3. Внутренние коллизионные нормы как источник регулирования инвестиций

Развивающиеся страны, применяя ту или иную коллизионную норму, проводили политику, направленную на защиту экономического суверенитета. Предусматривая коллизионную привязку для иностранных лиц, осуществляющих свою деятельность на их территории, по месту их основной деятельности и месту нахождения главного управления иностранной компании, они обеспечивали распространение действия своих законов на иностранные компании. Это касалось в первую очередь компаний, которые еще в колониальный период имели в развивающихся странах концессии, а также компаний, в собственности которых находились предприятия по первоначальной переработке сырья. Коллизионные нормы продолжают и сейчас играть важную роль в установлении контроля над деятельностью многонациональных предприятий*(31). В зависимости от того, коллизионные нормы какого государства будут применяться при определении национальности юридического лица, зависит, в частности, то, какой режим будет применяться к данному лицу: режим, установленный для деятельности иностранного юридического лица, или режим, применяемый к деятельности отечественных предпринимателей.

О том, каким образом коллизионные нормы служат защите экономических интересов, в литературе приводилось немало примеров. Большое значение придается коллизионным нормам, применяемым при защите вещных прав иностранного лица в праве Германии. Как известно, с защитой вещных прав и связанных с ними национальных интересов связано применение коллизионного принципа lex rei sitae ("закон местонахождения вещи"). В германской доктрине применение принципа "закон местонахождения вещи" в отношении движимых вещей, например ценных бумаг, объяснялось стремлением обеспечить защиту финансовых интересов государства, составляющих основу его внутренней и внешней экономической политики*(32).

От воли законодателя зависит, будет ли отнесено то или иное имущество к категории движимого или недвижимого, будет ли то или иное лицо рассматриваться как иностранный или отечественный инвестор, а соответственно, и какой режим будет применен к этому лицу или имуществу (инвестициям). Поскольку инвестиционное право имеет дело с перемещаемым из одной юрисдикции в другую (находящимся в обороте) имуществом, то наиболее наглядно роль коллизионных норм в отношении вещного права на имущество инвестора можно показать на примере имущества, чьим свойством является пересечение границ, различных юрисдикции. Для такого имущества существует свой критерий определения подлежащего применению закона. Это закон страны регистрации этого имущества (см., например, ст. 1207ГК РФ).

В праве многих стран предусмотрено, что право собственности и иное вещное право на морские суда определяется по месту их регистрации. Из ст. 16Кодекса торгового мореплавания РФ (далее - КТМ РФ) следует, что целью регистрации морских судов является установление национальности судна. При этом национальность судна может быть иной, чем национальность собственника. С национальностью судна связано право плавания под государственным флагом. С национальностью судна могут быть связаны и другие права, которые государство готово предоставить только своему национальному имуществу или лицам. Предсказуемость и определенность в отношении права, применимого к имуществу, чьим свойством является перемещение из одной страны в другую, в данном примере диктует принятие такого коллизионного критерия, как место регистрации имущества.

В определенной степени сказанное соотносится и с категориями инвестор и инвестиции, если есть стремление добиться предсказуемости и определенности в выборе права, применимого к инвестиционным отношениям. Имущество, рассматриваемое в качестве инвестиции, включается как капитал в обращение (движение капитала) и рассматривается как эквивалент сумме капитала, которая вкладывается в качестве инвестиции.

Экономисты очень часто используют термин "капитализация", имея в виду сумму стоимости имущества того или иного юридического лица. Самостоятельность существования такого имущества независимо от того лица, которому принадлежат вещные права на указанное имущество, может выражаться в соответствующей национальности, т.е. принадлежностью имущества как такового (инвестиции) определенной юрисдикции. Имущество, начав самостоятельное существование под определенным "национальным флагом", может увеличиваться в размерах, уменьшаться, при участии обладателя вещных прав и без усилий оного, благодаря, например, росту цены акций на бирже. В экономической литературе правовой категории "инвестиции" соответствует понятие "активы", которое заимствовано из бухгалтерского учета, рассматривающего имущественные ценности в двух ипостасях: активы и пассивы.

Коллизионные нормы, определяющие закон страны для некоторых видов имущества на основе критерия места регистрации этого имущества, наибольшим образом приближаются к тем коллизионным нормам, которые могли бы быть выделены для определения закона страны, подлежащего применению к иностранным инвестициям. Закон места регистрации инвестиций, подобно закону места регистрации судна, внес бы определенность в отношении защиты прав на это имущество, основным свойством которого является нахождение в постоянном движении (пересекая границы различных стран и попадая из одной юрисдикции в другую) в результате перемены собственника указанных активов или по другим основаниям.

Закон места регистрации инвестиций не противоречит общему принципу регулирования вещных прав в международном частном праве. К середине XIX в. по мере отказа в гражданских кодексах эпохи развития капитализма (Прусское общее уложение 1794 г., Австрийское гражданское уложение 1811 г., Итальянский гражданский кодекс 1865 г., Испанский гражданский кодекс 1889 г.) от принципа "движимость следует за собственником" (mobiliapersonam sequuntuf) закон местонахождения вещи (lex rei sitae) стал одинаково применяться к движимым и недвижимым вещам. Принятию коллизионного принципа lex rei sitae в отношении движимых и недвижимых вещей способствовали не столько простота, ясность и определенность в его применении, если говорить о коллизионном принципе применительно к инвестициям, сколько стремление расширить пространственную сферу действия национального закона. Значение названного принципа возрастает по мере усиления значения движения капитала в сфере международного сотрудничества (например, путем приобретения ценных бумаг, передачи в лизинг оборудования).

Отсылая к правопорядку страны, где находится движимое или недвижимое имущество, коллизионная норма не отвечает на вопрос, к какой категории будет отнесено имущество, являющееся предметом спора в стране, а это может иметь определенное значение для результата рассмотрения спора, так как понятия, которыми оперирует закон в одной стране, могут не соответствовать адекватным понятиям в другой стране. Проблема квалификации понятий применительно к вещным правам имеет особое значение. Регистрация имущества в качестве инвестиции позволит квалифицировать его как таковое на основе норм национального права. В настоящее время указанная квалификация осуществляется арбитражем МЦУИС путем толкования норм Вашингтонской конвенции.

Защита целостности имущества, квалифицируемого как инвестиции, обеспечивается в рамках национального права исключительно путем применения такой коллизионной привязки, как место регистрации имущества. Так, особое место в международном частном праве занимают вещные права, относящиеся к имуществу юридических лиц. Судьба имущества иностранного юридического лица определяется не по закону местонахождения указанного имущества, а по закону той страны, к которой принадлежит юридическое лицо. Российская доктрина исходит из того, что "имущественный комплекс подчиняется единому правовому режиму: судьба всех его частей должна быть едина"*(33).

Особо важное значение имеет ограничение действия принципа lex rei sitae, которое вытекает из начала неприкосновенности (иммунитета) имущества суверенного государства. Вопросы иммунитета государства наиболее часто возникают в практике применения концессионных договоров и других соглашений в области природопользования, где государство выступает одновременно и как собственник природных ресурсов, и как сторона в соглашении.

Определение статуса имущества как иностранной инвестиции в национальном праве имеет значение при решении многих других вопросов, составляющих особенность правового регулирования вещных прав в международном частном праве. Квалификация имущества в национальном праве как инвестиции позволит сделать решение вопросов иммунитета государства более предсказуемыми для иностранного инвестора, заключающего контракт с государством.

Принцип lex rei sitae означает, что, если движимая вещь попадает на территорию другого государства, статут (закон) вещи не изменяется. Это объясняется тем, что принцип lex rei sitae включает в себя принцип неизменности: правовое положение вещи, сложившееся к моменту перемены территории, признается новым государством.

Признание действия иностранного закона - статута вещи - является важным для регулирования вещно-правовых отношений в международном частном праве. Определяющим моментом в признании правового статута вещи является то, что фактические составы, завершившиеся при господстве старого статута, обсуждаются по старому статуту.

Если после перемены территории не происходит ничего нового, то в отношении вещи действует старый статут. Новые обстоятельства, возникшие после перемены территории государства, должны обсуждаться по новому статуту. Признание вещного права, как это видно из изложенного, является основным содержанием принципа lex rei sitae. Указанная особенность не всегда применима к вещным правам на имущество, основным предназначением которого является движение, как, например, к инвестициям. Для инвестиций более приемлемым является не вещный статут, а статут страны места регистрации имущества в качестве инвестиции.

В зарубежной практике имелись примеры, когда советскому гражданину отказывали в признании его права собственности в отношении вещей, находившихся на территории этого государства на том основании, что по советскому закону это право не признается, например, право собственности гражданина на земельный участок, расположенный в иностранном государстве. Отступление от общепринятого в международной практике принципа lex rei sitae и попытка заменить принцип местонахождения вещи другим коллизионным принципом - личным законом - рассматривалось в советской доктрине как дискриминация, направленная в данном случае против советского гражданина. В указанных примерах дискриминация выражалась также и в отказе применить национальный режим к советским гражданам, поскольку в отношении остальных иностранцев в подобных случаях продолжали применять закон местонахождения вещи.

Квалификация имущества как инвестиции в рамках национальной системы права учитывает особенности гражданско-правового регулирования имущественных отношений в том или ином государстве. В то же время коллизионное право в различных государствах не выделяет специально такой категории имущества, как инвестиции, оставляя решение этого вопроса правоприменительным органам. В результате уже при возникновении спора суд определяет, применимы ли к спорным правоотношениям, в том числе к спорному имуществу, те гарантии защиты, которые государство предоставляет для защиты прав инвестора. Если речь идет об иностранных инвестициях, то решение указанного вопроса, как правило, остается за судебным органом, который рассматривает спор. В большинстве случаев таким судебным органом является арбитраж, избранный сторонами в инвестиционном правоотношении в качестве альтернативного (государственному судебному органу) правового средства разрешения инвестиционных споров.

Когда речь идет об иностранных инвестициях, инвесторы предпочитают, чтобы возможные инвестиционные споры рассматривались специализированным арбитражем. Созданный на основании Вашингтонской конвенции арбитраж руководствуется коллизионной нормой, содержащейся в самой Вашингтонской конвенции. Арбитраж МЦУИС специализируется на инвестиционных спорах. В ст. 25Вашингтонской конвенции содержится положение об определении юрисдикции МЦУИС, а также норма о выборе применимого права при разрешении инвестиционных споров (ст. 42). Что касается определения иностранных инвестиций, то решение этого вопроса Вашингтонская конвенция оставляет за государством, участвующим в Конвенции, законодательным путем. В зависимости от того, какое определение будет дано иностранным инвестициям в национальном законодательстве, будет зависеть, насколько широкой признается сфера применения Конвенции в государстве-участнике. Сказанное свидетельствует о том, что определение иностранной инвестиции в национальном законодательстве является основой для защиты интересов государства путем дозирования тех видов правоотношений, которые подпадают под действие коллизионной нормы Вашингтонской конвенции.

Коллизионная норма Вашингтонской конвенции при выборе применимого права отдает преимущество выбору участников спора. Согласно ст. 42Вашингтонской конвенции инвестиционные споры разрешаются в соответствии с нормами права, избранного сторонами. При этом участники спора могут договориться о том, что арбитраж будет решать спор, основываясь на справедливости и доброй совести (ex aequo et bono). Согласноп. 3 ст. 42Вашингтонской конвенции коллизионная норма, приведенная в этой статье, "не препятствует арбитражу выносить решение, основываясь на справедливости и доброй совести (ex aequo etbono), если стороны договорятся об этом".

В случае отсутствия соглашения сторон применяется право договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, включая нормы коллизионного права. Выдвигая национальное законодательство на первое место среди источников, которыми должен руководствоваться арбитраж при разрешении спора, Конвенция в том же пункте ст. 42говорит о применении норм международного права: при разрешении спора применяются право договаривающегося государства, а также "те нормы международного права, которые могут быть применимы".

Вашингтонская конвенция, таким образом, ставит на один уровень национальное и международное право, учитывая то, что национальное право не всегда может дать исчерпывающий ответ на вопросы, которые решает арбитраж в инвестиционном споре. Именно так следует понимать содержащуюся в Вашингтонской конвенции формулу п. 2 ст. 42, по мнению одного из комментаторов этой статьи - М. Рейзмана. В своей статье, посвященной пробелам ст. 42 Вашингтонской конвенции, он подчеркивал, что "принцип международного права, закрепленный вХартииэкономических прав и обязанностей государств о том, что каждое государство обладает суверенным и неотъемлемым правом выбирать экономическую, политическую и социально-культурную систему без вмешательства извне согласно воле своего народа, имеет прямое отношение к коллизионной норме международного частного права"*(34).

Дело в том, что в отношениях, связанных с прямыми иностранными инвестициями, государство, как правило, является стороной в контракте, заключаемом с иностранным инвестором. В Вашингтонской конвенцииотсутствуют нормы о применимом праве, касающиеся специально договорных форм инвестиций с участием государства. Эти гражданские правоотношения подлежат регулированию коллизионными нормами права, а не принципами международного права, но при том, что применяется коллизионная норма, учитывается действие принципа международного права.

Это было подчеркнуто арбитром в деле "Калтекс" профессором Жаном Рене Дюпуи, который, отвечая на вопрос, могут ли стороны в контракте в качестве применимого права избрать международное право, ответил следующее: "Все правовые системы без исключения руководствуются принципом автономии воли сторон в международных контрактах"*(35). Единственное, чего не может Арбитраж в инвестиционном споре согласно ст. 42 Вашингтонской конвенции, - это выносить неопределенные решения, ссылаясь на неясность правовых норм (п. 2).

Как подчеркивали комментаторы Конвенции, коллизионная норма Вашингтонской конвенции адресована Органу разрешения споров, созданному в соответствии с условиями Вашингтонской конвенции для разрешения инвестиционных споров. Ошибки в выборе надлежащего права являются основанием для аннулирования вынесенного решения в соответствии с пп. "а" п. 1 ст. 52Вашингтонской конвенции. В то же время ошибка в применении права не является основанием для аннулирования решения*(36).

Юристы, участвовавшие в разработке Конвенции (Арон Броше и Ибрагим Шихата), подчеркивали центральное значение автономии воли сторон в выборе применимого права в случае возникновения инвестиционного спора. С этого начинается само правило коллизионной нормы: "арбитраж рассматривает спор согласно нормам права, избранного сторонами". В субсидиарном порядке арбитраж может обратиться к национальному праву договаривающегося государства и к тем нормам международного права, которые сочтет применимыми. При этом арбитраж, по словам А. Броше, "должен обратиться сначала к нормам национального права и применить его при разрешении спора, и только если полученное решение будет противоречить нормам международного права, арбитраж может не применять национальное право, а основывать свое решение на международной норме как иерархически более высокой по сравнению с национальной нормой права"*(37).

Таким образом, особенность коллизионной нормы, содержащейся в Вашингтонской конвенции, состоит в том, что, как и сама Вашингтонская конвенция, она создавалась преимущественно, если не исключительно, для разрешения споров, вытекающих из гражданских правоотношений, которые возникают между государством и иностранным инвестором на основании международного контракта. Вашингтонская конвенция вносит упорядоченность в применение норм международного права к таким контрактам. Положительное действие Вашингтонской конвенции не вызывает никакого сомнения. Оно проявляется в том, что побуждает государство-участника активно регулировать иностранные инвестиции, обеспечивая инвесторам предсказуемый и определенный режим. Отсутствие национально-правового регулирования иностранных инвестиций или регулирование таковых в противоречие принципам и нормам международного права наносит вред экономическим интересам государства.

Помимо коллизионных норм национальной системы права иностранные инвестиции регулируются нормами прямого действия, которые содержатся в законах об иностранных инвестициях или, как их еще называют, в инвестиционных кодексах.