2. Имплементация норм mifid в национальное законодательство стран ес и влияние на развитие законодательства сша

После принятия MIFID странам ЕС потребовался достаточно продолжительный период (с апреля 2004 г. по ноябрь 2007 г.), чтобы привести национальное законодательство в соответствие с требованиями вступающей в силу новой Директивы (с учетом того, что до 2004 г. страны ЕС последовательно продвигались по пути гармонизации национального законодательства и его совершенствования). На уровне органов ЕС составлялся план мероприятий по обеспечению перехода к новому этапу регулирования, национальные органы направляли отчеты с планами принятия правовых актов и описание мер, необходимых для имплементации норм Директивы в национальное регулирование.

Наконец, непосредственно перед вступлением в действие MIFID был опубликован специальный Меморандум ЕС от 29 октября 2007 г. (Memo 07/439)*(283), разъясняющий вопросы практического применения норм Директивы.

Применительно к практике применения норм MIFID в отношении MTF и регулируемых рынков в Меморандуме ЕС от 29 октября 2007 г. разъяснялось: "Директива отменяет "правило концентрации" (concentration rule), и таким образом государства могут не требовать от инвестиционных фирм исполнять заявки клиентов, направляя их на фондовые биржи. Это означает, что биржи должны будут конкурировать с многосторонними торговыми системами (MTFs), например, торговыми системами, не являющимися биржами, и systematic internalisers, т.е. банками и инвестиционными фирмами, которые исполняют заявки клиентов "внутри себя", т.е., обеспечивая заключение сделок между своими клиентами, не выводя их на биржи".

MIFID при этом устанавливает дополнительные требования, направленные на обеспечение прозрачности деятельности организаций, конкурирующих с биржами. Такие требования касаются, в частности, "доторговой" и "послеторговой" транспарентности совершаемых операций. Это должно обеспечить повышение уровня рынка в целом, поскольку организации, конкурирующие с биржами, должны будут обеспечивать более высокий уровень требований к раскрытию информации об операциях таких организаций.

Сложность норм MIFID потребовала от национальных регуляторов и законодателей предпринять действия с учетом сложившейся в данной стране модели регулирования и традиций правоприменительной практики.

Для имплементации норм MIFID в Германии был принят специальный закон, имплементирующий директиву о рынках финансовых инструментов (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgezetz, FRUG)*(284). Этот Закон предусматривает внесение изменений в ряд законодательных актов. Наиболее существенные изменения вносятся в Закон о торговле ценными бумагами (Wertpapierhandehgezetz, WpHG)*(285). Кроме того, менее существенные изменения вносятся также в Закон о кредитных организациях (Kreditwesengesetz, KWG) и Закон о биржах (Boersengesetz, BoersG).

Помимо изменений в законодательные акты Министерство финансов совместно с BaFin {Bundesanstalt fur Finanzdienstleistungsaufsichf), органом, осуществляющим регулирование на финансовых рынках, приняло ряд подзаконных актов, направленных на обеспечение применения FRUG, а также имплементирующие MIFID. Эти подзаконные акты устанавливают новые требования в отношении инвестиционных фирм, финансовых консультантов, а также порядка раскрытия информации об операциях, совершаемых на рынке.

В Великобритании законодательным актом, регулирующим вопросы, связанные с совершением операций на финансовых рынках, является Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. (Financial Services and Markets Act 2000, FSMA). В числе положений, имеющих существенное значение, следует назвать положения Закона, касающиеся учреждения Органа по финансовым услугам (Financial Services Authority, FSA). Помимо решения вопросов статуса, компетенции и полномочий FSA Закон о финансовых услугах и рынках определяет виды деятельности, подлежащие регулированию, а также требования к осуществлению регулируемой деятельности, устанавливает требования в отношении порядка выпуска и обращения ценных бумаг и иных видов инвестиционных инструментов. Закон о финансовых услугах и рынках содержит требования, касающиеся так называемых коллективных инвестиционных схем (collective investment schemes). Закон содержит положения, относящиеся к деятельности страховщиков, непосредственно регулирующих деятельность группы компаний, входящих в Lloyd's.

В 2006 г. в Великобритании был принят Investment Exchanges and Clearing Houses Act 2006, которым были внесены изменения в Закон о финансовых услугах и рынках, касающиеся расширения полномочий FSA при осуществлении взаимодействия с биржами и клиринговыми организациями, деятельность которых входит в состав регулируемой. Включение таких норм было необходимо в том числе и в связи с последующей имплементацией норм права ЕС.

Для применения положений Закона о финансовых услугах и рынках (FSMA) акты FSA имеют большое значение, поскольку нормы Закона сформулированы в виде общих норм. Между тем практика применения английских законов, основанная на прецедентном праве, требует весьма конкретных положений, избавляющих суды от необходимости восполнения положений законов в судебном решении. Таким образом, для применения норм Закона FSA были разработаны детальные толкования Закона, получившие наименование Handbook и размещенные на сайте FSA. В связи со вступлением в действие MIFID FSA в мае 2007 г. выпустила разъяснения, касающиеся порядка применения положений MIFID: "MIFID Permissions and Notifications Guide".

В Польше, опыт которой заслуживает внимания как опыт страны, сравнительно недавно присоединившейся к ЕС, для имплемента-ции MIFID был подготовлен специальный закон - Закон о торговле финансовыми инструментами 2005 г.*(286)В Законе помимо положений, определяющих категорию "финансовый инструмент", а также порядок осуществления профессиональной деятельности на рынке финансовых инструментов, назван орган, выполняющий контрольные функции на рынке, - Комиссия по ценным бумагам и биржам. Регулируемый рынок в Польше включает в себя:

- фондовые биржи;

- внебиржевой рынок (ОГС market);

- товарные биржи.

Согласно ст. 16 Закона о торговле финансовыми инструментами компания, в ведении которой находится фондовая биржа, а также компания, в ведении которой находится внебиржевой рынок, вправе организовывать различные рынки для финансовых инструментов, не являющихся ценными бумагами.

Развитие европейского регулирования шло параллельно с развитием законодательства США. В США изменения законодательства, отражающие развитие регулирования деятельности бирж, произошли в 2000 г., когда был принят Закон о модернизации фьючерсов на товарные активы (Commodity Futures Modernisation Act 2000, CFMA). Этот Закон вносил существенные изменения и дополнения в Законо товарных биржах (Commodity Exchange Act)*(287). Одной из целей, преследуемых законодателем при разработке Закона о модернизации фьючерсов на товарные активы, было создание правовой основы на уровне законодательного акта, необходимой для устранения пробела в регулировании производных финансовых инструментов, базовым активом в которых были ценные бумаги.

Дело в том, что в силу исторических традиций данные инструменты оказались между двумя регуляторами: Комиссией по ценным бумагам и биржам - SEC, являющейся регулятором на рынке ценных бумаг, и Комиссией по справедливой торговле - CFTC, являющейся регулятором в том числе для рынка производных инструментов. Закон о модернизации фьючерсов на товарные активы определяет принципы координации действий и взаимодействия CFTC и SEC, устанавливает требования в отношении инструментов, обращающихся на рынке (в том числе соглашений своп), а также профессиональных участников рынка, обеспечивающих его функционирование.

В частности, применительно к организаторам торговли Закон о модернизации фьючерсов на товарные активы содержит определение "альтернативная торговая система" (alternative trading system), понимая под последней организацию, ассоциацию или группу лиц, зарегистрированную как брокер или дилер в соответствии с Законом о биржах ценных бумаг 1934 г. (Securities Exchange Act 1934s)*(288)и осуществляющую деятельность, обычно осуществляемую биржами, которые определяются в Законе о биржах ценных бумаг 1934 г. При этом такая торговая система не определяет правил поведения участников (кроме правил совершения операций посредством системы), не предусматривает мер дисциплинарного воздействия на участников (кроме лишения доступа к системе).

Закон о модернизации фьючерсов на товарные активы содержит положения, отражающие универсализацию операций на финансовых рынках США. Он содержит также положения, вносящие изменения в Закон о биржах ценных бумаг 1934 г.

В 2004 г. была принята новая редакция Закона о биржах ценных бумаг 1934 г. Новая редакция отражает изменения, связанные с развитием рынка производных инструментов и является продолжением принятого в 2000 г. Закона. В частности, в Законе прямо оговариваются полномочия SEC осуществлять регулирование рынка фьючерсов, базовым активом в которых являются ценные бумаги. Закон уточняет порядок взаимодействия SEC и CFTC при осуществлении регулирования вопросов, подпадающих под компетенцию обоих органов. Закон о биржах ценных бумаг в редакции 2004 г. содержит положения, касающиеся требований, предъявляемых к профессиональным участникам рынка ценных бумаг (в первую очередь речь идет о деятельности дилеров и брокеров) с учетом включения в круг их деятельности операций на рынке производных инструментов, а также с учетом того, что деятельность участников рынка все больше приобретает международный характер.

Применительно к регулированию деятельности организаторов торговли Закон о биржах ценных бумаг 1934 г. в числе прочих определений предусматривает определение "биржа" (exchange), понимая под биржей любую организацию, ассоциацию или группу лиц, наделяемую или не наделяемую правами юридического лица (incorporated or unincorporated), которая устанавливает, поддерживает или обеспечивает место проведения торгов или содействует сведению покупателей и продавцов ценных бумаг или иным способом осуществляет функции в отношении ценных бумаг, которые обычно выполняет фондовая биржа в том смысле, как это понимается, и включает в себя место проведения торгов и средства, поддерживаемые такой биржей (раздел 3 (1)). При этом в Законе 1934 г. содержится специальный раздел 6 "Национальные фондовые биржи" (National Securities Exchanges), в котором определяются порядок регистрации в качестве национальной фондовой биржи, требования, предъявляемые к биржам и биржевым правилам. Закон не предусматривает специальных требований ни к организационно-правовой форме, ни к распределению капитала, но предусматривает требование относительно того, что членами биржи могут быть только лица, являющиеся зарегистрированными брокерами или дилерами, или физические лица, являющиеся клиентами брокеров или дилеров (раздел 5(c)). Биржа вправе ограничивать количество членов, предусматривать дополнительные требования к членам, устанавливать санкции за нарушение биржевых требований и правил.

Закон о биржах ценных бумаг 1934 г. содержит специальные положения, касающиеся иностранных бирж (организаторов торговли) (Foreign securities exchange) (раздел 30). Данные положения запрещают брокерам или дилерам совершать действия на иностранных биржах, которые прямо или косвенно могли бы нарушить положения законов США и актов Комиссии. Подобные ограничения в более развернутом виде предусмотрены и для эмитентов.