3. Практика мцуис в части применения ст. 25 Вашингтонской конвенции

При принятии решения о своей компетенции рассматривать заявленный в МЦУИС иск арбитраж исходит из того, что при передаче спора для разрешения в МЦУИС необходимо согласие спорящих сторон - арбитражное соглашение. При этом предполагается, что если достигнуто арбитражное соглашение о передаче спора в МЦУИС, то, следовательно, стороны придают сложившимся между ними отношениям характер инвестиционных отношений, т.е. отношений, непосредственно связанных, как указано в Вашингтонской конвенции, с инвестициями.

Соглашение о передаче спора в МЦУИС является обязательным условием для заявления иска в МЦУИС и признания Центром своей компетенции решать данный инвестиционный спор. Однако из ст. 25Вашингтонской конвенции не вытекает, что стороны обладают абсолютной свободой в выражении своего согласия подчинить спор МЦУИС. Из правил арбитражной и примирительной процедуры, действующих в рамках МЦУИС, следует, что МЦУИС может не согласиться с участниками спора и признать, что спор лежит за рамками его юрисдикции. Он может это сделать как по заявлению одной из спорящих сторон, так и по собственной инициативе.

В зависимости от того, как широко дается определение понятия "иностранные инвестиции" в национальном законодательстве, зависит толкование основного понятия "инвестиционные споры" в Вашингтонской конвенции. В интересах обеспечения защиты иностранных инвестиций, а также интересов государства, участвующего в споре, представляются важными следующие подходы к определению иностранных инвестиций в национальном законодательстве.

Для государств, участвующих в Вашингтонской конвенции, имеет значение не столько подчинение возможно более широкого круга отношений действию законодательства об инвестициях, сколько точное определение круга лиц, попадающих в сферу защиты. Именно эти лица как лица, связанные с конкретным правоотношением, определяемым как инвестиционное правоотношение или инвестиция, осуществленная этим лицом, получают правовую защиту в соответствии с условиями Вашингтонской конвенции.

Недостатки национального законодательства в части определения понятия "иностранные инвестиции" привели к случаям, когда стороны в инвестиционном споре и арбитражный орган - МЦУИС по-разному понимали, какие споры относятся к категории инвестиционных споров. В результате того, что в национальном законодательстве существует разное толкование понятия инвестиции, МЦУИС столкнулся с проблемой признания недействительной, а точнее, недействующей (что в английском праве соответствует понятию фрустрации или тщетности) арбитражной оговорки. Это были случаи, когда МЦУИС не считал арбитражное соглашение достигнутым в связи с отсутствием связи спорных отношений с иностранными инвестициями.

Одной из причин возникновения указанных трудностей было также и то, что процедуры разрешения инвестиционных споров, предусмотренные Вашингтонской конвенцией, могли применяться только в том случае, если государство - сторона в споре и государство инвестора являлись участниками Вашингтонской конвенции. Для устранения этого препятствия был подписан Дополнительный протокол к Вашингтонской конвенции, расширивший сферу ее применения.

Дополнительный протокол к Вашингтонской конвенции, известный под названием "Дополнительные средства разрешения инвестиционных споров" (Additional Facility Rules), включал в себя Правила процедуры, которые применялись в том случае, когда оказывалось невозможным применить процедуры разрешения инвестиционных споров, предусмотренные Вашингтонской конвенцией, в силу того, что либо государство, участвующее в споре, либо государство инвестора не являлось участником Вашингтонской конвенции.

В соответствии со ст. 2 указанных Правил Секретариат МЦУИС может принимать решение о подчинении спора между государством и лицом другого государства юрисдикции МЦУИС, если спор решается на основе Правил дополнительных процедур, относящихся к одной из следующих категорий:

1) примирительная и арбитражная процедура разрешения правовых споров, возникающих непосредственно из инвестиций, не попадающая в сферу компетенции МЦУИС в силу того, что или государство, участвующее в споре, или государство, чей гражданин или юридическое лицо участвующие в споре, не является Договаривающейся Стороной в Вашингтонской конвенции;

2) примирительная и арбитражная процедура разрешения правовых споров, не попадающих в сферу компетенции МЦУИС в силу того, что отношения, являющиеся предметом спора, не связаны напрямую с инвестициями. При этом одна из сторон в споре (государство, участвующее в споре, или государство, чей гражданин или юридическое лицо участвуют в споре), является Договаривающейся Стороной в Вашингтонской конвенции;

3) процедура, связанная с установлением фактов.

Не все трудности, связанные с применением ст. 25Вашингтонской конвенции с принятием Дополнительного протокола к Вашингтонской конвенции были разрешены. Практика МЦУИС свидетельствует о том, что стороны в различной форме выражают свою волю о подчинении спора МЦУИС. Иногда согласие сторон подчинить спор МЦУИС принимает форму условия договора, заключаемого государством с инвестором, в котором присутствует соглашение сторон об обращении только к арбитражной процедуре МЦУИС (AGIPv Congo. Award, 30 November, 1979)*(322), в других случаях арбитражное соглашение, достигнутое между сторонами, предусматривает обращение к арбитражной или примирительной процедуре (MINEv Guinea. Award, 6 January, 1988)*(323). Существует еще один вариант: арбитражное соглашение предусматривает согласие на обращение в МЦУИС без указания, в каком порядке (путем обращения к арбитражной или примирительной процедуре) будет рассматриваться спор. Эти формы арбитражного соглашения, как правило, не вызывали сомнения в подчиненности спора МЦУИС. Вопросы возникали в случае, если в двусторонних международных соглашениях о взаимном поощрении и защите капиталовложений предусматривались аналогичные формы достигнутого соглашения.

В двусторонних международных соглашениях о взаимном поощрении и защите капиталовложений, заключаемых по типовому соглашению германской модели, предусматривается согласие государства на разрешение спора в МЦУИС в соответствии с арбитражной процедурой (ст. 8 Соглашения между Данией и Турцией 1990 г.*(324)); или в соответствии с арбитражной или примирительной процедурой, предусмотренной вВашингтонской конвенции, как, например, в соглашениях, заключенных по типовому соглашению, принятому в Нидерландах (ст. 9 Соглашения Нидерландов с Нигерией 1992 г.*(325)); или в соответствии с арбитражной или примирительной процедурой, но с добавлением, что "в случае разногласия в отношении выбора надлежащей процедуры физическому или юридическому лицу, чьи права были нарушены, предоставляется право выбрать соответствующую процедуру" (как, например, в ст. 8 Соглашения Великобритании с Бангладеш 1980 г.*(326)).

В некоторых международных соглашениях не содержится упоминания о процедуре разрешения инвестиционных споров. В практике МЦУИС и в этих случаях стороны обычно не оспаривают факта наличия арбитражного соглашения или его действительности.

Отмечен случай оспаривания стороной арбитражного соглашения, содержащегося в законе об иностранных инвестициях участвующего в споре государства. Так, содержащаяся в Законе Египта "Об иностранных инвестициях в Египет" 1974 г. норма о рассмотрении инвестиционных споров "в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции" (ст. 8) не рассматривалась государством Египет как арбитражное соглашение, поскольку не содержала указания на то, какая процедура (арбитражная или примирительная) подлежит применению.

В решении Арбитражной комиссии МЦУИС при этом подчеркивалось, что в Вашингтонской конвенции не указано, что согласие стороны подчинить спор юрисдикции МЦУИС должно обязательно содержать указание на соответствующую процедуру, применяемую при разрешении спора. "Конвенция позволяет сторонам при достижении согласия на обращение в МЦУИС самим договориться о том, какая будет применена процедура разрешения спора" (SPP v Egypt. Award, 27 June, 1990)*(327). Основанием для принятия такого решения были: п. 2 ст. 28 (о примирительной процедуре), п. 2 ст. 36 (об арбитражной процедуре) и п. 2 ст. 25 (о примирительной или арбитражной процедуре).

Таким образом, арбитраж МЦУИС не принял во внимание возражение государства Египет, что в качестве формы выражения согласия на подчинение спора МЦУИС следует рассматривать соглашение о процедуре разрешения спора. Для того чтобы избежать возможного оспаривания стороной арбитражного соглашения, целесообразно следовать принятой модели арбитражных соглашений о порядке разрешения инвестиционных споров: "Стороны выражают согласие следовать процедуре примирения, предусмотренной Вашингтонской конвенциейили дополнительными средствами разрешения инвестиционных споров, а в случае, если разногласия не будут устранены в течение срока, указанного в отчете Примирительной комиссии, - обратиться в арбитраж*(328).