§ 5. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны

1. Проблема обратной отсылки возникает в ситуации, когда коллизионная норма отсылает к праву другой страны, и эта отсылка попадает на такую же коллизионную норму иностранного государства, которая в свою очередь отсылает ее обратно или к праву третьей страны.

Возникновение этой проблемы связывают с делом Франца Форго, рассмотренным кассационным судом во Франции в 1878 г.

Фабула дела заключалась в споре о наследстве банковских вкладов, оставшихся после смерти Ф. Форго, последовавшей во Франции. По французскому праву на наследование претендовало государство, поскольку прямых наследников не было. По праву Баварии, подданным которой был Форго, несмотря на то, что он большую часть жизни прожил во Франции, наследство должно было перейти к его дальним родственникам.

Кассационный суд применил коллизионную норму французского права, основанную на «домицилии происхождения» наследодателя, который у него сохранился, и им являлась Бавария. Далее суд должен был бы применить материальное право Баварии и вынести решение в пользу наследников Форго. Но суд не пошел по этому пути, а применил коллизионную норму баварского права, согласно которой в отношении наследования движимого имущества необходимо применять закон страны домицилия наследодателя, которым было французское право. Таким образом, французский кассационный суд, оставаясь в правовом поле, использовав коллизионную норму права Баварии, вынес решение в пользу своего государства. Это стало возможным в результате применения обратной отсылки по схеме: французское коллизионное право – коллизионное право Баварии – французское материальное право.

2. Отношение к обратной отсылке в правовых системах государств отличается разнообразием. В большинстве европейских стран возобладало положительное отношение к обратной отсылке. Так, в Законе о международном частном праве Польши (1965 г.) принимается как обратная отсылка к польскому праву, так и отсылка к праву третьей страны. Федеральный Закон Швейцарии «О международном частном праве» (1987 г.) предусматривает принятие обратной отсылки в вопросах личного или семейного характера. Федеральный Закон Австрии «О международном частном праве» (1978 г.) включает в отсылку к иностранному правопорядку и его коллизионные нормы. Отсылка к праву третьей страны в этом законе ограничивается правопорядком, «который в свою очередь никуда не отсылает или же соответственно на который впервые ссылаются путем обратной отсылки».¹

В некоторых странах возобладало отрицательное отношение к обратной отсылке. К таким странам относятся Греция, Италия, Дания, Бразилия.

В советском частном праве не допускалось применение обратной отсылки при разрешении внешнеторговых споров. Примером может служить спор, рассмотренный Внешнеторговой арбитражной комиссией (предшественница МКАС) в 1967 г. Спор возник по поводу проката советского фильма «Спящая красавица» в Великобритании. Ответчик (в/о «Совэкспортфильм») настаивал на применении к спору советского права в силу действия коллизионных норм английского права. Однако арбитраж отверг этот довод, указав в решении: «Как бы ни решался этот вопрос по английскому коллизионному праву, принятие обратной отсылки во всяком случае зависит от советского коллизионного права».² Действовавшее на тот момент право в СССР не допускало применения обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам.

В советском международном частном праве существовало положительное отношение к обратной отсылке, но в условиях отсутствия практического применения иностранного права это не имело существенного значения. Отрицательное отношение к обратной отсылке закрепилось в современном российском праве. Главный довод противников обратной отсылки состоит в том, что коллизионная норма уже выбрала применимое право и этот выбор имеет смысл лишь в том случае, если отсылка следует к материально-правовым нормам другой страны. Эта позиция получила закрепление в Модельном гражданском кодексе для стран СНГ.

3. В Гражданском кодексе Республики Беларусь ст. 1096, регулирующая применение обратной отсылки, сформулирована следующим образом:

«1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела, кроме случаев, предусмотренных настоящей статьей, должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны.

2. Обратная отсылка к праву Республики Беларусь и отсылка к праву третьей страны применяются в случаях применения иностранного права согласно ст. 1103, п.п. 1, 3, 5 ст. 1104, ст.ст. 1106 и 1109 настоящего Кодекса».

В данном случае, указав, что отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному праву, законодатель снимает проблему обратной отсылки, решая вопрос в пользу применения иностранного права.

Исчерпывающий перечень ситуаций, когда возможна обратная отсылка к праву Республики Беларусь или праву третьей страны, ограничен следующими случаями: 1) определение личного закона физического лица (ст. 1103); 2) определение право- и дееспособности физического лица (п. 4 ст. 1104); 3) установление дееспособности физического лица в отношении сделок и причинения вреда в Республике Беларусь (п. 3 ст. 1104); 4) признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным (п. 5 ст. 1104); 5) осуществление права физического лица на имя, его использование и защиту (ст. 1106); 6) установление опеки и попечительства (ст. 1109).

Таким образом, принятие обратной отсылки в законодательстве Республики Беларусь возможно только в узкой сфере, определяющей правовое положение физического лица.

Негативное отношение к обратной отсылке закреплено и в Законе Республики Беларусь «О международном арбитражном (третейском) суде» от 9 июля 1999 г., о чем свидетельствует ч. 1 ст. 36: «Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственная отсылка к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Эта норма соответствует ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., на основе которого разрабатывался белорусский закон. Следует отметить, что в сфере договорных обязательств международного характера обратная отсылка не применяется практически ни в одной стране, поскольку в этой сфере действует принцип автономии воли сторон (lexvoluntatis), а применение обратной отсылки может привести к тому праву, которое стороны не избрали в качестве регулятора отношений.

4. Если оценивать отрицательное отношение к обратной отсылке, закрепившееся в белорусском праве, следует признать, что эта позиция ведет к расширению применения иностранного права. И наоборот, признание обратной отсылки, увеличивает возможность применения национального права. Как замечает Г.К. Дмитриева: «Если отечественная коллизионная норма выбрала иностранное право, а оно отсылает назад, то такую отсылку нужно рассматривать как подарок и безусловно ее принять. Тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка – это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такого результата не дает, напротив, серьезно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться».¹

Учитывая, что большинство стран мира принимают обратную отсылку, отвергая отсылку к праву третьей страны, возможно, следует еще раз вернуться к этой проблеме и в законодательстве нашей страны.