3. Национальный режим для предприятий, контролируемых из-за рубежа

Важен вопрос о сфере действия национального режима. Понятие "национальный режим" подразумевает применение при регулировании деятельности иностранных юридических лиц норм гражданского законодательства. Распространяется ли такой режим на регулирование порядка допуска иностранных юридических лиц к деятельности на территории соответствующего государства? Рекомендации в отношении того, какова должна быть сфера действия национального режима, даны ОЭСР. В 1992 г. ОЭСР опубликовала доклад "Национальный режим для предприятий, контролируемых из-за рубежа"*(203).

В Декларации, опубликованной ОЭСР на основании доклада, в связи с определением термина "национальный режим" говорится, что Декларация не затрагивает право государства - члена ОЭСР регулировать иностранные инвестиции и определять условия реализации иностранными предприятиями "права на поселение", предусмотренного в ст. 52Римского договора, т.е. условия учреждения иностранными лицами местных компаний. В соответствии со ст. 52 Римского договора "право на поселение" (establishment) - это принцип, в соответствии с которым обеспечивается национальный режим и отказ от дискриминации иностранных лиц в части, касающейся создания ими дочерних компаний и фирм, учрежденных по закону одного из государств - членов ЕС*(204). Приведенное выше решение Европейского Суда по делу "Centros" является иллюстрацией применения принципа недискриминации, содержащегося в международном договоре, при анализе норм национального законодательства, касающихся режима деятельности иностранных компаний и фирм.

Если следовать выработанному в рамках ОЭСР единообразному пониманию термина "национальный режим", необходимо признать, что допуск иностранных инвестиций в страну и предоставление "права на поселение" являются формой реализации суверенных прав государства. Нормы национального законодательства о допуске иностранных инвестиций, учитывая единообразное понимание термина "национальный режим" в международных документах, могут быть сформулированы как изъятия из национально-правового режима. Соответствующие изъятия могут быть установлены в национальном законодательстве об иностранных инвестициях или регулироваться в международных договорах. К ним относятся международные договоры о гарантиях и защите иностранных инвестиций, о создании экономических союзов государств, о создании зон свободной торговли или общего рынка на дву- и многосторонней основе.

В большинстве законов бывших республик СССР, принятых в конце 90-х гг. XX в., само понятие "национальный режим" не употребляется, с учетом того, что основное содержание законов сводится к установлению условий допуска иностранных инвестиций, что выходит за рамки действия национального режима. Это относится к Закону Грузии "Об иностранных инвестициях" от 30 июня 1995 г., к законам об иностранных инвестициях России, Казахстана. В то же время в ряде законов подчеркивается, что гражданско-правовые отношения подчиняются действию гражданского законодательства. В ст. 3 "Регулирование иностранных инвестиций" Закона Грузии "Об иностранных инвестициях" предусматривается, что "осуществляемая на основе иностранных инвестиций предпринимательская деятельность регулируется настоящим Законом, гражданским законодательством Республики Грузия". Аналогичная норма содержится в Законе Армении от 31 апреля 1997 г. "Об иностранных инвестициях" (ст. 2)*(205).

Принятие Инвестиционного кодекса Республики Беларусь 2001 г.*(206), Закона Республики Казахстан "Об инвестициях" 2003 г.*(207), Хозяйственного кодекса Украины в 2003 г.*(208), в которых содержатся нормы, регулирующие инвестиционные отношения, возникающие с участием национальных и иностранных инвесторов, отражает общую тенденцию развития инвестиционного законодательства как законодательства, основанного на конкуренции национальных и иностранных инвесторов при условии недискриминации последних. Однако содержание этих комплексных правовых актов значительно отличается друг от друга. В некоторых из них названная тенденция выражена лишь в самом факте принятия единого закона для инвестиций.

Что же касается содержания правового регулирования иностранных инвестиций, то оно отражает в одних случаях усложнение процедуры допуска иностранных инвестиций, как, например, в Инвестиционном кодексе Белоруссии, а в других - чисто формальный подход, поскольку нормы об иностранных инвестициях, выделенные в самостоятельный раздел, по содержанию мало отличаются от ранее действовавших норм законов об иностранных инвестициях (например, гл. 38 Хозяйственного кодекса Украины). Принятие новых законов, регулирующих инвестиции, не всегда влечет отмену ранее принятых аналогичных законов. В Законе Украины от 19 марта 1996 г. "О режиме иностранного инвестирования" предусматривается, что для иностранных инвесторов на территории Украины устанавливается национальный режим инвестиционной и другой хозяйственной деятельности, за исключениями, предусмотренными законодательством и международными договорами Украины (ст. 7)*(209).

Ограничительные условия допуска иностранных юридических лиц к хозяйственной деятельности, согласно которым для контролируемых из-за границы предприятий действуют специальные нормы, присутствуют в той или иной форме практически во всех, в том числе и в промышленно развитых, государствах. В США они представлены "специальными мерами" ст. 1301 Закона о конкуренции и торговле 1988 г.*(210), в Канаде - Законом об инвестициях 1985 г.*(211), в Европе - законодательством о конкуренции, принятым органами ЕС на основест. 85и86Римского договора*(212). Меры, принимаемые государством по защите конкуренции в области регулирования и контроля над иностранными юридическими лицами, находятся в соответствии с нормами международного права, в частности с нормамиХартииэкономических прав и обязанностей государств, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1974 г.*(213)

Обращение к ограничениям как способу регулирования отношений, участие в международных договорах, предусматривающих условия введения в действие и снятия таких ограничений на национальном и международном рынках товаров и услуг, являются в настоящий период основными средствами осуществления государством внешнеэкономической политики.

В Федеральном законе "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" предусматривается, что Правительство РФ может вводить ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью. Такие ограничения вводятся, если иностранное государство: не выполняет принятых им по международным договорам обязательств в отношении Российской Федерации; предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц; не гарантирует российским лицам адекватной и эффективной защиты их законных интересов; не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических и юридических лиц этого государства на территории РФ (ч. 1 ст. 40). Ограничительные меры согласно этому Закону вводятся в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права (ч. 2 ст. 40)

Для снятия ограничений используется механизм двусторонних взаимных уступок в рамках ВТО, а также заключение международных соглашений о создании режима свободной торговли между договаривающимися государствами.