вопросы создания и деятельности инвестиционных фондов, представляется возможным говорить об актах законодательной власти. При этом часть законов имеет к инвестиционным фондам непосредственное отношение, а часть законов применяется в зависимости от ситуации.

Сказанное можно проиллюстрировать на примере норм ГКРФ. Поскольку инвестиционные фонды (а точнее, акционерные инвестиционные фонды и управляющие компании паевых инвестиционных фондов) являются участниками имущественных отношений и вступают в возникающие правоотношения на основе принципа равенства между участниками правоотношений, нормы ГК РФ будут применяться в зависимости от существа возникающих правоотношений. Однако в силу требований специального закона - Федерального закона "Об инвестиционных фондах" - нормы ГК РФ о договорах доверительного управления будут соотноситься с нормами этого Закона (например, сост. 11) как общие нормы (lex generalise и специальные нормы (lex specialis). Аналогичное соотношение будут иметь нормыФедерального законаот 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"*(163)и нормы Федерального закона "Об инвестиционных фондах", касающиеся акционерных инвестиционных фондов.

Особое значение в регулировании вопросов, связанных с функционированием инвестиционных фондов, имеют Федеральный законот 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"*(164)иФедеральный законот 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"*(165).

На начальном этапе, вероятно, предполагалось, что схемы коллективного инвестирования будут развиваться в качестве автономной надстройки над рынком эмиссионных ценных бумаг, подчиняющейся собственному регулированию. Соответственно, ценные бумаги, выпускаемые инвестиционными фондами по задуманной схеме, должны были обращаться по несколько иным правилам, чем эмиссионные ценные бумаги в соответствии с Федеральным законом"О рынке ценных бумаг".

Первый шаг в сторону объединения системы обращения эмиссионных ценных бумаг и ценных бумаг, выпускаемых в связи с реализацией схем коллективного инвестирования, был сделан, когда на стадии разработки в проект закона о паевых инвестиционных фондах были включены положения, касающиеся акционерных инвестиционных фондов, а сам законопроект трансформировался в проект закона об инвестиционных фондах. Как известно, ценными бумагами, выпускаемыми акционерными инвестиционными фондами, являются акции, уже по определению являющиеся эмиссионными ценными бумагами со всеми вытекающими последствиями.

Принятие в конце 2002 г. изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг"*(166)позволило включить ценные бумаги, выпускаемые инвестиционными фондами, в систему организованного рынка ценных бумаг, работающего в соответствии с указанным Законом. Это стало возможным благодаря расширению предмета регулирования Федерального закона "О рынке ценных бумаг" путем внесения вст. 1положения, распространяющего действие Закона на отношения, "возникающие при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами". Ряд положений Закона, напримерст. 13, были дополнены положениями, касающимися инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов.

На начальном этапе деятельности инвестиционных фондов в их регулировании огромное значение имели указы Президента РФ. Это объяснялось прежде всего тем, что первоначально данная схема коллективного инвестирования тесно увязывалась с осуществлением приватизации. Прообразом нынешних инвестиционных фондов являлись так называемые ЧИФы (чековые инвестиционные фонды), правовой основой деятельности которых были, главным образом, указы Президента РФ. В настоящее время с принятием Федерального закона"Об инвестиционных фондах" значение указов Президента РФ существенно сократилось.

Постановления Правительства РФ имеют значение для регулирования деятельности инвестиционных фондов, главным образом, в части, касающейся порядка их лицензирования. Значение постановлений Правительства РФ применительно к регулированию деятельности инвестиционных фондов предопределяется Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"*(167). Согласност. 5этого Закона Правительство РФ наделяется полномочиями утверждать положения о лицензировании конкретных видов деятельности, а также определять федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие лицензирование конкретных видов деятельности.

Согласно п. 2Положения о лицензировании деятельности инвестиционных фондов, утвержденногопостановлениемПравительства РФ от 7 июня 2002 г. N 394*(168), в качестве лицензирующего органа была названа ФКЦБ России.

Правовые акты ФКЦБ России также имели важное значение для регулирования деятельности инвестиционных фондов. Полномочия ФКЦБ России осуществлять регулирование вопросов порядка создания и деятельности инвестиционных фондов вытекали из положений как Федерального закона "Об инвестиционных фондах" (см., например, ст. 55), так и из упоминавшихся вышеФедерального закона"О лицензировании отдельных видов деятельности" ипостановленияПравительства РФ N 394.

Большое значение для регулирования деятельности инвестиционных фондов имеют и правила, утверждаемые самими инвестиционными фондами в соответствии с требованиями законодательства РФ.