§ 3. Оформление адвокатом результатов опроса лица с его согласия

Следует заметить, что, закрепив право адвоката проводить опрос лица с его согласия, законодатель не урегулировал ни порядок его проведения, ни фиксацию результатов.

Существует два основных подхода к вопросу о фиксации результатов опроса. Первый - составление специального акта (протокола опроса лица с его согласия, акта опроса лица с его согласия*(285)). Другой вариант закрепления результатов опроса - более предпочтительный - изложение содержания беседы в ходатайстве с указанием лица, подлежащего вызову для его допроса следователем*(286). В любом случае, чтобы полученная защитником в результате опроса информация стала доказательством по уголовному делу, он должен заявить соответствующее ходатайство, и оно должно быть удовлетворено лицом (органом), ведущим производство по делу. Это может быть ходатайство о приобщении протокола опроса лица с его согласия к материалам уголовного дела или о допросе опрошенного с его согласия адвокатом лица в качестве свидетеля.

Второй вариант более предпочтителен, так как даже в случае отказа в удовлетворении ходатайства оно в соответствии со ст. 120 УПК РФ подлежит приобщению к материалам уголовного дела, а поскольку сведения, полученные при опросе, будут являться приложением к ходатайству, то они подлежат приобщению к тем же материалам уголовного дела.

Н.П. Кузнецова указывает, что целесообразно рассматривать результаты опроса как составную часть ходатайства о вызове лица в суд для его допроса. Результаты опроса в таком случае, по ее мнению, помогут суду в принятии правильного решения по заявленному ходатайству, но не будут дополнять материалы дела неполноценным с точки зрения принципа публичности доказательством. Вышестоящим судам будет проще оценить законность принятия решения суда по заявленному ходатайству, особенно в случае его отклонения*(287). Адвокат В.В. Паршуткин рекомендует подобное оформление результатов опроса для преодоления противодействия следователя вовлечению информации, имеющей доказательственное значение, полученной защитником в результате опроса: "...избегайте ходатайств о приложении к материалам дела протоколов опроса. Можете не сомневаться - Вам в этом откажут. ...Протокол опроса целесообразно прилагать к письменным ходатайствам о допросе в судебном заседании (во время предварительного расследования) того или иного свидетеля. Но они должны быть лишь приложением к этим ходатайствам"*(288).

Следует заметить, что в отсутствие нормативного регулирования процедуры опроса лица с его согласия и фиксации его результатов адвокатское сообщество разработало Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", одобренные Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации (протокол от 22 апреля 2004 г. N 5)*(289). В соответствии с этими рекомендациями, ход и результаты опроса предлагается фиксировать в специальном документе, назвав его, например, "Протокол опроса лица с его согласия". В документе должны найти отражение следующие данные: сведения об адвокате, проводившем опрос, с указанием адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ, в которых значится этот адвокат; его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному делу; фамилия, имя, отчество, дата и место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, должность, домашний и рабочий телефоны, сведения о документах, удостоверяющих его личность, отношение к обвиняемому и потерпевшему; отметка о согласии на опрос. Протокол опроса лица с его согласия должен соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля (ст. 189-191 УПК РФ).

В соответствии с этими же рекомендациями опрос может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в его конце.

Адвокат должен разъяснить опрашиваемому положение ч. 3 ст. 86 УПК РФ и соответствующие положения Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", которые дают ему право проводить опрос. Вместе с тем он не должен объявлять или разъяснять опрашиваемому нормы закона, относящиеся к даче показаний свидетелем в процессуальном порядке, в частности, статьи Уголовного кодекса РФ об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний*(290). Однако ему следует предупредить опрашиваемого о возможности вызова к следователю, дознавателю или в суд, где он должен будет подтвердить факты, изложенные адвокату. Защитнику необходимо разъяснить лицу, давшему согласие на опрос, что впоследствии при допросе его в качестве свидетеля он будет предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний по ст. 307 и 308 УК РФ.

Адвокат может осуществить фиксацию информации при помощи технических средств, но только при согласии на это опрашиваемого лица, причем получить это согласие, представляется, необходимо в письменном виде.

Таким образом, результаты опроса должны быть изложены письменно, в свободной форме защитником, а лучше - самим опрашиваемым лицом. Составляемый в результате опроса документ должен содержать:

необходимые данные об опрашиваемом (фамилию, имя, отчество, дату рождения, место жительства, ссылку на документ, удостоверяющий личность);

об адвокате, который производит опрос (фамилию, имя, отчество; адвокатское образование, адвокатская палата субъекта РФ, в которых значится этот адвокат, его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному делу);

сведения о согласии опрашиваемого на проведение опроса;

сведения о дате, времени и месте проведения опроса;

сведения о применении технических средств фиксации информации при проведении опроса и о согласии на их применение опрашиваемого;

фактические обстоятельства, ставшие известными опрашиваемому лицу.

Результаты опроса должны быть подписаны как опрошенным, так и самим адвокатом, на каждой странице и в конце.

Примечание. К настоящей главе имеется соответствующее приложение в конце книги. Кроме того, по данной теме можно использовать материал из глав 4 и 5 книги "Адвокат. Навыки профессионального мастерства" / под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. - М.: Волтерс Клувер. 2006. - С. 86-139.