2. Определение компетенции мцуис в Вашингтонской конвенции и категория инвестиционных споров

В компетенции МЦУИС находится разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между Договаривающимся государством (или любым уполномоченным органом Договаривающегося государства, о котором сообщено Договаривающимся государством МЦУИС) и лицом другого Договаривающегося государства, при условии наличия письменного согласия участников спора о передаче такого спора для разрешения в МЦУИС (п. 1 ст. 25Вашингтонской конвенции).

Из содержания ст. 25Вашингтонской конвенции вытекает, что компетенция МЦУИС определяется с учетом обстоятельств, относящихся к предмету рассмотрения (ratione materiae), и обстоятельств, относящихся к участвующим в споре лицам (rationepersonae). Только споры между государством и лицом другого государства подлежат рассмотрению в МЦУИС. Что касается предметной подсудности, то ее определение связано с определением инвестиций.

Создатели Вашингтонской конвенции, заинтересованные в более широком применении унифицированных подходов к регулированию инвестиционных отношений, не стали определять эту правовую категорию. В то же время определение иностранных инвестиций, которое содержится в национальном законодательстве государства - участника спора, может конкретизировать круг отношений, подпадающих под действие Вашингтонской конвенции. Отсутствие определения иностранных инвестиций в самой Конвенции позволяет относить к отношениям, регулируемым Вашингтонской конвенцией, любую экономическую деятельность, в которой участвует государство, в том числе коммерческие сделки, в которых так или иначе имеется публичный интерес.

Определить инвестиции как определенный круг отношений труднее, чем "товар" в торговле товарами. "Товаром обычно выступают материальные вещи. Инвестиции - это концепция. Она включает в себя порядок принятия органами государства решений, актов, мотивы совершения действий, например вложение капитала в целях получения разницы в цене на акции или инвестиции на длительный срок в бизнес в целях получения дохода от этого бизнеса"*(316). Международные соглашения, включая двусторонние соглашения о защите инвестиций, имеют тенденцию определять инвестиции широко как различные правовые формы экономической деятельности. В связи с этим национальное законодательство играет особо важную роль в защите интересов государства, а именно связывает действие международных соглашений с конкретными правоотношениями или фактическими обстоятельствами.

Арбитраж МЦУИС, определяя свою компетенцию в разрешении того или иного спора, выработал определенную позицию в части выделения в обороте отношений, которые могут рассматриваться как инвестиционные. В ряде дел, квалифицируя отношения как инвестиционные, арбитраж МЦУИС учел, например, следующие факторы: длительный срок действия отношений, регулярное извлечение дохода от активности, факт распределения инвестиционного риска между участниками отношений, исполнение сторонами гражданско-правовых обязательств по договору.

Именно эти критерии были приняты во внимание арбитрами в споре, возникшем между швейцарской компанией и Пакистаном. Компания была участником торгового оборота и выполняла услуги по контролю за качеством товаров на основании договора, заключенному ею с Пакистаном*(317).

Отсутствие определения инвестиций в Вашингтонской конвенции и широкий подход к определению инвестиций в практике МЦУИС делают особенно важной ст. 25Вашингтонской конвенции и связанные с ней другие положения, применяемые при определении компетенции МЦУИС.

Статья 25 Вашингтонской конвенции содержит общую норму, определяющую компетенцию МЦУИС. Согласно этой статье, как уже было отмечено выше, применяются два критерия: принадлежность лица другому государству и признание спора инвестиционным. В соответствии с ч. 3 ст. 25обязательным условием признания юрисдикции МЦУИС является согласие, или компромисс, известное в литературе как "арбитражное соглашение". В других статьях также решаются отдельные вопросы, связанные с определением компетенции МЦУИС. Вст. 26предусматривается, что согласие сторон о передаче в МЦУИС спора для разрешения методом арбитража означает, если не предусмотрено иного, обязательность такого согласия и отказ от использования других средств разрешения спора.

Отказ от обращения к другим средствам разрешения спора является другим важным условием признания компетенции МЦУИС. Этому условию соответствует положение ст. 27Вашингтонской конвенции, предусматривающей, что Договаривающееся государство отказывается обеспечивать дипломатическую защиту или обращаться с исками международно-правового характера.

Положения ст. 25Вашингтонской конвенции являются "материально-правовой нормой, определяющей компетенцию МЦУИС"*(318). Характеристика данной нормы связана с общим характером процедур, предусматриваемых Вашингтонской конвенцией, и соответствует определению третейского суда. Как указывали российские специалисты в области международного коммерческого арбитража, "в проблематике, связанной с оспариванием компетенции арбитров, выделяется проблема, известная под названием "компетенция компетенции", которая касается права арбитров самим разрешать спор в отношении их компетенции и которая относится, по существу, к сфере собственно арбитражного производства; другая проблема, именуемая обычно "автономностью арбитражной оговорки", лежит в плоскости соотношения последнего с тем договором, для споров из которого или в связи с которым оно(арбитражное соглашение. - Н.Д., Н.С.)предназначено (и в самом тексте которого оно зачастую фигурирует), и имеет в конечном счете материально-правовой характер"*(319).

Положения ст. 25Вашингтонской конвенции, отсылающие к предметной характеристике споров, подчиненных компетенции МЦУИС, подчеркивают, что для признания подсудности спора МЦУИС необходимо, чтобы отношения, являющиеся предметом спора, были непосредственно связаны с инвестициями, не раскрывая при этом, что же следует считать инвестицией.

В международном праве отсутствует определение инвестиций. Его следует искать в законодательстве отдельных государств. Современное законодательство об иностранных инвестициях исходит из понятия инвестиции как экономического явления, представляющего собой совокупность различных способов вложения капитала. Как указывалось в литературе, "само понятие "инвестиции" иллюзорно. Оно подразумевает не только определенные материальные ценности, но также и то "неосязаемое", которое охватывается понятием "движение капитала""*(320). В современный период основным объектом регулирования в сфере инвестиций стали операции, сделки на рынке ценных бумаг, представляющие собой способ вложения капитала.

В настоящее время значительно возросли возможности инвестирования капитала благодаря увеличению числа новых финансовых инструментов, с помощью которых можно размещать свободные средства на относительно большой или небольшой срок в целях получения прибыли. Сумма инвестиции в данном случае может выражаться в том числе и в сумме риска, или, другими словами, в сумме разницы стоимости размещенных и затем возвращенных средств в результате совершения спекулятивной операции на фондовой бирже.

Использование инструментов финансового рынка при осуществлении инвестиций позволило включить в понятие "иностранные инвестиции" не только то, что инвестируется (материальные ценности в форме осязаемых и неосязаемых вещей), но и то, во что инвестируется капитал - ценные бумаги, сделки. Инвестиции подразумевают в последнем случае всю сумму сделки, включающую сумму риска, возникающего при инвестировании капитала*(321). Особенностью практики разрешения инвестиционных споров в МЦУИС является то, что в сферу компетенции специализированного инвестиционного арбитража попадают прямые и портфельные инвестиции. Важно только, чтобы было соблюдено то положениест. 25Вашингтонской конвенции, согласно которому между сторонами в споре должно быть достигнуто соглашение о передаче спора в МЦУИС.

Вашингтонская конвенция не содержит в себе определения иностранной инвестиции. Она исходит из того, что определение иностранной инвестиции находится в области суверенных прав государства и может содержаться только в национальном законодательстве государства, участвующего в Конвенции. При определении компетенции МЦУИС (ст. 25Вашингтонской конвенции) в число споров, находящихся в компетенции МЦУИС, включены споры, "возникающие непосредственно из отношений, связанных с инвестициями", арбитраж в каждом конкретном случае решает вопрос о том, являются ли отношения, лежащие в основании спора, отношениями непосредственно связанными с инвестициями или нет.