2. Договор концессии и двусторонние международные соглашения в спорах о защите инвестиций

В деле Сотрата de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal v Argentine Republic ответчик оспаривал компетенцию МЦУИС, поскольку Аргентина не является стороной в договоре концессии*(330). Как уже было изложено выше, в деле "Компания де Агуаз дель Аконкиха" против Республики Аргентина (известное в литературе как дело "Вивенди") спор возник из договора концессии, заключенного филиалом французской компании в Аргентине с провинцией Тукуман Республики Аргентина*(331).

Республика Аргентина заявила свои возражения против компетенции арбитража, созданного в рамках МЦУИС, ссылаясь на п. 3 ст. 25Вашингтонской конвенции, согласно которому согласие, выраженное уполномоченным органом Договаривающегося государства - участника Вашингтонской конвенции, требует подтверждения со стороны государства, если государство не уведомит МЦУИС о том, что такого одобрения не требуется. В концессионном договоре такое согласие отсутствовало. Арбитражный суд эти возражения не принял, аргументируя свою позицию тем, что Республика Аргентина является стороной в двустороннем международном соглашении о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенного с Францией в 1991 г. Республика Аргентина и Франция являются также участниками Вашингтонской конвенции.

В Соглашении о поощрении и взаимной защите капиталовложений, подписанном Францией и Аргентиной, предусматриваются: предоставление "справедливого режима инвесторам в соответствии принципами международного права", "защиты и безопасности инвестиций в рамках указанного режима". Договаривающиеся Стороны в этом Соглашении обязуются не проводить национализации, а также применять меры экспроприации, за исключением случаев, когда этого требует достижение общественно полезных целей и когда условием принятия такого рода мер является выплата "быстрой и адекватной компенсации" (ст. 3 и 5 Международного соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Республикой Аргентиной и Францией). В ст. 8 указанного Соглашения предусмотрено, что если возникнут инвестиционные споры между инвестором и государством, принимающем инвестиции, которые не смогут получить разрешение путем проведения переговоров, инвестор может обратиться в суды договаривающегося государства - стороны в контракте, или по выбору инвестора в арбитражный суд, созданный по условиям Вашингтонской конвенции, или арбитражный суд ad hoc для рассмотрения спора в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ.

В договоре концессии, лежащем в основании возникновения спора, не содержится отсылки на указанные международные договоры. В нем предусматривается, что споры, возникающие из договора концессии, подчиняются "исключительно юрисдикции административного суда провинции Тукуман".

Когда французская компания-инвестор обратилась к юрисдикции арбитражного суда в рамках МЦУИС, арбитраж в рамках предварительного рассмотрения спора был вынужден принять специальное решение о компетенции суда МЦУИС рассматривать спор.

Истец, представив необходимые доказательства предпринятых им попыток разрешить спор с властями провинции в федеральном суде, подчеркивал при этом, что несмотря на то, что в концессионном договоре не содержится условия о передаче споров на рассмотрение в МЦУИС, тем не менее двустороннее соглашение о поощрении и защите инвестиций предоставляет инвестору право выбора: обратиться в международный коммерческий арбитраж ad hoc или в арбитражный суд, созданный в соответствии с Вашингтонской конвенцией, т.е. в МЦУИС. Поскольку Республика Аргентина не отрицает того, что, даже не являясь стороной в концессионном договоре, на ней лежат определенные обязанности перед инвестором, вытекающие из Конституции. В частности, в круг ее обязанностей входило содействовать достижению соглашения между властями провинции и компанией, предоставлять справедливый режим деятельности инвестору в соответствии с международным соглашением о поощрении и защите инвестиций, а также препятствовать принятию актов национализации или каких-либо мер экспроприации со стороны властей провинции.

Арбитражный суд привлек также экспертов из Международной комиссии ООН по международному праву для оценки действия международных договоров относительно действий, совершаемых субъектами Федерации. Согласно мнению эксперта, общим принципом международного права следует считать, что закрепленные Конституцией правила разграничения компетенции между Федерацией и субъектами Федерации не должны препятствовать исполнению государством своих международных прав и обязанностей. Если следовать этому принципу, то необходимо признать, что Республика Аргентина не исполнила обязательств, которые приняла на себя при заключении международного соглашения о поощрении и защите инвестиций.

Арбитражный суд следовал также из содержания самой ст. 25Вашингтонской конвенции и официального комментария к ней, согласно которому под "государством" в отношениях "государство и лицо другого государства" следует понимать не только государство как субъект международного права, участвующий в международном договоре, но и органы государства, его агентства и другие организации, выступающие в качестве носителей власти.

Учитывая все эти обстоятельства, Арбитражный суд МЦУИС пришел к выводу о том, что Республика Аргентина не вмешалась в ситуацию, возникшую в провинции Тукуман, не ответила на требования истцов и тем самым нарушила обязательства, которые вытекают для нее из международного соглашения о поощрении и защите капиталовложений. Что касается определения компетенции МЦУИС, то если ранее иностранный инвестор должен был преодолеть достаточно высокую ступень для того, чтобы получить право обратиться к соответствующим правовым средствам защиты от действий государства, то в современных условиях меняются стандарты, по которым оцениваются действия государства. Соглашение о защите инвестиций согласно решению по делу "Вивенди", приведенному выше, демонстрирует, что действия государства выходят за рамки "минимального требования, признаваемого общим международным правом"*(332).

Изменения, коснувшиеся двусторонних соглашений о защите инвестиций, подчеркивают важность тех норм Вашингтонской конвенции, которые касаются непосредственного выражения согласия государства как стороны в споре подчиниться юрисдикции МЦУИС, т.е. собственно арбитражного соглашения.